BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 11/12 vom 12 . Juli 2013 i n dem Kartellverwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juli 2013 durch d i e Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und Dr. Raum sowie die Ric h ter Dr. Strohn , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß be schlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beteili gten gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberla ndesgerichts Düsseldorf vom 21. De - zember 2011 wird als unzulässig verworfen. I hre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der R echtsbeschwe r- de in diesem Beschluss wird zurückgewiesen. Die Beteiligte trägt die Kosten ihrer Rechtsmittel. Der Beschwerdewert wird auf 10.000.000 festgesetzt. Gründe: I. Die Beteiligte beschäftigt sich unter anderem mit der Herstellung und dem Vertri eb von Laborchemikalien. Sie vertrieb diese Chemikalien zunächst exklusiv über die Beigeladene zu 2. Mit Verfügung vom 14. Juli 2009 hat das Bundeskartellamt die weitere Durchführung des exklusiven Vertriebsvertrags und des darin enthaltenen Wettbewerbsver bots untersagt und der Beteiligten die diskriminierungsfreie Belieferung anderer Laborchemikalienhändler aufg e- geben. Über die Beschwerde der Beteiligten gegen diese Verfügung hat das Oberlandesgericht noch nicht entschieden. Einen Antrag der Beteiligten au f A n- ordnung der aufschiebenden Wirkung der Belieferungsanordnung hat das Obe r- - k- 1 - 3 - Beteiligte möchte der Belie ferung der Beigeladenen und anderer Interessenten nunmehr einen Händlervertrag zugrunde legen, der über einen allen Händlern gleichermaßen eingeräumten Rabatt hinaus einen umsatzabhängig gestaffelten weiteren Rabatt von 1 % bis 20,25 % vorsieht. Das Bundeska rtellamt sieht darin ein missbräuchliches Verhalten der Beteiligten. Die große Spreizung der Raba t- te führe dazu, dass die Beigeladene zu 2 als einzige Händlerin, die einen hohen Rabatt erreiche, einen Preisvorteil gegenüber ihren Wettbewerbern erlange, der diesen keine realistischen Chancen auf dem Mar kt lasse. Mit Verfügung vom 19. Mai 2011 hat das Bundeskartellamt festgestellt, dass das Verhalten der B e- teiligten gegen § 20 Abs. 1 und 2 GWB verst ö ß t , und ihr aufgegeben, die R a- battstaffel rückwirkend so zu ändern, dass die Spreizung maximal 7 % betr ägt . Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewi e- sen ; die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. Gegen diese Entsche i- dung wendet sich die Beteiligte mit der zulassungsfreien Rechtsbesc hwerde und mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die nach § 74 Abs. 4 GWB statthafte zulassungsfreie Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts beruht nicht auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs. 1. D ie Rüge der Rech tsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe den umfangreichen Vortrag der Beteiligten zu den tatsächlichen Möglichkeiten der Umsatzsteigerung durch die mit der Beigeladenen zu 2 konkurrierenden Labo r- chemikalienhändler nicht ausreichend zur Kenntnis genom men, greift nicht durch. 2 3 - 4 - Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist das Gericht nicht gehalten, sich in den Entscheidungsgründen mit sämtlichem Vorbringen eines Verfahrensbeteiligten auseinanderzusetzen und dazu im Einzelnen Stellung zu nehmen. Ein e Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann nur dann angenommen werden, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass das Gericht tatsächliches Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen oder aber bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Das Beschwerdegericht hat im Rahmen seiner Erörterung der Frage, ob die durch die Rabattstaffel bewirkte Wettbewerbsbehinderung als unbillig anzusehen sei, eine Interessenabwägung vorgenommen und sich in diesem Zusammenhang unter II B 3 c bb 2.4.2 ei n- gehend mit dem Einwand der Beteiligten befasst, die Rabattstaffel solle einen Anreiz zur Ausweitung der Marktanteile der Wettbewerber schaffen . Es ist dabei zu dem Schluss gelangt, die Rabattstaffel werde durch das von der Beteiligten geltend gemachte Ziel, qualifizierte, hochwertige Vertriebsdienstleistungen des Handels zu gewährleisten und erfolgreiche Laborchemikalienhändler zu belo h- nen, nicht gerechtfertigt. 