BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 13/05 Verk374ndet am: 13. Dezember 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stadtwerke Dachau GWB 247 19 Abs. 2 Satz 1 Solange nicht davon ausgegangen werden kann, dass f374r die Gasnetze ein nicht nur rechtlich abgesichertes, sondern auch praktisch handhabbares Durch-leitungssystem besteht, das anderen Weiterverteilern die M366glichkeit einr344umt, Nachfrager zu Wettbewerbsbedingungen zu beliefern, verf374gen Gasversor-gungsunternehmen in ihren herk366mmlichen Versorgungsgebieten auch weiter-hin 374ber ein nat374rliches Monopol. GWB 247 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 Ein Gebietsversorger darf einer Gemeinde, die nach Ablauf des Konzessions-vertrags das betreffende Netz aufgrund der vertraglichen Endschaftsbestim-mungen 374bernommen hat, die Belieferung mit Gas nicht verweigern, wenn an-dere Anbieter f374r eine Versorgung des Gemeindegebiets auf eine Durchleitung durch das Netz des Gebietsversorgers angewiesen sind. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2005 226 KVR 13/05 226 OLG M374nchen - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Dezember 2005 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Prof. Dr. Meier-Beck beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Landeskartellbeh366rde wird der Be-schluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 2. Oktober 2003 aufgehoben. Die Beschwerde der Betroffenen gegen die Verf374gung des Bayerischen Staatsministeriums f374r Wirtschaft, Ver-kehr und Technologie vom 23. Dezember 2002 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens sowie die im Rechtsbeschwerdeverfahren notwendigen Aufwendungen der Landeskartellbeh366rde und des Bundeskartellamts hat die Betroffene zu tragen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 200 festge-setzt. Gr374nde: I. Die weitere Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Stadtwerke Dachau) erhielt Anfang Dezember 2002 die Genehmigung zur Aufnahme der leitungsgebundenen Versorgung anderer mit Gas im Stadtgebiet von Dachau und im benachbarten Gr366benried. Der Betroffenen (im Folgenden: SWM-V), die bereits in der Vergan-genheit die Endverbraucher im Stadtgebiet Dachau mit Gas versorgt hatte, war ebenfalls eine Genehmigung zur Aufnahme der allgemeinen Versorgung mit Gas f374r die Stadt M374nchen und mehrere Umlandgemeinden, darunter die Stadt Dachau, erteilt worden. Ebenfalls im Dezember 2002 374bertrug die Muttergesell- 1 - 3 - schaft der SWM-V, die Stadtwerke M374nchen GmbH (im Folgenden: Stadtwerke M374nchen), den Stadtwerken Dachau das Gasnetz in Dachau, wozu sie sich nach den Endschaftsbestimmungen des Ende 2002 ausgelaufenen Konzessionsver-trags verpflichtet hatte. Dagegen lie337en die Stadtwerke M374nchen die Stadtwerke Dachau nicht in die laufenden Liefervertr344ge mit Letztverbrauchern eintreten. Das Netz, das die Stadtwerke Dachau von den Stadtwerken M374nchen 374bernommen haben, ist allein an das vorgelagerte Netz der SWM-V angeschlossen. Deren Netz ist mit dem Netz der Bayerngas GmbH verbunden, das wiederum an die Netze der Ruhrgas AG und des 366sterreichischen Ferngasunternehmens OVM angeschlos-sen ist. Zun344chst war zwischen den Stadtwerken Dachau und den Stadtwerken M374nchen eine gesellschaftsrechtliche Kooperation zur gemeinsamen Versorgung des Stadtgebiets Dachau ins Auge gefasst worden. Als sich die Stadt Dachau ge-gen eine solche Kooperation entschied, teilten ihr die Stadtwerke M374nchen mit, dass SWM-V den Stadtwerken Dachau wegen des damit entstehenden Wettbe-werbs zwischen den beiden Versorgungsunternehmen kein Gas liefern werde. Mit Bescheid vom 23. Dezember 2002 hat das Bayerische Staatsministerium f374r Wirtschaft, Verkehr und Technologie (im Folgenden: Landeskartellbeh366rde) der SWM-V f374r die Zeit vom 2. Januar bis zum 31. M344rz 2003 untersagt, die Beliefe-rung der Stadtwerke Dachau mit Gas zu verweigern. Die Verf374gung hat folgenden Wortlaut: 2 1. Der SWM-V wird untersagt, den Stadtwerken Dachau eine Belieferung mit Erdgas zu verweigern, das diese zur Versorgung von Letztverbrauchern ben366tigen, mit denen Gaslieferungsvertr344ge nach 247 2 Abs. 2 der Verordnung 374ber Allgemeine Bedingungen f374r die Gasversorgung von Tarifkunden zustande kommen oder die sich f374r eine Versorgung durch die Stadtwerke Dachau entscheiden. Die Konditio-nen f374r die Belieferung d374rfen nicht ung374nstiger sein als die, die f374r die Versorgung der jeweiligen Letztverbraucher durch die SWM-V zum gleichen Zeitpunkt ange-wandt w374rden; die in Dachau anfallenden Durchleitungsentgelte sind in Abzug zu bringen. 