BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 2/08 Verk374ndet am: 10. Dezember 2008 Bott Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stadtwerke Uelzen GWB 247 19 Abs. 1 Der f374r die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung eines Gasversor-gers sachlich ma337gebliche Markt ist kein einheitlicher W344rmeenergiemarkt, sondern der Markt f374r die leitungsgebundene Versorgung von Endkunden mit Gas. In r344umlicher Hinsicht wird dieser Markt 226 solange keine Ver344nderung der bisherigen Wettbewerbsverh344ltnisse eintritt 226 durch das Versorgungsgebiet des 366rtlichen Anbieters bestimmt (im Anschluss an BGHZ 151, 274 226 Fernw344rme f374r B366rnsen; BGHZ 176, 244 226 Erdgassondervertrag). BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 226 KVR 2/08 226 OLG Celle - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 10. Dezember 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Rich-ter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und Dr. Gr374neberg beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden wird der Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 10. Januar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerde-gericht zur374ckverwiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 447.500,- 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Betroffene ist ein Gasversorgungsunternehmen, das in seinem Versorgungsgebiet, der Stadt Uelzen, Endverbraucher mit Erdgas der weitge-hend in Deutschland gef366rderten Kategorie LL beliefert. Die Landeskartellbe-h366rde hat festgestellt, dass die Betroffene in der Zeit vom 1. November 2005 bis zum 31. M344rz 2006 von den Endverbrauchern bei den Abnahmemengen bis 20.000 kWh/a, bis 35.000 kWh/a und bis 90.000 kWh/a missbr344uchlich 374ber-h366hte Jahresgesamtpreise gefordert habe, und hat angeordnet, dass die Betrof- 1 - 3 - fene ihren Kunden zuviel erhobene Gaspreise mit der Jahresabrechnung 2006 zur374ckzuerstatten habe. Auf die Beschwerde hat das Beschwerdegericht die Verf374gung aufgeho-ben (OLG Celle WuW/E DE-R 2249). 2 Hiergegen richten sich die vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerden der Landeskartellbeh366rde und des Bundeskartellamts, de-nen die Betroffene entgegentritt. 3 II. Die Rechtsbeschwerden sind begr374ndet und f374hren zur Aufhe-bung der angefochtenen Entscheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 4 1. Das Beschwerdegericht hat die Verf374gung als rechtswidrig ange-sehen, da die von der Landeskartellbeh366rde angef374hrten Tatsachen keine marktbeherrschende Stellung der Betroffenen auf dem sachlich und r344umlich relevanten Markt belegten. Es hat unter Berufung auf das Urteil des VIII. Zivil-senats des Bundesgerichtshofs vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) ange-nommen, die Betroffene sei nicht auf einem auf ihr Versorgungsgebiet be-schr344nkten Markt f374r die Belieferung von Endkunden mit Erdgas, sondern auf einem r344umlich zumindest auf den Bereich Hannover/Hamburg zu erstrecken-den Markt f374r W344rmeenergie t344tig. Eine marktbeherrschende Stellung der Be-troffenen auf diesem Markt sei nicht ersichtlich und werde von der Landeskar-tellbeh366rde auch nicht geltend gemacht. 5 2. Diese Beurteilung des relevanten Marktes r374gen die Rechtsbe-schwerden mit Erfolg als rechtsfehlerhaft. 6 a) Die sachliche Marktabgrenzung folgt nach st344ndiger Rechtspre-chung jedenfalls im Ausgangspunkt dem Bedarfsmarktkonzept. Nach diesem 7 - 4 - sind dem relevanten (Angebots-)Markt alle Produkte oder Dienstleistungen zu-zurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungs-zweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (EuGH, Urt. v. 9.11.1983 226 322/81, Slg. 1983, 3461 Tz. 37 = WuW/E EWG/MUV 642 226 Michelin; BGHZ 160, 67, 73 226 Standard-Spundfass; BGHZ 170, 299 Tz. 18 226 National Geographic II; Sen.Beschl. v. 4.3.2008, KVR 21/07, WuW/E DE-R 2268 Tz. 15 226 Soda Club II, f374r BGHZ 176, 1 vorgesehen). Das von Energieversorgern wie der Betroffenen gelieferte Erdgas wird von Endkunden nachgefragt, die Energie f374r eine Gasheizung (sowie gegebe-nenfalls andere mit Gas betriebene Ger344te wie einen Gasherd) ben366tigen. Das f374r den Betrieb einer solchen Heizungsanlage erforderliche Gas kann nicht durch andere Energietr344ger ersetzt werden, denn f374r mehr als eine Energieart geeignete Anlagen sind, wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung ausdr374cklich einr344umt, so selten, dass sie f374r die Bewertung der Marktgegebenheiten au337er Betracht bleiben k366nnen. Ein Austausch des Energietr344gers Erdgas gegen ei-nen anderen kommt mithin nur dann in Frage, wenn der Endkunde zugleich eine Heizungsanlage beschafft, die f374r den anderen Energietr344ger geeignet ist. Die f374r die Marktdefinition entscheidende regelm344337ig wiederkehrende Nachfra-ge ist dies offenkundig nicht. Die typische Nachfragekonstellation ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass f374r den Endkunden ein Austausch des Energie-tr344gers ausscheidet, sei es, weil er rechtlich 374berhaupt an der Installation einer anderen Heizungsanlage gehindert ist, sei es, weil die Umstellung auf eine an-dere Heizenergie nicht nur erhebliche Investitionen und/oder bestimmte sach-lich-r344umliche Voraussetzungen (z.B. Anschluss an ein Fernw344rmesystem; Raum f374r einen 326ltank) erforderte, sondern angesichts der Restnutzungsdauer der vorhandenen Anlage 226 die Betroffene geht von einer Lebensdauer von rund 15 Jahren aus 226 auch unwirtschaftlich w344re. Mit dem Bedarfsmarktkonzept ist es folglich nicht zu rechtfertigen, einen einheitlichen W344rmeenergiemarkt als sachlich relevanten Markt anzusehen. 