KVR 19/07 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 19/07 vom 25. September 2007 in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja (zu III 3 b) BGHR: ja Sulzer/Kelmix GWB 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 F374r die Bagatellmarktklausel des 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ist 226 anders als bei der Marktabgrenzung im Rahmen des 247 19 Abs. 2 GWB 226 lediglich auf die im Inland erzielten Ums344tze abzustellen. BGH, Beschluss vom 25. September 2007 226 KVR 19/07 226 OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. September 2007 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Rich-ter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 5. M344rz 2007 wird zur374ckgewiesen. Das Bundeskartellamt hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschlie337lich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angele-genheit notwendigen Auslagen der Betroffenen zu 1 bis 5 zu tragen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000,00 200 fest-gesetzt. Gr374nde: I. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend Sulzer) ist ein Tochterunternehmen der in der Schweiz ans344ssigen Sulzer AG, die 374ber ihre Tochterunternehmen im Be-reich der Oberfl344chentechnologien und -dienstleistungen, insbesondere auf dem Gebiet der Komponenten und Dienstleistungen f374r Trennkolonnen und statisches Mischen t344tig ist. Die Betroffene zu 2 (nachfolgend Kelmix) geh366rt zur Mixpac-Gruppe (nachfolgend Mixpac). Diese stellt Zweikomponentenmisch- und -applikati-onssysteme auf Kartuschenbasis einschlie337lich der Mischer und der Handaustrag- 1 - 3 - ger344te her. Die Betroffene zu 3 (nachfolgend Werfo) geh366rt zur Werfo-Gruppe, die unter anderem im Spritzgussverfahren Kunststoffartikel herstellt. Mit Schreiben vom 25. August 2006 meldeten die Betroffenen zu 1 bis 5 beim Bundeskartellamt den geplanten Erwerb von 75,1% der Anteile der Kelmix, 76% der Werfo, 76% der Mold AG und von 100% des Gr374nderrechts der Mold An-stalt sowie von Kaufoptionen 374ber die restlichen Anteile durch Sulzer an. Nach-dem das Bundeskartellamt das Hauptpr374fverfahren eingeleitet und mitgeteilt hatte, dass gegen das Zusammenschlussvorhaben wettbewerbliche Bedenken best374n-den, haben die Betroffenen die Anmeldung am 29. Dezember 2006 zur374ckge-nommen und gleichzeitig den Vollzug des Zusammenschlusses angezeigt. 2 3 Mit Beschluss vom 14. Februar 2007 hat das Bundeskartellamt den Zusam-menschluss untersagt und dessen Aufl366sung angeordnet (BKartA WuW/E DE-V 1340). Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, dass der Anteilserwerb an Mixpac durch Sulzer zu einer Verst344rkung der marktbeherrschenden Stellung von Mixpac auf dem Markt f374r die Herstellung von Kartuschen, Mischern und Austragger344ten f374r Zweikomponenten-Material f374r die medizinische Anwendung und zur Entste-hung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt f374r die genannten Ger344-te f374r Industrieanwendungen f374hre. Die Verst344rkungswirkungen l344gen im Bereich der medizinischen Anwendung in erster Linie im Wegfall eines potentiellen Wett-bewerbers, der mit dem patentierten Mischerprodukt 204Quadromischer223 noch 374ber die beste Marktzutrittschance verf374ge und auf dem Markt bereits Erl366se erzielt ha-be. Nach Ansicht des Bundeskartellamts unterliegt der Anteilserwerb an Mixpac gem344337 247 35 Abs. 1 GWB der Fusionskontrolle. Die Bagatellmarktklausel (247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB) sei nicht anwendbar. Zwar sei auf keinem der betroffe-nen sachlich relevanten Einzelm344rkte die Umsatzschwelle von 15 Mio. 200 im Inland 374berschritten. Jedoch sei entweder auf die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zugrunde