2. Diese Untersagung gilt vom 2. Januar 2003 bis zum 31. M344rz 2003 oder bis zum Abschluss eines Gaslieferungsvertrages der Stadtwerke Dachau mit einem Dritten, falls dieser einen Beginn der Gaslieferung vor dem 31. M344rz 2003 vorsieht. 3. 205 Die Verf374gung war darauf gest374tzt, dass SWM-V ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt der Versorgung von Letztverbrauchern durch die Verwei- 3 - 4 - gerung der Belieferung missbrauche, indem sie einen zweiten Anbieter am Markt-zutritt hindere (247 19 Abs. 1 u. 4 Nr. 1 GWB). Au337erdem habe die SWM-V durch die Nichtbelieferung der von ihr abh344ngigen Stadtwerke Dachau gegen das Diskrimi-nierungs- und Behinderungsverbot des 247 20 Abs. 2 GWB versto337en. 4 Gegen diese Verf374gung hat SWM-V Beschwerde eingelegt. W344hrend des Beschwerdeverfahrens kam es zwischen SWM-V und den Stadtwerken Dachau doch noch zum Abschluss eines Gaslieferungsvertrages. Die SWM-V ist davon ausgegangen, dass sich ihre Beschwerde mit Ablauf des 31. M344rz 2003, hilfsweise bereits mit Abschluss des Gaslieferungsvertrages am 29. Januar 2003, erledigt habe. Sie hat beantragt festzustellen, dass die Ver-f374gung der Landeskartellbeh366rde rechtswidrig war. 5 Das Oberlandesgericht hat dem Fortsetzungsfeststellungsantrag der SWM-V stattgegeben und die Rechtswidrigkeit der Verf374gung der Landeskartellbeh366rde festgestellt. Hiergegen richtet sich die 226 vom Senat zugelassene 226 Rechtsbe-schwerde der Landeskartellbeh366rde. 6 - 5 - 7 II. Das Beschwerdegericht hat die Verf374gung der Landeskartellbeh366rde als rechtswidrig angesehen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 8 Auf dem Markt der Belieferung von Weiterver344u337erern mit Gas sei SWM-V nicht marktbeherrschend, selbst wenn sie zwei kommunale Gaswerke beliefern sollte, die ihr konzernm344337ig nicht zuzurechnen w344ren. Allenfalls beherrsche sie den Endkundenmarkt im Netzgebiet Dachau, weil der Gasmarkt nach den Netzen der beteiligten Unternehmen abzugrenzen sei. Unabh344ngig davon liege ein Miss-brauch nach 247 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB nicht vor, weil SWM-V sich auf einen sachlich gerechtfertigten Grund f374r die Nichtbelieferung der Stadtwerke Dachau berufen k366nne. Zwar k366nne die Lieferungsverweigerung zu einer Festigung der marktbe-herrschenden Stellung von SWM-V auf dem Endkundenmarkt in Dachau f374hren. Doch sei auch dem Marktbeherrscher eine Belieferung von Konkurrenten nur un-ter besonderen Voraussetzungen zuzumuten. Im Streitfall k366nne von einer sol-chen Ausnahme allenfalls dann ausgegangen werden, wenn den Stadtwerken Dachau der Marktzutritt ohne diese Belieferung vollst344ndig versagt gewesen w344re. Den Stadtwerken Dachau sei es indessen nicht auf Dauer unm366glich gewesen, einen Liefervertrag mit einem anderen Gaslieferanten abzuschlie337en; auch h344tten sie nicht alle zumutbaren M366glichkeiten ausgesch366pft, einen Liefervertrag mit einem anderen Gaslieferanten abzuschlie337en. Die Versorgung der Endkunden sei 226 nicht zuletzt im Hinblick auf die Lieferbereitschaft der SWM-V 226 nie gef344hrdet gewesen. Im Verhalten der SWM-V liege auch keine unbillige Behinderung. Eine markt-beherrschende Stellung auf dem Weiterverteilermarkt komme SWM-V nicht zu. Auch eine Abh344ngigkeit im Sinne von 247 20 Abs. 2 GWB sei nicht gegeben, weil ausreichende und zumutbare M366glichkeiten bestanden h344tten, auf andere Liefe-ranten auszuweichen. 9 - 6 - 10 III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zur374ckweisung der (Fortsetzungsfeststellungs-)Beschwerde. 