2. Die Rechtsbeschwerd e rügt, das Beschwerdegericht habe überzogene Anforderungen an den Vortrag der Beteiligten zu den wirtschaftlichen Vorteilen aus der Beziehung zur Beigeladenen zu 2 gestellt und ihre Ausführungen hierzu sowie zu Sonderleistungen, die die Beigeladene zu 2 f ür die Beteiligte erbringe, nicht gebührlich gewürdigt oder nicht einmal zur Kenntnis genommen. Auch damit kann die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben. Bei der Prüfung der Unbilligkeit der durch die Rabattstaffel bewirkten Wettbewerbsb e- hinderung hat si ch das Beschwerdegericht unter II B 3 c bb an mehreren Ste l- len, etwa unter 2.2, 2.3, 2.4., 2.4.1, 2.4.2 und 2.4.3, eingehend mit der Arg u- 4 5 6 7 - 5 - mentation der Beteiligten auseinandergesetzt, wonach der verhältnismäßig h o- he Rabatt, der der Beigeladenen zu 2 bei Anw endung der Rabattstaffel des Händlervertrags zugutekommt, sachlich begründet sei. Wenn es gleichwohl a n- genommen hat, es fehle an einer hinreichenden sachlichen Rechtfertigung der Rabattstaffel, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, das Beschwe r- dege richt habe diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen oder nicht hinre i- chend gewürdigt. 3. Ohne Erfolg bleibt weiter die Rüge, das Beschwerdegericht habe den Vortrag der Beteiligten zu den Voraussetzungen einer Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nic ht zur Kenntnis genommen und offensichtlich nicht zur Kenntnis nehmen wollen. Das Beschwerdegericht hat bei der Behandlung der Frage, ob die von der Beteiligten verwendete Rabattstaffel nach europäischem Kartellrecht freig e- stellt und deshalb der Anwendun g von § 20 GWB entzogen sei, unter II B 6 b bb 1.2.3 erörtert , ob das der Beigeladenen zu 2 eingeräumte exklusive Vertriebsrecht die Voraussetzungen für eine Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 Halbs. 2 AEUV erfüllt. In diesem Zusammenhang hat es den Vortra g der Beteiligten zu Effizienzvorteilen und zur Beteiligung der Verbraucher hieran g e- würdigt. Der Umstand, dass es diesen Vortrag als unzureichend angesehen hat, rechtfertigt nicht den Schluss, es habe ihn nicht zur Kenntnis genommen. 4. Nicht begründe t ist weiter die Rüge, das Beschwerdegericht habe sich mit dem Vortrag der Beteiligten, wonach das Vorgehen des Bundeskartellamts ermessensfehlerhaft sei, weil ein öffentliches Interesse am Tätigwerden fehle, nicht hinreichend auseinandergesetzt. 8 9 10 - 6 - Der Re chtsbeschwerde ist einzuräumen, dass sich das Beschwerdeg e- richt unter II B 4 der Gründe nur sehr knapp mit dem Einwand auseinande r- setzt, das Bundeskartellamt sei einseitig im Interesse der Beigeladenen zu 1 t ä- tig geworden. Aus dem Gesamtzusammenhang des an gegriffenen Beschlusses ergibt sich jedoch, dass das Beschwerdegericht die Frage bedacht hat, ob eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, die ein Einschreiten des Bundeskartellamts als ermessensfehlerfrei erscheinen lässt. Das Beschwerdegericht hat dargelegt , dass die Beteiligte aufgrund der sofort vollziehbaren Belieferungsanordnung e i- ne Verpflichtung zur Lieferung auch anderer Laborchemikalienhändler trifft, und in diesem Zusammenhang erörtert, dass die Alleinstellung der Beigeladenen zu 2 beim Betrieb von Laborchemikalien von M . den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt. Es hat zudem begründet, dass es in der Rabattstaffel, die G e- genstand des vorliegenden Verfahrens ist, ein Mittel sieht, die durch den früh e- ren Exklusivvertrieb hervorgerufene Beschränkung des Wettbewerbs unter den Händlern von Labor chemikalien zu perpetuieren (II B 3 b und c der Gründe). 