zu legenden r344umlich relevanten M344rkte abzustellen, die hier zumindest - 4 - europaweit abzugrenzen seien und deren Umsatzschwelle jeweils 374ber 15 Mio. 200 liege, oder aber es seien die Inlandsums344tze zu addieren, da es sich um sachlich eng benachbarte M344rkte handele. Gegen diesen Beschluss haben die Betroffenen zu 1 bis 5 Beschwerde ein-gelegt. Auf Antrag der Betroffenen zu 1 bis 5 hat das Beschwerdegericht die auf-schiebende Wirkung der Beschwerde bis zur rechtskr344ftigen Entscheidung in der Hauptsache angeordnet (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 1931). Hiergegen richtet sich die 226 vom Beschwerdegericht zugelassene 226 Rechtsbeschwerde des Bun-deskartellamts. 4 5 II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass bei der gebotenen summarischen Pr374fung der Sach- und Rechtslage die Aufhebung der angefochte-nen Verf374gung 374berwiegend wahrscheinlich ist. Zur Begr374ndung hat es ausge-f374hrt: Der Anteilserwerb an Mixpac durch Sulzer betreffe zwei unterschiedliche M344rkte, die in r344umlicher Hinsicht beide zumindest europaweit abzugrenzen seien. Das Bundeskartellamt habe zutreffend den Markt f374r Kartuschen, Mischer und Austragger344te f374r Zweikomponenten-Material danach unterteilt, in welchem Be-reich die hergestellten Ger344te zum Einsatz k344men. Die aufgezeigten Unterschiede zwischen den genannten Produkten, die f374r die Anwendung im medizinischen Be-reich vorgesehen seien, und denen, die im Industriebereich zum Einsatz k344men, seien nach derzeitigem Sachstand so gewichtig, dass die Annahme eines einheit-lichen Marktes nicht ernsthaft in Erw344gung gezogen werden k366nne. 6 Die Bagatellmarktklausel finde Anwendung. Auf keinem der beiden M344rkte, die von dem Anteilserwerb von Sulzer an der Mixpac-Gruppe betroffen seien, sei die Umsatzschwelle von 15 Millionen 200 374berschritten. Entscheidend sei allein der 7 - 5 - im Inland erzielte Umsatz. Die in 247 19 Abs. 2 Satz 3 GWB zum Ausdruck kom-mende 366konomische Marktabgrenzung sei auf die Bagatellmarktklausel nicht an-zuwenden. Hierf374r spreche eine Gesamtw374rdigung des Wortlauts und der mit den Vorschriften des 247 19 Abs. 2 Satz 3 und 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB verfolgten Zwecke. Die Umsatzerl366se seien f374r die Pr374fung der Bagatellmarktschwelle nicht zu-sammenzufassen. Die f374r das Eingreifen der Bagatellmarktklausel relevante ge-samtwirtschaftliche Bedeutung eines Zusammenschlusses k366nne sich auch dar-aus ergeben, dass sich ein Zusammenschluss auf mehrere sachlich getrennte Einzelm344rkte auswirke. Voraussetzung hierf374r sei, dass eine isolierte Betrachtung der Einzelm344rkte dem Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel, Vorhaben von der Fusionskontrolle auszunehmen, die einen gesamtwirtschaftlich unbedeuten-den Markt betreffen, nicht gerecht werde. Dies sei anzunehmen, wenn die Einzel-m344rkte als gleichartig anzusehen seien. Sie m374ssten in sachlicher Hinsicht und auch hinsichtlich ihrer Marktstruktur hinreichende 334bereinstimmungen aufweisen. Im Streitfall seien diese Voraussetzungen nicht erf374llt. 8 III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Entscheidung des Be-schwerdegerichts ist rechtlich plausibel und l344sst keinen erheblichen Rechtsfehler erkennen. 9 1. Entscheidungen des Beschwerdegerichts nach 247 65 Abs. 3 GWB k366nnen im Rechtsbeschwerdeverfahren nur beschr344nkt 374berpr374ft werden. Das Verfahren nach 247 65 Abs. 3 GWB ist ein Eilverfahren, in dem anders als im Beschwerdever-fahren nach 247 63 GWB keine umfassende Rechtm344337igkeitskontrolle der angefoch-tenen Verf374gung der Kartellbeh366rde erfolgt. Nach 247 65 Abs. 3 Nr. 2 GWB ist Pr374-fungsma337stab f374r die vom Beschwerdegericht vorzunehmende Rechtm344337igkeits-kontrolle, ob 204ernstliche Zweifel an der Rechtm344337igkeit der angefochtenen Verf374- 10 - 6 - gung223 bestehen. Das Rechtsbeschwerdegericht pr374ft das dabei vom Beschwerde-gericht gefundene Ergebnis nur auf rechtliche Plausibilit344t (BGH, Beschl. v. 8.5.2007 226 KVR 31/06, WuW/E DE-R 2035 Tz. 17 226 Lotto im Internet). 