11 Das Beschwerdegericht hat die Untersagungsverf374gung der Landeskartell-beh366rde zu Unrecht als rechtswidrig angesehen. Die Weigerung der SWM-V, die Stadtwerke Dachau auch nur f374r eine 334bergangszeit bis zur endg374ltigen Kl344rung anderer Belieferungsm366glichkeiten mit Gas zu beliefern, stellt eine missbr344uchli-che Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von 247 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 GWB dar. 1. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht eine beherrschende Stellung der SWM-V auf dem 226 r344umlich durch das herk366mmliche Versorgungsgebiet dieses Unternehmens definierten 226 Markt der Belieferung lokaler Weiterverteiler mit Gas verneint. 12 a) Der sachlich relevante Markt wird im Streitfall durch das von den Stadt-werken Dachau nachgefragte Gut bestimmt. Die Stadtwerke ben366tigen f374r die Versorgung der an ihr Netz angeschlossenen Letztverbraucher Gas, das sie von einem regionalen oder 374berregionalen Weiterverteiler beziehen k366nnen. Die vom Beschwerdegericht in die Betrachtung einbezogenen Verh344ltnisse auf dem End-verbrauchermarkt 226 also dem Markt, auf dem die Letztverbraucher ihrerseits Gas beziehen 226 spielen dagegen im Streitfall keine Rolle. 13 b) Die Frage, ob SWM-V in der Vergangenheit nur zu ihrem Konzern geh366-rende lokale Weiterverteiler mit Gas beliefert hat, ist f374r die Marktabgrenzung ohne Bedeutung. Ein Unternehmen kann auch dann als Teilnehmer auf einem bestimm-ten Markt und gegebenenfalls als marktbeherrschend im Sinne von 247 19 Abs. 2 GWB anzusehen sein, wenn es in dem betreffenden Gesch344ftsverkehr noch nicht t344tig ist und auch nicht t344tig werden m366chte (BGHZ 128, 17, 27 226 Gasdurchleitung; vgl. ferner BGH, Urt. v. 20.11.1964 226 KZR 3/64, WuW/E 647, 648, 649 226 Rinder-besamung I; Urt. v. 26.10.1972 226 KZR 54/71, WuW/E 1238, 1241 f. 226 Registrier-kassen). Ob ein Unternehmen in der Vergangenheit an einem bestimmten Ge- 14 - 7 - sch344ftsverkehr teilgenommen hat, ist keine Frage, die sich im Rahmen der Markt-abgrenzung stellt. Sie kann im Rahmen des 247 20 Abs. 1 GWB von Bedeutung sein, wenn es darum geht, ob ein bestimmter Gesch344ftsverkehr vergleichbaren Unternehmen 374blicherweise zug344nglich ist, stellt sich aber jedenfalls im Rahmen des Missbrauchs- oder Diskriminierungstatbestandes bei der Pr374fung eines sach-lich gerechtfertigten Grundes, der f374r die Weigerung, sich an dem fraglichen Ge-sch344ftsverkehr zu beteiligen, bestehen kann. c) Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass jeden-falls im hier ma337geblichen Zeitpunkt zu Beginn des Jahres 2003 der r344umlich re-levante Markt nicht gr366337er ist als das Versorgungsgebiet des weichenden Gasver-sorgungsunternehmens. 15 Die r344umliche Marktabgrenzung bestimmt sich nach den tats344chlichen Aus-weichm366glichkeiten, die f374r die Marktgegenseite, hier f374r kommunale Weitervertei-ler, bestehen. Kleinere r344umliche Teilm344rkte sind immer dann zu bilden, wenn die Austauschm366glichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gr374nden regional begrenzt sind. Hierf374r k366nnen neben wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten rechtliche Schranken urs344chlich sein, wie sie in der Vergangenheit im Bereich der leitungsgebundenen Versorgungswirtschaft bestanden haben (vgl. Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., 247 19 GWB Rdn. 27). Eine 304nderung der durch regional begrenzte M344rkte bestimmten Marktverh344ltnisse tritt jedoch nicht notwen-dig bereits mit der 304nderung der rechtlichen Rahmenbedingungen ein, die in der Vergangenheit f374r die r344umliche Begrenzung der M344rkte verantwortlich waren (BGHZ 156, 379, 385 226 Strom und Telefon I). Ma337geblich ist vielmehr die Entwick-lung der tats344chlichen Marktverh344ltnisse (vgl. BGHZ 136, 268, 277 226 Stromversor-gung Aggertal). Diese werden auch weiterhin davon bestimmt, dass die Gasver-sorgungsunternehmen in ihren herk366mmlichen Versorgungsgebieten 374ber ein na-t374rliches Monopol an der Netzstruktur verf374gen, solange nicht ein rechtlich abgesi-chertes und praktisch