8 - 5 - b) Auch der Gesichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilit344t kann eine solche Marktdefinition nicht begr374nden. 9 Allerdings bedarf das allein auf das Nachfrageverhalten der Marktgegen-seite abstellende Bedarfsmarktkonzept gegebenenfalls eines Korrektivs. Die Marktabgrenzung dient dem Ziel, die Wettbewerbskr344fte zu ermitteln, denen die beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind (BGHZ 156, 379, 384 226 Strom und Telefon I; BGHZ 166, 165 Tz. 29 226 DB Regio/374stra). W374rde ausschlie337lich auf das vorgefasste, am konkreten Bedarf orientierte Kaufinteresse der Marktge-genseite abgestellt, m374ssten h344ufig extrem kleinteilige, auf konkrete Produkt-ausgestaltungen oder 226gr366337en reduzierte M344rkte gebildet werden, die die Ver-haltensspielr344ume der Anbieter nicht zutreffend abbilden w374rden. Dem tr344gt das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilit344t mit der Erw344gung Rechnung, dass ein die Verhaltensspielr344ume kontrollierender Wettbewerb auch von Anbietern 344hnlicher Produkte ausgeht, die ihr Angebot kurzfristig umstellen k366nnen, um eine bestehende Nachfrage zu befriedigen (BGHZ 170, 299 Tz. 19 226 National Geographic II). 10 Das Beschwerdegericht hat jedoch nichts daf374r festgestellt, dass andere Anbieter von W344rmeenergie in der Lage w344ren, kurzfristig Gaslieferungen an-zubieten. Dies liegt auch schon deshalb fern, weil f374r den hier relevanten Zeit-raum nicht einmal ein funktionierender Durchleitungswettbewerb unter den vor-handenen Gasanbietern festgestellt worden ist. 11 c) Der Bundesgerichtshof hat demgem344337 schon in seiner bisherigen Rechtsprechung den Gasversorgungsmarkt als den f374r die kartellrechtliche Be-urteilung sachlich relevanten Markt angesehen (Sen.Urt. v. 29.4.2008 226 KZR 2/07, WuW/E DE-R 2295 Tz. 12 226 Erdgassondervertrag, f374r BGHZ 176, 244 vorgesehen, im Anschluss an BGHZ 151, 274, 282 226 Fernw344rme f374r B366rn-sen). In 334bereinstimmung damit geht jetzt auch der VIII. Zivilsenat des Bundes- 12 - 6 - gerichtshofs in seinem Urteil vom 19. November 2008 (VIII ZR 138/07 Tz. 18) von einer Monopolstellung des 366rtlichen Gasversorgers aus. d) In r344umlicher Hinsicht wird der relevante Markt 226 solange keine Ver344nderung der konkreten Wettbewerbsverh344ltnisse eintritt 226 durch das Ver-sorgungsgebiet des einzigen 366rtlichen Anbieters leitungsgebundener Versor-gung mit Gas bestimmt (vgl. BGHZ 156, 379, 384 ff. 226 Strom und Telefon I). 13 e) Der vom Beschwerdegericht im Anschluss an die Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) herangezogene Ge-sichtspunkt, dass von den M344rkten f374r andere Energietr344ger ein wettbewerbli-cher Einfluss auf den Gasversorgungsmarkt ausgehen kann, wird damit f374r die kartellrechtliche Beurteilung nicht ausgeblendet. Wettbewerbskr344fte, die beim Nachfrager Zweifel an der Entscheidung f374r ein bestimmtes System 226 wie hier den Betrieb einer Gasheizung 226 wecken k366nnen, sind indessen nicht bei der Bestimmung des relevanten Marktes, sondern bei der Pr374fung der Frage zu ber374cksichtigen, ob ein Anbieter auf dem relevanten Markt ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verh344ltnis zu seinen Wettbewerbern 374berragende Marktstellung hat (vgl. BGHZ 82, 1, 5 226 Zeitungsmarkt M374nchen; BGHZ 170, 299 Tz. 18 226 National Geographic II; Sen.Beschl. v. 4.3.2008 226 KVR 21/07, WuW/E DE-R 2268 Tz. 15 226 Soda Club II). Im Streitfall ist allerdings nichts daf374r ersichtlich, dass dieser Gesichtspunkt die marktbeherrschende Stellung der Betroffenen in Frage stellen k366nnte. 14 3. Da das Beschwerdegericht zu der Frage, ob die Betroffene ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Beschwerdegericht zur374ckzuverweisen. 15 16 4. F374r den Fall, dass das Beschwerdegericht bei seiner erneuten Pr374fung einen Missbrauch feststellen sollte, weist der Senat darauf hin, dass - 7 - nach 247 32 Abs. 2 GWB keine grunds344tzlichen Bedenken dagegen bestehen, im Rahmen einer Abstellungsverf374gung auch Ma337nahmen anzuordnen, die der Beseitigung einer geschehenen, aber noch gegenw344rtigen Beeintr344chtigung diene. Dazu geh366rt die Anordnung, durch das missbr344uchliche Verhalten erwirt-schaftete Vorteile zur374ckzuerstatten (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kartell-recht, 10. Aufl., 247 32 GWB Rdn. 26). Tolksdorf Bornkamm Meier-Beck Kirchhoff Gr374neberg Vorinstanz: OLG Celle, Entscheidung vom 10.01.2008 - 13 VA 1/07 (Kart) -
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