2. Das Beschwerdegericht hat berechtigte Zweifel gegen374ber der Auffas-sung des Bundeskartellamts zum Ausdruck gebracht, der zufolge das beanstande-te Vorhaben den Vorschriften 374ber die Zusammenschlusskontrolle unterliegt. Der Zusammenschluss ist zwar nach 247 35 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB grunds344tzlich kon-trollpflichtig. Mit vertretbaren Erw344gungen hat das Beschwerdegericht jedoch die Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel nach 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB bejaht. Nach dieser Vorschrift gilt 247 35 Abs. 1 GWB nicht, soweit ein Markt betrof-fen ist, auf dem seit mindestens f374nf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. 200 um-gesetzt wurden. Dass diese Umsatzschwelle im Streitfall 374berschritten ist, hat das Beschwerdegericht mit Recht in Zweifel gezogen. 11 3. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts betrifft der vollzogene Zusammenschluss den r344umlich europaweit abzugrenzenden Markt f374r Kartu-schen, Mischer und Austragger344te f374r Zweikomponenten-Material, der sich nach dem Verwendungszweck in zwei sachlich relevante Teilm344rkte unterteilen l344sst: den Markt f374r medizinische Anwendungen/Dentalanwendungen und den Markt f374r Industrieanwendungen (industrielle und Bauanwendungen). Damit hat das Be-schwerdegericht den relevanten Markt in 334bereinstimmung mit dem Bundeskar-tellamt bestimmt. 12 a) Allerdings sind in den relevanten Markt auch Produkte einzubeziehen, die mit den anderen auf dem ins Auge gefassten Markt angebotenen Produkten nicht funktionell austauschbar sind, die jedoch die Grundlage daf374r bieten, dass ihr Hersteller bei Vorliegen g374nstiger Wettbewerbsbedingungen jederzeit sein Sorti- 13 - 7 - ment umstellen und ein Konkurrenzprodukt anbieten k366nnte. Eine solche Ange-botsumstellungsflexibilit344t kann jedoch nach der Rechtsprechung des Senats nur angenommen werden, wenn die Umstellung kurzfristig und mit wirtschaftlich ver-tretbarem Aufwand erfolgen kann (BGHZ 170, 299 Tz. 20 226 National Ge-ographic II). Da das Beschwerdegericht entsprechende Feststellungen nicht ge-troffen hat und die Marktabgrenzung auch im 334brigen keinen Rechtsfehler erken-nen l344sst, ist f374r das summarische Verfahren die vom Beschwerdegericht vorge-nommene Marktabgrenzung zugrunde zu legen. 14 b) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist auf jedem dieser M344rkte die Umsatzschwelle von 15 Mio. 200 374berschritten, wenn man die europaweit erzielten Ums344tze zugrunde legt. Dagegen liegt der im Inland erzielte Marktum-satz auf beiden M344rkten jeweils unter 15 Mio. 200. Das Beschwerdegericht hat zu Recht bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel auf die im Inland erzielten Ums344tze abgestellt. Zwar stellt 247 19 Abs. 2 Satz 3 GWB in 334bereinstimmung mit der Rechtspre-chung des Senats (BGHZ 160, 321, 327 ff. 226 Staubsaugerbeutelmarkt) nunmehr ausdr374cklich klar, dass der r344umlich relevante Markt 204im Sinne dieses Gesetzes223 weiter sein kann als der Geltungsbereich des GWB. Es besteht jedoch Streit dar-374ber, ob diese 366konomische Marktabgrenzung auch bei der Ermittlung der nach 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ma337geblichen Ums344tze zugrunde zu legen ist. Nach der 226 von einem Teil des Schrifttums geteilten 226 Auffassung des