BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 18/08 vom 11. November 2008 in dem Kartellverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Werhahn/Norddeutsche Mischwerke GWB 247 72 Abs. 2, 247 74 Abs. 1 Eine das Verfahren betreffende Zwischenentscheidung (hier: die Ablehnung einer Anordnung nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 GWB) ist grunds344tzlich nicht selb-st344ndig mit der nach 247 74 Abs. 1 GWB gegen Beschl374sse der Oberlandesge-richte in Kartellverwaltungssachen er366ffneten Rechtsbeschwerde anfechtbar. BGH, Beschl. vom 11. November 2008 226 KVR 18/08 226 OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsit-zenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und Dr. Gr374neberg beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 bis 3 gegen den Be-schluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 30. Januar 2008 und die Beschwerde der Betroffenen zu 1 bis 3 gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem vorbe-zeichneten Beschluss werden verworfen. Die Betroffenen zu 1 bis 3 haben die Kosten des Rechtsbeschwer-deverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens so-wie die notwendigen Kosten des Bundeskartellamts und der Beige-ladenen zu 1 zu tragen. Gr374nde: I. Die Betroffene zu 2 (nachfolgend Werhahn) ist die Obergesell-schaft der Werhahn-Gruppe, die sich u.a. mit der Herstellung von Baustoffen befasst. Zu ihren hundertprozentigen Tochterunternehmen geh366ren die Betrof-fenen zu 1 (Werhahn & Nauen) und 3 (Basalt). Basalt ist der bundesweit gr366337te Betreiber von Steinbr374chen und an der DEUTAG GmbH & Co. KG, dem f374h-renden inl344ndischen Anbieter von Asphaltmischgut, beteiligt. Die Betroffene zu 5 (Norddeutsche Mischwerke, NMW), eine Konzerngesellschaft der Betrof- 1 - 3 - fenen zu 4 (Schmidt), betreibt ebenfalls Steinbr374che und Asphaltmischwerke; zu ihren Beteiligungen geh366ren die auf diesen Gesch344ftsfeldern t344tigen Betrof-fenen zu 7 bis 9. Werhahn & Nauen beabsichtigt, zun344chst von NMW Ge-sch344ftsanteile an den Betroffenen zu 7 bis 9 zu erwerben, sodann will Werhahn von Schmidt s344mtliche Gesch344ftsanteile an NMW 374bernehmen. Das Bundeskartellamt hat das Vorhaben unter Auflagen freigegeben. Hiergegen hat sich die Beigeladene zu 1 (Eurovia) mit der Beschwerde ge-wandt. Das Beschwerdegericht hat weitere Ermittlungen des Bundeskartellamts zu den Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf den Gussasphalt-markt veranlasst. Hierzu hat das Amt Ausk374nfte von Gussasphaltherstellern und 226 im Hinblick auf eine m366gliche Angebotsumstellungsflexibilit344t 226 von Walz-asphaltproduzenten eingeholt; in die Ermittlungsergebnisse hat es zum Schutz von Gesch344ftsgeheimnissen der befragten Unternehmen nur beschr344nkt Ein-sicht gew344hrt. 2 Den Antrag der Betroffenen zu 1 bis 3, eine weitergehende Offenlegung der Ermittlungsergebnisse anzuordnen, hat das Beschwerdegericht durch den angefochtenen Beschluss zur374ckgewiesen. 3 Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 bis 3, die hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde begehren. 4 Das Bundeskartellamt und Eurovia treten den Rechtsmitteln entgegen. 5 II. Die Rechtsbeschwerde ist unzul344ssig. 6 Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 74 Abs. 1 GWB nur er366ffnet, wenn das Oberlandesgericht sie zugelassen hat oder einer der in 247 74 Abs. 4 genannten M344ngel des Verfahrens ger374gt wird. Hier macht die Rechtsbeschwerde weder einen dieser Verfahrensm344ngel geltend, noch hat das Beschwerdegericht das 7 - 4 - Rechtsmittel zugelassen. Schweigt die Beschwerdeentscheidung zur Frage der Zulassung, ist das Rechtsmittel nicht zugelassen (st. Rspr., s. nur BGHZ 44, 395, 397 zur Revision und BGH, Beschl. v. 11.5.2004 226 VI ZB 19/04, NJW 2004, 2389 zur Berufung). III. Ebenso wenig ist die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft. 8 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur er366ffnet, wenn die Rechtsbe-schwerde statthaft ist und das Beschwerdegericht dieses Rechtsmittel mithin wirksam h344tte zulassen k366nnen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.1983 226 KVZ 1/82, WuW/E 1982, 1983; BGH, Beschl. v. 15.10.1991 226 KVR 1/91, WuW/E 2739, 2742). Dies ist hier nicht der Fall. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht w344re ohne rechtliche Wirkung gewesen, weil die Rechtsbeschwerde nach 247 74 Abs. 1 GWB nur gegen Beschl374sse der Oberlan-desgerichte er366ffnet ist, mit denen abschlie337end 374ber eine Beschwerde nach 247 63 GWB oder deren aufschiebende Wirkung entschieden wird. Eine das Ver-fahren betreffende Zwischenentscheidung, wie sie der angefochtene, eine An-ordnung nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 GWB ablehnende Beschluss darstellt, ist nicht selbst344ndig mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar. 9 1. Nach dem Wortlaut des 247 74 Abs. 1 GWB findet die Rechtsbe-schwerde "gegen Beschl374sse der Oberlandesgerichte" statt, sofern sie durch das Oberlandesgericht oder 226 auf Beschwerde gegen ihre Nichtzulassung (247 75) 226 durch den Bundesgerichtshof zugelassen worden ist. Vordergr374ndig scheint damit jede im Beschlusswege ergangene Entscheidung des Oberlan-desgerichts in einer Kartellverwaltungssache der Rechtsbeschwerde zug344nglich zu sein. Die systematische Stellung des 247 74 GWB (nachfolgend zu 2), Sinn und Zweck der Bestimmung (nachfolgend zu 3) sowie ihre Entstehungsge-schichte (nachfolgend zu 4) verbieten jedoch eine Auslegung, nach der mit der 10 - 5 - Vorschrift (generell) die Anfechtung von das Verfahren betreffenden Zwischen-entscheidungen er366ffnet w374rde. 2. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde, ohne die das Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof au337erhalb des Anwendungsbereichs des 247 74 Abs. 4 GWB nicht er366ffnet ist, hat nach 247 74 Abs. 2 GWB durch das Oberlandesgericht zu erfolgen, wenn eine Rechtsfrage von grunds344tzlicher Bedeutung zu ent-scheiden ist oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitli-chen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern. Damit bezieht das Gesetz das Rechtsbeschwerdeverfahren auf den Verfah-rensgegenstand des Beschwerdeverfahrens und die Entscheidung, die das Be-schwerdegericht 226 endg374ltig oder im Wege des vorl344ufigen Rechtsschutzes 226 374ber diesen zu treffen hat. Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist der 226 nur unter bestimmten Voraussetzungen er366ffnete 226 Rechtsmittelzug in dem gerichtlichen Verfahren zur 334berpr374fung der Entscheidung der Kartellbeh366rde und tritt damit an die Stelle der Revision, die nach den 374brigen Verwaltungsprozessordnungen stattfindet, wenn die beh366rdliche Entscheidung mit einer durch Urteil zu be-scheidenden Klage anzufechten ist (vgl. 247 132 Abs. 1 VwGO; 247 115 Abs. 1 FGO; 247 160 Abs. 1 SGG). 11 3. Mit der Revision hat die Rechtsbeschwerde den Zweck gemein, die Nachpr374fung der angefochtenen Entscheidung auf Rechtsfehler zu erm366gli-chen, auf die die Rechtsbeschwerde allein gest374tzt werden kann (247 76 Abs. 2 Satz 1). Die Sachpr374fung erfolgt demgem344337 nach Art einer Revision, und der Bundesgerichtshof ist wie bei der Revision gegen ein Berufungsurteil an die in der angefochtenen Entscheidung getroffenen tats344chlichen Feststellungen ge-bunden, sofern nicht in Bezug auf diese Feststellungen zul344ssige und begr374n-dete Rechtsbeschwerdegr374nde vorgebracht sind (247 76 Abs. 4 GWB). Wie bei der Revision ist die Sachpr374fung nur er366ffnet, wenn das Rechtsmittel zugelas-sen ist, und es darf nur zugelassen werden, wenn eine Grundsatzfrage zu ent- 12 - 6 - scheiden ist oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitli-chen Rechtsprechung eine h366chstrichterliche Entscheidung erfordert. Mit die-sem Zweck, die Sachentscheidung des Beschwerdegerichts in bestimmten F344l-len von 374ber den Einzelfall hinausreichender Bedeutung einer rechtlichen 334berpr374fung zu unterziehen, w344re es unvereinbar, wenn verfahrensleitende Beschl374sse wie ein Beweisbeschluss, die Aufforderung an die Kartellbeh366rde zu erg344nzenden Ermittlungen oder auch wie im Streitfall die Ablehnung einer Anordnung nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 GWB der Rechtsbeschwerde zug344nglich