5. Die Rechtsbeschwerde rügt schließlich, das Beschwerdegericht habe es versäumt, die Beteiligte darauf hinzuweisen, dass nach seiner Rechtsauffa s- sung Art. es ihr nicht möglich gewesen, zur Freistellung der Rabattstaffel nach der Ve r- ordnung (EG) Nr. 2790/1999 ( Vertikal - GVO ) und nach Art. 101 Abs. 3 AEUV Stellung zu nehmen. Diese Rüge ist ebe nfalls unbegründet. Eine gegen das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verst o- ßende Überraschungsentscheidung liegt vor, wenn sich die Verfahrensbeteili g- ten nicht zu dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt oder der maßgeblichen Rechtsl age äußern konnten. Das Gericht ist jedoch grundsätzlich nicht verpflichtet, vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinzuwe i- sen. Eine solche Pflicht besteht nur dann, wenn das Gericht auf einen rechtl i- 11 12 13 - 7 - chen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen b rauchte (BGH, Beschluss vom 16. Ok to - ber 2012 X ZB 10/11, GRUR 2012, 1242 Rn. 6 mwN Steckverbindung). Die Rüg e der Rechtsbeschwerde ist schon deshalb unbegründet, weil das Beschwerdegericht ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung im Rahmen der Erörterung der Sach - und Rechtslage ausdrücklich auf § 22 Abs. 2 Satz 2 GWB hingewiesen hat. Diese Norm ste ht räumlich und sachlich in unmittelbarem Zusammenhang mit § 22 Abs. 2 Satz 1 GWB, wonach die A n- wendung der Vorschriften des GWB nicht zum Verbot von Vereinbarungen fü h- ren darf, die nach Art. 101 AEUV zulässig sind. Mithin hat das Beschwerdeg e- richt die Ver fahrensbeteiligten davon in Kenntnis gesetzt, dass es der Frage nachgeht, ob die auf § 20 GWB gestützte angefochtene Verfügung mit dem Vorrang von Art. 101 AEUV in Einklang steht. Das Bundeskartellamt hat zudem unwidersprochen vorgetragen, dass sich der Vo rsitzende in der mündlichen Verhandlung umfassend mit diesem Thema auseinandergesetzt hat. III. Die nach § § 75, 76 Abs. 1 GWB statthafte und auch sonst zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlich er Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ( § 74 Abs. 2 GWB). 1. Soweit das Beschwerdegericht angenommen hat, die Verwendung der Rabattstaffe l stelle eine unbillige Behinderung der Beigeladenen zu 1 durch die 14 15 16 - 8 - Beteiligte als marktstarkes Unternehmen dar, zeigt die Nichtzulassungsb e- schwerde einen Zulassungsgrund nicht auf. a) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde hat das Beschw erdegericht seiner Entscheidung keinen Rechtssatz zugrunde gelegt, wonach es für die Abhängigkeit eines Händlers von den Produkten eines von mehreren Herstellern genüge, dass die Kunden nicht ohne weiteres bereit se i- en, den Hersteller zu wechseln. Das Besc hwerdegericht hat nicht nur darauf abgestellt, dass die vom Bundeskartellamt befragten Händler, soweit sie g e- antwortet haben, fast einhellig angaben, ihre Abnehmer fragten auch gezielt nach den Produkten bestimmter Hersteller, sondern in seine Überlegungen ei n- bezogen, dass die Beteiligte als namhafte Herstellerin und als führende Anbi e- terin eine starke Stellung auf den betroffenen Märkten habe. Eine Divergenz zur Rechtsprechung des Senats ist damit nicht dargetan. b) Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt f erner nicht auf, dass das B e- schwerdegericht von der Rechtsprechung des Senats abgewichen ist, wonach die sortimentsbedingte Abhängigkeit für jeden Markt gesondert festzustellen ist ( BGH, Urteil vom 23. März 1987 KZR 39/85, WuW/E BGH 2419 - Saba). Den Aus führungen des Beschwerdegerichts lässt sich entnehmen, dass es die A b- hängigkeit der Händler von der Beteiligten für alle drei betroffenen Märkte fes t- gestellt und von näherer Differenzierung nur deshalb abgesehen hat, weil ins o- weit keine relevanten Untersch iede festzustellen waren. c) Entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde lässt sich der Rechtsprechung des Senats nicht der Grundsatz entnehmen, dass eine sort i- mentsbedingte Abhängigkeit immer dann zu verneinen sei, wenn der Bezug des in Rede ste henden Produkts auf anderen Wegen möglich ist. Für die Frage, ob eine zumutbare Ausweichmöglichkeit vorhanden ist, kommt es vielmehr, was 17 18 19 - 9 - das Beschwerdegericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, auf die ko n- kreten Umstände des Einzelfalls an. Auch ins oweit ist damit eine Divergenz nicht dargetan. d) Bezüglich der Frage, ob die Beigeladenen zu 1 und zu 2 als gleichart i- ge Unternehmen anzusehen sind, zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Zulassungsgrund auf. Nach der Rechtsprechung des Senats komm t es für die Frage der Gleichartigkeit darauf an, ob die betroffenen Unternehmen im Ve r- hältnis zur Marktgegenseite gleichartige Funktionen ausüben ( BGH , Urteil vom 4. November 2003 - KZR 2/02, WuW/E DE - R 1203, 