Bundeskar-tellamts ist der relevante Markt einheitlich, also auch bei der Anwendung der Ba-gatellmarktklausel, 366konomisch abzugrenzen (BKartA WuW/E DE-V 1247, 1250; WuW/E DE-V 1340, 1344 f.; ebenso Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 35 GWB Rdn. 24; Westermann/Bergmann, ZWeR 2006, 216, 232). Danach w344re in F344llen wie dem vorliegenden, in dem der r344umlich relevante Markt 374ber das Bundesgebiet hinausreicht, nicht nur auf den inl344ndischen Teil des Ge- 15 - 8 - samtumsatzes abzustellen. Nach der Gegenauffassung ist demgegen374ber f374r die Pr374fung der nach 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ma337geblichen Schwelle 226 ent-sprechend der Rechtspraxis des Bundeskartellamts vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle (WuW/E DE-V 203, 204) 226 stets auf die im Inland erzielten Um-s344tze im Sinne einer normativen Marktabgrenzung abzustellen (vgl. Burholt, WuW 2005, 889, 891; Kahlenberg/Haellmigk, BB 2005, 1509, 1511; Bauer in Loewen-heim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, 247 35 GWB Rdn. 16 f.; Stadler in Lan-gen/Bunte aaO 247 130 GWB Rdn. 185; Bechtold, GWB, 4. Aufl., 247 35 Rdn. 35; vgl. auch Monopolkommission, Hauptgutachten 2004/05 Tz. 458). 16 Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel ist es, Vorhaben, die einen gesamtwirtschaftlich unbedeu-tenden Markt betreffen, von der Fusionskontrolle auszunehmen (Begr374ndung des Regierungsentwurfs zur 2. GWB-Novelle BT-Drucks. VI/2520 S. 32; BGH, Beschl. v. 19.12.1995 226 KVR 6/95, WuW/E 3037, 3042 226 Raiffeisen; BGHZ 168, 295 Tz. 14 226 Deutsche Bahn/KVS Saarlouis). An dieser grunds344tzlichen Zielrichtung hat sich durch die Verlagerung der Bagatellmarktklausel aus dem Bereich der ma-teriellen Untersagungsvoraussetzungen in die Vorschriften 374ber den Geltungsbe-reich der Zusammenschlusskontrolle und durch die Erh366hung des Schwellenwerts von 10 auf 30 Millionen DM im Rahmen der 6. GWB-Novelle nichts ge344ndert (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs zur 6. GWB-Novelle BT-Drucks. 13/9720 S. 56; BGHZ 168, 295 Tz. 14 226 Deutsche Bahn/KVS Saarlouis; BKartA WuW/E DE-V 203, 204). Bei der (Neu-)Festsetzung der f374r tolerabel erachteten Maximal-gr366337e von Bagatellm344rkten hat sich der Gesetzgeber deshalb an der relativen Be-deutung solcher M344rkte im Verh344ltnis zur inl344ndischen Gesamtwirtschaft orientiert. Wollte man die durch die 7. GWB-Novelle nicht ver344nderte Schwelle von 15 Mio. 200 auf r344umlich relevante europ344ische oder gar weltweite M344rkte beziehen, k366nnten Zusammenschl374sse auf M344rkten gepr374ft und untersagt werden, die einen im In- - 9 - land unbedeutenden Markt betreffen. Dies widerspr344che dem Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 1881, 1884; Burholt, WuW 2005, 889, 893; Stadler in Langen/Bunte aaO 247 130 GWB Rdn. 185; Bauer in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff aaO 247 35 GWB Rdn. 16; Monopolkommissi-on, Hauptgutachten 2004/05 Tz. 457). Dieser Auslegung des Marktbegriffs in 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB steht 247 19 Abs. 2 Satz 3 GWB nicht entgegen, wonach der r344umlich relevante Markt weiter sein kann als der Geltungsbereich des Gesetzes (a.A. Ruppelt in Lan-gen/Bunte aaO 247 35 GWB Rdn. 24; Westermann/Bergmann, ZWeR 2006, 216, 232). Zwar dient diese durch die 7. GWB-Novelle eingef374gte Bestimmung der Klarstellung, dass grunds344tzlich f374r die Abgrenzung des relevanten Marktes ein 366konomischer Marktbegriff zugrunde zu legen ist, der nicht nur f374r den Bereich der Missbrauchsaufsicht, sondern generell bei der Anwendung des Gesetzes gilt, ins-besondere also auch f374r die Zusammenschlusskontrolle (Begr374ndung des Regie-rungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle BT-Drucks. 