w344ren (vgl. Deichfu337, WRP 2006, 1206, 1207; Nothdurft in M374nchKomm.GWB 247 74 Rdn. 9; K. Schmidt, DB 2007, 2188, 2189 f. und in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 74 Rdn. 6). Der Sachaufkl344rung dienende verfahrensleitende Beschl374sse bereiten die Endentscheidung des Tatrichters lediglich vor. Ihnen liegt daher notwendi-gerweise die Rechtsauffassung des Tatrichters zugrunde, der eine bestimmte Sachaufkl344rung f374r erforderlich h344lt und andere Sachfragen, 374ber die die Betei-ligten streiten m366gen, (nach seiner vorl344ufigen Beurteilung, die er noch revidie-ren kann) f374r nicht entscheidungserheblich erachtet. Es entspricht deshalb all-gemeiner Auffassung, dass die Anfechtung eines Beweisbeschlusses auch au-337erhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs des 247 355 Abs. 2 ZPO ausge-schlossen ist (Heinrich in M374nchKomm.ZPO, 3. Aufl., 247 358 Rdn. 7; Musielak/ Stadler, ZPO, 6. Aufl., 247 358 Rdn. 3; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 22. Aufl., 247 358 Rdn. 5; Z366ller/Greger, ZPO, 27. Aufl., 247 358 Rdn. 4; Eichele in HK-ZPO, 2. Aufl., 247 358 Rdn. 3); f374r den Verwaltungsprozess ist dies in 247 146 Abs. 2 VwGO aus-dr374cklich bestimmt. Erst recht widerspricht es der auf die Entscheidung von Grundsatzfragen und die Wahrung der Rechtseinheit beschr344nkten Funktion der Rechtsbeschwerde, die 334berpr374fung einer Beweisanordnung zu erm366gli-chen. 13 - 7 - F374r die Ablehnung einer Anordnung nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 GWB kann nichts anderes gelten. Auch bei dieser Entscheidung ist die rechtliche Beurtei-lung des Beschwerdegerichts ma337geblich. Es kann die Offenlegung von Tatsa-chen oder Beweismitteln, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gr374nden, insbe-sondere zur Wahrung von Betriebs- oder Gesch344ftsgeheimnissen verlangt wird, nur anordnen, soweit es f374r die Entscheidung auf diese Tatsachen oder Be-weismittel ankommt. W374rde das Rechtsbeschwerdegericht die der Ablehnung einer solchen Anordnung zugrunde liegende tatrichterliche Rechtsauffassung 374berpr374fen, k344me es nicht nur zu einem vom Gesetz nur in besonderen F344llen vorgesehenen Eingriff der Rechtsmittelinstanz in das laufende Verfahren der Vorinstanz. Vielmehr k366nnte ein solcher Eingriff in die Sachentscheidungskom-petenz des Tatrichters auch vielfache Verz366gerungen des instanzgerichtlichen Verfahrens zur Folge haben, obwohl nicht einmal festst374nde, dass die das Rechtsmittel f374hrende Partei durch die Endentscheidung 374berhaupt beschwert w344re. Die Ablehnung einer Offenlegungsanordnung wird demgem344337 aus-schlie337lich im Rahmen des gegen die Endentscheidung er366ffneten Rechtsmit-tels auf Rechtsfehler 374berpr374ft, sofern es nach der rechtlichen Beurteilung des erst dann hierzu berufenen Rechtsmittelgerichts auf verfahrensfehlerhaft fest-gestellte oder nicht festgestellte Tatsachen ankommt. 14 Ob nach Sinn und Zweck des 247 74 Abs. 1 GWB auch die Rechtsbe-schwerde gegen Zwischenentscheidungen ausgeschlossen ist, die in Rechte eines Beteiligten oder Dritter eingreifen und von diesen nicht mit einem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung zur 334berpr374fung gestellt werden k366n-nen, wie etwa die Anordnung der Offenlegung von Betriebs- oder Gesch344ftsge-heimnisen nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 GWB, bedarf im Streitfall keiner Entschei-dung. 15 4. Auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes st374tzt das Ergeb-nis der teleologischen Auslegung. 16 - 8 - In der bis zur 7. GWB-Novelle geltenden Fassung brachte 247 74 Abs. 1 GWB den dargestellten Gesetzeszweck unmittelbar zum Ausdruck, indem er die Rechtsbeschwerde nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschl374sse der Oberlandesgerichte er366ffnete und damit die Anfechtung der Endentschei-dung vorausgehender Beschl374sse der Beschwerdegerichte generell aus-schloss. Aufgrund der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses (BT-Drucks. 