1204 - Depotkosmetik im Internet; BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 14/02, WuW/E DE - R 1251 Rn. 22 Galopprennübertragung). Einen hiervon abweichenden Rechtssatz hat das Beschwerdegericht nicht zugrunde gelegt. Größe nunterschiede der Unte r- nehmen werden in der von der Nichtzulassungsbeschwerde ang eführten En t- scheidung des Senat s ( BGH, Urteil vom 30. Oktober 1975 KZR 2/75, N JW 1976, 710 - Mehrpreis von 11 Prozent) nur bei der Erörterung der sachlichen Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung berücksichtigt. e) Der Rechtsprechung des Gerichtshof s der Europäischen Union lässt sich, anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, kein Rechtssatz des I n- halts entnehmen, dass Mengenrabatte nur im Horizontalverhältnis behindernd sein können. Maßgeblich ist stets eine Prüfung im E inzelfall (EuGH, Urteil vom 15. März 20 07 - C - 95/04, Slg. 2007, I - 2331 Rn. 67 - British Airways). Diese kann auch ergeben, dass sich die Gewährung eines Mengenrabatts als wet t- bewerbswidrige Behinderung einzelner Unternehmen darstellt (EuGH, Urteil vom 29. März 2001 C - 163/99, S lg. 1999, I - 2638 - Portugiesische Flughäfen , zu Art. 90 EG). 20 21 - 10 - 2. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht deshalb ang e- zeigt, weil das Beschwerdegericht eine n - zur Nichtanwendung von § 20 GWB führenden - Vorrang des europäischen Kartellrechts n ach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 V O (EG) Nr. 1/2003 , § 22 Abs. 2 Satz 1 GWB verneint hat. Die Rechtsb e- schwerde weist zwar mit Recht auf die grundsätzliche Bedeutung der Frage hin, wie die zwischen Unternehmen geschlossene n Vereinbarungen einerseits und einseitige Handlungen von Unternehmen andererseits vo n einander abzugre n- zen sind (vgl. nur E. Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Band 1, Art. 3 VO 1/2003 Rn. 34 ff.) . Im Streitfall geht es aber nicht d a- rum, dass auf eine Vereinbarung, die ein e Wettbewerbsbeschränkung zum G e- genstand hat, neben der Bestimmung des Art. 101 AEUV strengere Vorschri f- ten des deutschen Rechts angewandt werden sollen. In Rede steht ein Hän d- lervertrag, den die Beteiligte gleichermaßen gegenüber allen Händler n verwe n- den möchte, mit dem sie sich aber - anders als etwa im Fall von Absprachen im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems - nicht zu einer entsprechenden Gleichbehandlung verpflichtet. In dem einzelnen mit dem Händler zu schließe n- den Vertrag liegt keine Vereinbar ung, die den Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV eröffnet. Kartellrechtlich stellt der Abschluss eines solchen Ve r- trages lediglich eine einseitige Maßnahme dar, auf die Art. 3 Abs. 2 Satz 2 und nicht Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 anzuwende n ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Januar 2004 - C - 2/01 und C - 3/01 P, Slg. 2004, I - 23 = WuW/E EU - R 769 Rn. 101 - Bundesverband der Arzneimittel - Importeure und Kommission/Bayer). 3. Schließlich geben die Ausführungen des Beschwerdegerichts, mit d e- nen es er nsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Belieferungsanordnung verneint hat, keinen Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde. Es ist nicht zweifelsfrei, ob die Auffassung des Beschwerdegerichts zutrifft, dass diese e- ferungsanordnung erzwungene Belieferung von vornherein nicht als unbillige 22 23 - 11 - Behinderung angesehen werden könne. Demgegenüber dürfte es einem mark t- beherrschenden oder marktstarken Unternehmen verwehrt sein, sich gegen den Vorwurf missbräuchlichen Verhaltens mit dem Einwand zu verteidigen, die betreffende Maßnahme könne ihm nicht untersagt werden, weil ihm kartellrech t- lich auch die Möglichkeit offenstünde, die von ihm benachteiligten oder behi n- derten Unternehmen üb erhaupt nicht zu beliefern. Eine Zulassung der Recht s- beschwerde ist insoweit jedenfalls deshalb nicht geboten, weil sich diese Au f- fassung des Beschwerdegerichts nicht zum Nachteil der Beteiligten ausgewirkt hat. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB. Bornkamm Raum Strohn Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21. Dezember 2011 - VI - Kart 5/11 (V) - 24
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