15/3640 S. 30). Der Gesetzgeber wollte damit allerdings lediglich der bereits mit der 6. GWB-Novelle verfolgten Ab-sicht Nachdruck verleihen, dass bei der Pr374fung der Marktbeherrschung die Wett-bewerbsverh344ltnisse auf dem 366konomisch relevanten Markt ma337geblich sein sol-len (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle aaO). Eine Aussage dar374ber, dass sich diese Klarstellung auch auf die Bestimmung des Ba-gatellmarkts bezieht, l344sst sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Eine solche Klarstellung h344tte auch deshalb nahegelegen, weil das Bundeskartellamt nach dem Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle in seiner Entscheidungspraxis bei der Marktabgrenzung bereits den 366konomischen Marktbegriff zugrunde gelegt, bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel aber weiterhin auf den (normativen) In-landsmarkt abgestellt hatte (BKartA WuW/E DE-V 203, 204). 17 - 10 - F374r eine Zugrundelegung allein der Inlandsums344tze im Rahmen der Anwen-dung der Bagatellmarktklausel spricht auch die Kollisionsnorm des 247 130 Abs. 2 GWB (vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten 2004/05 Tz. 458; OLG D374ssel-dorf WuW/E DE-R 1881, 1886; Stadler in Langen/Bunte aaO 247 130 GWB Rdn. 185). Danach findet das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen An-wendung auf alle Wettbewerbsbeschr344nkungen, die sich im Geltungsbereich die-ses Gesetzes auswirken (Auswirkungsprinzip). Diese Kollisionsnorm erfasst auch die Fusionskontrolle (vgl. zu 247 98 Abs. 2 GWB a.F. BGH, Beschl. v. 29.5.1979 226 KZR 2/78, WuW/E 1613, 1614 226 Organische Pigmente). Um angesichts der Viel-falt denkbarer R374ckwirkungen eine vom Gesetz nicht gewollte uferlose Ausdeh-nung des internationalen Anwendungsbereichs der Sachnormen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen zu verhindern, bedarf es einer Eingrenzung und Konkretisierung der ma337gebenden Inlandsauswirkungen nach dem Schutz-zweck des GWB allgemein und der jeweils in Frage kommenden speziellen Sach-norm (BGHSt 25, 208, 212 226 326lfeldrohre; BGH WuW/E 1613, 1614 226 Organische Pigmente). In diesem Zusammenhang ist die Bagatellmarktklausel des 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB zu sehen, die verhindern soll, dass ein Zusammenschluss un-tersagt werden muss, obwohl seine Auswirkungen in Deutschland nur marginal sind. Diesem Verst344ndnis folgend hat das Bundeskartellamt vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle in F344llen mit Auslandsber374hrung das 334bergewicht des Inter-esses an seiner Regelungsbefugnis damit begr374ndet, dass ein volkswirtschaftlich bedeutsamer Inlandsmarkt betroffen sei (BKartA WuW/E 2405, 2413; WuW/E 2521, 2540; vgl. zum v366lkerrechtlichen Abw344gungsgebot Barthelme337/Rudolf, WuW 2003, 1176, 1179). 18 Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts k366nnte eine uferlose Aus-dehnung des Anwendungsbereichs der Sachnormen des GWB bei Zugrundele-gung eines 366konomischen Marktbegriffs im Rahmen der Bagatellmarktklausel 19 - 11 - auch nicht durch den Filter des 247 130 Abs. 2 GWB und durch die Inlandsumsatz-schwelle des 247 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB verhindert werden. Beide Vorschriften k366n-nen die auf den Inlandsmarkt bezogene Wirkung der Bagatellmarktklausel nicht ersetzen. Die Vorschrift des 247 130 Abs. 2 GWB enth344lt ihrem Wortlaut nach gera-de keine Einschr344nkung des Auswirkungsprinzips. Zwar steht auch der Auswir-kungsgrundsatz unter einem Sp374rbarkeitsvorbehalt (BGH WuW/E 1613, 1614 f. 226 Organische Pigmente); doch fehlt es bei dieser ungeschriebenen Einschr344nkung an einer klaren Grenze, wie sie im