15/5735, Nr. 11) sind in 247 74 Abs. 1 GWB in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung die W366rter "die in der Hauptsache erlassenen" gestri-chen worden. Die Beschlussempfehlung geht auf die Stellungnahme des Bun-desrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur374ck, in der der Vorschlag zur 304nderung des 247 74 Abs. 1 GWB damit begr374ndet worden ist, dass die Rechtsbeschwerdem366glichkeiten in den 247247 74, 75 GWB auf Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Verfahren um die Anordnung der sofortigen Vollzie-hung von Verf374gungen der Kartellbeh366rden gem344337 247 65 GWB (Eilverfahren) erstreckt werden sollten. Der Bundesrat hat dies damit gerechtfertigt, dass auf diese Weise Rechtsfragen von grunds344tzlicher Bedeutung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof zugef374hrt werden k366nnten, selbst wenn es in der Hauptsache nicht mehr zu einer rechtsbeschwerdef344higen Entscheidung kom-me. Das Gesetz beschr344nke bereits in der bisherigen Fassung die Rechtsbe-schwerde in der Hauptsache auf Leitf344lle von grunds344tzlicher Bedeutung, um den Bundesgerichtshof zu entlasten. Derselbe Ma337stab solle auch f374r Rechts-beschwerden im Eilverfahren gelten. F374r die Verfahrensbeteiligten habe oft der Eilrechtsschutz faktisch eine gr366337ere Bedeutung als das Hauptsacheverfahren. Dem werde mit der Er366ffnung einer Rechtsbeschwerdeinstanz im Eilverfahren Rechnung getragen (BT-Drucks. 15/3640 S. 81). Dementsprechend ist bei der Anrufung des Vermittlungsausschusses das "Rechtsmittel im Eilverfahren" als Themenbereich f374r die 334berarbeitung des vom Bundestag verabschiedeten Gesetzes bezeichnet worden (BT-Drucks. 15/5430). 17 - 9 - Ferner hat der Bundesrat ein Bed374rfnis gesehen, im Bereich der Miss-brauchsaufsicht zur Kl344rung grunds344tzlich bedeutsamer Fragen auch gegen die Aufhebung von Auskunftsbeschl374ssen durch das Beschwerdegericht ein Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof zu er366ffnen. Hebe das Oberlandesgericht eine Auskunftsverf374gung der Kartellbeh366rde gem344337 247 59 GWB auf 226 etwa weil es den Anfangsverdacht missbr344uchlichen Handelns verneine oder das der Auskunftsverf374gung zugrunde liegende Verfolgungskonzept der Kartellbeh366rde nicht billige 226 so m374sse die Kartellbeh366rde das Missbrauchsverfahren in der Regel einstellen. Zu einer Kl344rung der einschl344gigen Rechtsfragen beim Bun-desgerichtshof, selbst wenn diese grunds344tzlicher Natur seien, k366nne es dann nicht kommen, da keine Entscheidung der Kartellbeh366rde in der Sache ergehen und kein Hauptsacheverfahren vor den Gerichten durchgef374hrt werden werde. Es sei unangemessen, dass faktisch das Oberlandesgericht endg374ltig 374ber die Berechtigung eines Missbrauchsvorwurfs urteile (BT-Drucks. 15/3640 S. 81 f.). 18 Hiernach spricht nichts daf374r, dass der Gesetzgeber, der diesen Anliegen durch die Streichung der Beschr344nkung der Rechtsbeschwerde auf Rechtsmit-tel gegen in der Hauptsache erlassene Entscheidungen Rechnung getragen hat, damit gleichzeitig die Rechtsbeschwerde zur Nachpr374fung verfahrenslei-tender Beschl374sse des Beschwerdegerichts er366ffnen wollte. Daf374r ergibt sich auch nichts aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 7. November 2006 (BGHZ 169, 370 Tz. 17 226 pepcom), in dem der Senat die vom Beschwer-degericht zugelassene Rechtsbeschwerde gegen die Zur374ckweisung der Be-schwerde gegen die Ablehnung eines Beiladungsantrags ohne weiteres als statthaft angesehen hat. Denn in diesem Fall war wie in den Fallkonstellationen, die den Gesetzgeber zur 304nderung des 247 74 Abs. 1 GWB veranlasst haben, Gegenstand der 334berpr374fung die Entscheidung des Oberlandesgerichts 374ber die Beschwerde gegen eine Entscheidung der Kartellbeh366rde. 19 - 10 - 20 5. Angesichts des eindeutigen Ergebnisses einer Sinn und Zweck des Gesetzes wie seine Entstehungsgeschichte ber374cksichtigenden Auslegung gen374gt der Ausschluss der Rechtsbeschwerde auch den verfassungsrechtli-chen Anforderungen an die Rechtsmittelklarheit (s. dazu BVerfGE 107, 395 Tz. 68 f.). Tolksdorf Bornkamm Meier-Beck Kirchhoff Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.01.2008 - VI-Kart 15/05 (V) -
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