handhabbares Durchleitungssystem besteht, das anderen Weiterverteilern die M366glichkeit einr344umt, Nachfrager in dem in Rede stehenden Gebiet zu Wettbewerbsbedingungen zu beliefern. Mit Recht haben die Landeskar-tellbeh366rde und das Bundeskartellamt darauf hingewiesen, dass zumindest in der 16 - 8 - Vergangenheit f374r Gas ein solches Durchleitungssystem noch nicht bestand. Hier-an vermag der Umstand nichts zu 344ndern, dass SWM-V 226 was im Hinblick auf die rechtliche Regelung in 247 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB nicht viel hei337en muss 226 die grund-s344tzliche Bereitschaft zur Durchleitung erkl344rt hatte und eine Belieferung der Stadtwerke Dachau durch einen ausw344rtigen Weiterverteiler zum damaligen Zeit-punkt m366glich erschien. 2. Ist der Markt, auf dem die Stadtwerke Dachau von regionalen Weiterver-teilern Gas nachfragen, netzbezogen abzugrenzen, unterliegt es keinem Zweifel, dass SWM-V auf diesem Markt 374ber eine beherrschende Stellung verf374gt (247 19 Abs. 2 Satz 1 GWB). 17 3. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die Weigerung der SWM-V, die Stadtwerke Dachau mit Gas zu beliefern, als sachlich gerechtfertigt angesehen. Es hat dabei nicht hinreichend ber374cksichtigt, dass die angefochtene Untersa-gungsverf374gung der Landeskartellbeh366rde eine Belieferung nicht auf Dauer vor-sah. Vielmehr ging es allein um die Belieferung w344hrend einer verh344ltnism344337ig kurzen 334bergangsfrist von drei Monaten, um den Stadtwerken bis zum Abschluss eines endg374ltigen Vertrages mit einem Weiterverteiler die M366glichkeit einzur344u-men, den Letztverbrauchern mit der 334bernahme des Netzes Anfang 2003 eine Versorgungsalternative zum bisherigen Versorgungsunternehmen anzubieten. Zwar verweist das Beschwerdegericht zu Recht auf die Rechtsprechung, nach der auch einem marktbeherrschenden Unternehmen in der Regel nicht zugemutet werden kann, einen Wettbewerber gegen die eigenen wirtschaftlichen Interessen zu beliefern. Dieses grunds344tzlich als berechtigt anzuerkennende Interesse auch des Marktbeherrschers findet jedoch dort seine Grenzen, wo es der auf die Frei-heit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbs-beschr344nkungen zuwiderl344uft, sich insbesondere gegen die Offenheit des Markt-zugangs richtet (vgl. BGHZ 129, 53, 64 226 Importarzneimittel; ferner BGH, Urt. v. 12.3.1991 226 KZR 26/89, WuW/E 2707, 2716 226 Einzelkostenerstattung). Im Streit-fall ist das Interesse von SWM-V darauf gerichtet, die Endkunden, die an das den Stadtwerken Dachau 374bertragene Netz angeschlossen sind, wie in der Vergan-genheit unter Ausschluss von Wettbewerbern unmittelbar zu beliefern. Dieses In- 18 - 9 - teresse kann indessen entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht als be-rechtigt anerkannt werden. Denn es l344uft dem gesetzgeberischen Ziel zuwider, die fr374her durch die gesetzliche Gestattung von Konzessions- und Demarkationsab-sprachen gesch374tzten Monopole aufzubrechen und den Ablauf bestehender Kon-zessionsvertr344ge sowie die 334bernahme des Netzes durch einen anderen Versor-ger f374r eine 326ffnung des Wettbewerbs zu nutzen und zu verhindern, dass die Endkunden trotz Ablauf des Konzessionsvertrages und trotz 334bertragung des Netzes faktisch an den bisherigen Versorger gebunden bleiben (vgl. BGHZ 143, 128, 157 226 Endschaftsbestimmung). Damit w374rde eine Marktzutrittsschranke auf-rechterhalten, die zu beseitigen das erkl344rte Ziel des Gesetzgebers im Zuge der Liberalisierung der Energiem344rkte ist. - 10 - IV. Danach ist die Entscheidung des Beschwerdegerichts aufzuheben. Da die angefochtene Untersagungsverf374gung der Landeskartellbeh366rde zu Recht er-gangen ist, ist die Beschwerde, mit der SWM-V zuletzt den Fortsetzungsfeststel-lungsantrag verfolgt hat, zur374ckzuweisen. 19 20 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 78 Satz 1 GWB. Hirsch Goette RiBGH Ball ist wegen einer Dienst-reise an der Unterschrift gehindert. Hirsch Bornkamm Meier-Beck Vorinstanz: OLG M374nchen, Entscheidung vom 02.10.2003 - Kart 1/02 -
Full & Egal Universal Law Academy