Rahmen der Aufgreifkriterien in der Zusam-menschlusskontrolle vonn366ten ist. Die Inlandsumsatzschwelle des 247 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB dient zwar einem 344hnlichen, aber nicht demselben Zweck wie die Ba-gatellmarktklausel: Sie nimmt Unternehmen mit vergleichsweise geringen Ums344t-zen generell von der Zusammenschlusskontrolle aus. Die Bagatellmarktklausel greift dagegen auch dann ein, wenn ein umsatzstarkes Unternehmen an dem Zu-sammenschluss beteiligt ist, der Zusammenschluss sich aber nur auf einem (In-lands-)Markt von geringer wirtschaftlicher Bedeutung auswirkt. c) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts erreicht keiner der beiden M344rkte im Inland die Umsatzschwelle des 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB. Die Annahme des Beschwerdegerichts, dass eine am Sinn und Zweck der Baga-tellmarktklausel orientierte Auslegung eine Addition der Inlandsums344tze auf den beiden sachlich relevanten M344rkten nicht gebietet, h344lt der eingeschr344nkten recht-lichen 334berpr374fung, wie sie im Rahmen des Eilverfahrens allein in Betracht kommt (dazu oben III 1), stand. 20 aa) Sind von dem Zusammenschluss mehrere M344rkte betroffen, auf denen f374r sich genommen jeweils Umsatzerl366se von weniger, zusammengerechnet aber von mehr als 15 Mio. 200 erzielt werden, hat der Bundesgerichtshof eine Addition der Ums344tze unter besonderen Voraussetzungen zugelassen: Ausgehend vom Zweck der Bagatellmarktklausel, Vorhaben, die einen gesamtwirtschaftlich unbe- 21 - 12 - deutenden Markt betreffen, von der Fusionskontrolle auszunehmen, hat der Senat die Anwendung der Klausel im Falle einer k374nstlichen Marktaufteilung abgelehnt, in dem die Abgrenzung lokaler Teilm344rkte durch ein am Zusammenschluss betei-ligtes Unternehmen willk374rlich herbeigef374hrt worden war (BGHZ 81, 56, 62 226 Transportbeton Sauerland). Ebenso kann eine gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Zusammenschlusses nach der Senatsrechtsprechung nicht verneint werden, wenn von dem Zusammenschluss eine Vielzahl benachbarter, jeweils entspre-chend strukturierter r344umlicher M344rkte betroffen sind, die von den Zusammen-schlussbeteiligten durch fl344chendeckende Organisationsstrukturen abgedeckt wer-den, und auf diesen M344rkten zusammengerechnet Ums344tze erzielt werden, die 374ber die Bagatellmarktschwelle weit hinausgehen (vgl. BGH WuW/E 3037, 3043 226 Raiffeisen). Schlie337lich hat der Senat eine B374ndelung der auf verschiedenen sach-lich relevanten M344rkten erzielten Ums344tze dann f374r notwendig angesehen, wenn die Zusammenschlussbeteiligten gleichzeitig auf dem Bagatellmarkt und einem vor- oder nachgelagerten Nicht-Bagatellmarkt t344tig sind und die Wettbewerbsbe-dingungen auf dem Bagatellmarkt unmittelbar dar374ber entscheiden, welche Wett-bewerber rechtlich und tats344chlich in der Lage sind, ihre Waren oder Dienstleis-tungen auch auf dem anderen Markt anzubieten (BGHZ 168, 295 Tz. 16 226 Deut-sche Bahn/KVS Saarlouis). bb) Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass die Frage, unter welchen allgemeinen Voraussetzungen sachlich relevante M344rkte im Hinblick auf die Bagatellmarktklausel zusammengefasst werden k366nnen, weder in der Praxis des Bundeskartellamts noch in der wissenschaftlichen Diskussion hinreichend ge-kl344rt ist. Das Bundeskartellamt ist in seiner bisherigen Entscheidungspraxis davon ausgegangen, dass die Bagatellmarktklausel jedenfalls dann nicht anwendbar ist, wenn sich Nachfrager und Wettbewerber der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen einer einheitlichen Unternehmenspolitik gegen374bersehen, die Wett- 22 - 13 - bewerbsbedingungen auf den betroffenen M344rkten nicht voneinander unabh344ngig betrachtet werden k366nnen und die M344rkte zusammengenommen eine gesamtwirt-schaftliche Bedeutung erlangen. Die isolierte Betrachtung sachlich eng benach-barter M344rkte widerspreche insbesondere dann dem Sinn und Zweck der Baga-tellmarktklausel, wenn diese M344rkte durch eine moderate Angebotsumstellungs-flexibilit344t gekennzeichnet seien, die marktbestimmenden Anbieter und Nachfrager im Wesentlichen identisch seien und die Produkte 374ber dieselben Vertriebswege abgesetzt und einheitlich vermarktet w374rden (BKartA WuW/E DE-V 203, 205; WuW/E DE-V 717, 718; WuW/E DE-V 1078, 1079; zustimmend Mestm344-cker/Veelken in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 35 Rdn. 39; Bauer in Loe-wenheim/Meessen/Riesenkampff aaO 247 35 GWB Rdn. 14; Ruppelt in Lan-gen/Bunte aaO 247 35 GWB Rdn. 26; differenzierend J. P. Schmidt, WuW 2003, 885, 896). Dabei hat das Bundeskartellamt eine weitgehende Identit344t der Nach-frager auch bei moderater Angebotsumstellungsflexibilit344t zun344chst als notwendi-ge Bedingung f374r die Annahme sachlich benachbarter M344rkte angesehen (BKartA WuW/E DE-V 717, 718). cc) Das Beschwerdegericht hat 226 ausgehend nicht nur von der Senatsrecht-sprechung, sondern auch von der Entscheidungspraxis des Amtes 226 angenom-men, die gesamtwirtschaftliche Bedeutung eines Zusammenschlusses k366nne sich auch daraus ergeben, dass er sich auf mehrere sachlich getrennte Einzelm344rkte auswirke. Allerdings m374sse eine Zusammenfassung der M344rkte aus besonderen Gr374nden erforderlich sein, die anzunehmen seien, wenn es sich um gleichartige Einzelm344rkte handele, die in sachlicher Hinsicht und in ihrer Marktstruktur im We-sentlichen 374bereinstimmten. 23 Diese Voraussetzungen hat das Beschwerdegericht jedoch im Streitfall ver-neint: Der Markt f374r Kartuschen, Mischer und Austragger344te f374r Zweikomponen-ten-Material f374r medizinische Anwendungen und der Markt f374r entsprechende Pro- 24 - 14 - dukte f374r Industrieanwendungen seien nicht gleichartig. Zwar seien die auf beiden M344rkten angebotenen Waren als solche sehr 344hnlich, da die angebotenen Kartu-schen, Mischer und Austragger344te sich im Wesentlichen nur ihrer Gr366337e nach un-terschieden. Jedoch sei die Marktstruktur beider M344rkte v366llig unterschiedlich. Der Markt der f374r die medizinische Anwendung bestimmten Produkte werde von der Mixpac-Gruppe mit einem Marktanteil von 374ber 95% beherrscht. Nach den Fest-stellungen des Bundeskartellamtes sei diese Alleinstellung das Ergebnis einer Systemanbieterstellung, die durch eine 344u337erst hohe Produktqualit344t und zahlrei-che Patente f374r essentielle Schnittstellen ihrer Produkte abgesichert sei. Die pa-tentrechtlich gesch374tzten Schnittstellen zwischen Kartuschen und Dosierpistolen und zwischen Mischern und Kartuschen h344tten sich als Industriestandard durch-gesetzt. Auf dem Markt f374r Kartuschen, Mischer und Austragger344te f374r Industrie-anwendungen seien die Wettbewerbsbedingungen v366llig anders. Mit Sulzer, Ritter und Mixpac seien etwa drei gleich gro337e Anbieter t344tig. Eine Systembindung be-stehe nicht. Die Kartuschen und Austragger344te aller Hersteller k366nnten miteinan-der kombiniert werden. Auch die Nachfrager seien auf beiden M344rkten v366llig un-terschiedlich. Zwischen den M344rkten f374r Medizin-/Dental- und Industrieanwendun-gen bestehe auch keine Produktionsumstellungsflexibilit344t, die im Rahmen der Bagatellmarktklausel eine Zusammenfassung beider Inlandsums344tze gebiete. In der angefochtenen Entscheidung gehe das Bundeskartellamt von einer lediglich 204eingeschr344nkten223 anbieterseitigen Produktionsumstellungsflexibilit344t der auf bei-den M344rkten t344tigen Hersteller aus. Es erscheine allenfalls m366glich, mit 50-ml-Kartuschen aus dem Dentalbereich in den Industriebereich einzutreten, hingegen sei dies vom Industrie- zum Dentalbereich nicht m366glich gewesen. Selbst wenn es den Anbietern f374r Industrieanwendungen ohne gro337en Zeit- und Kostenaufwand m366glich sein sollte, ihre Produktion umzustellen und Kartuschen, Mischer und Austragger344te (auch) f374r medizinische Anwendungen herzustellen, so sei ein Marktzutritt und eine hiermit einhergehende Angleichung der Wettbewerbsverh344lt- - 15 - nisse zwischen dem Markt f374r Industrie- und dem Markt f374r medizinische Anwen-dungen dennoch nur theoretisch denkbar. Tats344chlich sei die Marktstellung der Mixpac-Gruppe im Medizin-/Dentalbereich so dominant, dass in absehbarer Zeit mit einer 304nderung der Wettbewerbsverh344ltnisse nicht gerechnet werden k366nne. Urs344chlich hierf374r seien vor allem die herausragende Qualit344t und die patentrecht-lich gesch374tzten Schnittstellen ihrer systemgebundenen Produkte. Der Wechsel zu einem anderen Anbieter w344re selbst bei vollst344ndiger Kompatibilit344t der Produkte mit erheblichen Schulungskosten und einem erheblichen Zeitaufwand verbunden. 25 dd) Diese Beurteilung ist im Rahmen der eingeschr344nkten 334berpr374fungs-m366glichkeiten, die sich dem Senat im Eilverfahren bieten, nicht zu beanstanden. Dabei ist zu ber374cksichtigen, dass die B374ndelung der Ums344tze, die auf verschie-denen sachlich relevanten M344rkten erzielt werden, eine Ausnahme darstellt, die auf klar definierte Fallgruppen beschr344nkt sein muss. Denn es handelt sich bei der Bagatellmarktklausel um ein Aufgreifkriterium; seine Voraussetzungen m374ssen von den Zusammenschlussbeteiligten ohne gro337e Schwierigkeiten zuverl344ssig ermittelt werden k366nnen. Dies bedeutet, dass weitere Fallkonstellationen, in denen eine Umsatzaddition 374ber die bisherige Senatsrechtsprechung hinaus zugelassen werden soll, in ihren Voraussetzungen hinreichend klar umschrieben sein m374ssen. Unter diesen Umst344nden ist es nicht zu beanstanden, dass das Beschwer-degericht eine Umsatzaddition der beiden hier in Rede stehenden M344rkte 226 der Herstellung von Kartuschen, Mischern und Austragger344ten f374r Zweikomponenten-Material f374r die medizinische Anwendung auf der einen und der Herstellung ent-sprechender Ger344te f374r Industrieanwendungen auf der anderen Seite 226 im Hinblick auf die bestehenden Strukturunterschiede verneint hat. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts beruhen die im Streitfall bestehenden Unterschiede in erster Linie darauf, dass die Mixpac-Gruppe im Bereich der medizinischen An-wendungen 374ber einen extrem hohen Marktanteil verf374gt, der auf eine durch hohe 26 - 16 - Produktqualit344t und zahlreiche Patente f374r die wesentlichen Schnittstellen abgesi-cherte Systemanbieterstellung zur374ckzuf374hren ist. Selbst wenn die dadurch be-wirkte Abschottung eines sachlich relevanten Teilmarktes das Ergebnis einer stra-tegischen Segmentierung mit Hilfe von Patenten darstellen sollte, lie337e sich dar-aus entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts keine klare Zuordnung zu der durch die Entscheidung 204Transportbeton Sauerland223 (BGHZ 81, 56, 62) ge-pr344gten Fallgruppe begr374nden, in der es um mehrere sachlich gleichartige lokale M344rkte ging, die auf eine durch eine Zusammenschlussbeteiligte willk374rlich her-beigef374hrte Marktaufteilung zur374ckzuf374hren waren. 27 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 78 Satz 2 GWB. Hirsch Bornkamm Raum Strohn RiBGH Dr. Kirchhoff ist erkrankt und kann deswegen nicht unter- schreiben. Hirsch Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 05.03.2007 - VI-Kart 3/07 (V) -

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