BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 23/98 vom 19. Juni 2007 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juni 2007 durch den Pr344siden-ten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der Wert des Verfahrensgegenstandes betr344gt bis zur 374bereinstim-menden Erkl344rung der Erledigung in der Hauptsache 511.291,88 200. Da-nach betr344gt der Gegenstandswert 36.420,60 200. Gr374nde: 1 I. Das betroffene Land Berlin fordert u.a. im Rahmen der Vergabe von Stra-337enbauauftr344gen eine so genannte Tariftreueerkl344rung, mit der sich die Bieter f374r den Fall der Auftragsvergabe verpflichten, ihre zur Erledigung des Auftrags einge-setzten Mitarbeiter nicht unter den jeweils geltenden Berliner Lohntarifen zu ent-lohnen. Diese 334bung ging zun344chst auf ein entsprechendes Rundschreiben der Senatsverwaltung f374r Bau- und Wohnungswesen zur374ck. Diese Ma337nahme des betroffenen Landes richtete sich in erster Linie gegen tarifvertraglich nicht gebundene Bieter mit Sitz in Berlin oder in den neuen Bun-desl344ndern, f374r die aufgrund der Allgemeinverbindlicherkl344rung des Tarifvertrags f374r das Bauhauptgewerbe ein Mindestlohn von 16 DM (West) oder 15,14 DM (Ost) 2 - 3 - galt; dieser Mindestlohn war nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz auch f374r aus-l344ndische Arbeitgeber ma337geblich. Die Berliner Tarifl366hne lagen deutlich h366her, der Ecklohn f374r einen Facharbeiter etwa bei 25,26 DM. Das Bundeskartellamt hat diese Ma337nahme mit der Begr374ndung beanstan-det, bei der Vergabe von Stra337enbauauftr344gen versto337e die beschriebene 334bung gegen das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot nach 247 26 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. (jetzt 247 20 Abs. 1 GWB) sowie gegen das Preisbindungsverbot nach 247 15 GWB a.F., und es dem betroffenen Land untersagt, Stra337enbauauftr344ge nur an Unternehmen zu vergeben, die eine solche Erkl344rung abgegeben haben, die Erkl344rung bei Vergabe derartiger Auftr344ge zum Vertragsbestandteil zu machen und Auftragnehmer bei einem Versto337 von der Vergabe 366ffentlicher Auftr344ge aus-zuschlie337en. Ferner hat das Bundeskartellamt dem betroffenen Land verboten, das in Rede stehende Rundschreiben in Bezug auf Stra337enbauarbeiten in Kraft zu lassen, seine Adressaten 374ber die Au337erkraftsetzung in Unkenntnis zu halten und mit neuen Rundschreiben vergleichbaren Inhalts oder auf sonstige Weise auf die Bezirke mit dem Ziel einzuwirken, das untersagte Verhalten durchzusetzen (BKartA WuW/E Verg 7). Die gegen diese Untersagungsverf374gung gerichtete Be-schwerde des betroffenen Landes hat das Kammergericht zur374ckgewiesen (KG WuW/E Verg 111). 3 Hiergegen hatte sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde gerichtet, mit der das betroffene Land seinen Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverf374gung weiterverfolgt hat. Das Bundeskartellamt war der Rechtsbeschwerde entgegenge-treten. 4 W344hrend des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist das Berliner Vergabegesetz (VgG Bln) vom 9. Juli 1999 (GVBl. S. 369) in Kraft getreten. 247 1 dieses Gesetzes schreibt den Vergabestellen die Forderung einer Tariftreueerkl344rung vor, ohne da- 5 - 4 - nach zu unterscheiden, ob das Land als Nachfrager von Bauleistungen eine marktbeherrschende Stellung innehat und deswegen Normadressat des 247 20 Abs. 1 GWB ist. Mit Beschluss vom 18. Januar 2000 (WuW/E Verg 297 226 Tariftreueerkl344-rung II) hat der Senat das Verfahren ausgesetzt und die Sache gem344337 Art. 100 Abs. 1 GG, 247 80 BVerfGG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung 374ber die Frage vorgelegt, ob 247 1 Abs. 1 Satz 2 des Berliner Vergabegesetzes vom 9. Juli 1999 mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, mit Art. 31 GG 226 i.V. mit 247 5 TVG und i.V. mit 247 20 Abs. 1 GWB 226 sowie mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar ist. Das Bundes-verfassungsgericht hat diese Frage mit Beschluss vom 11. Juli 2006 (WuW/E Verg 1273) bejaht. Daraufhin hat das Bundeskartellamt erkl344rt, dass es aus der streitgegenst344ndlichen Verf374gung keine Rechte mehr herleite. Beide Beteiligten haben das Verfahren in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. 6 II. Aufgrund der 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rungen hat der Senat nur noch 374ber die Kosten des Verfahrens zu entscheiden, und zwar hinsichtlich beider gerichtlicher Instanzen; denn der Beschluss des Kammergerichts ist im Umfang der Hauptsacheerledigung auch im Kostenpunkt unwirksam geworden (BGH, Beschl. v. 29.10.1985 226 KVR 4/83, WuW/E 2207, 2208 226 Lufthansa/f.i.r.s.t. Reiseb374ro). 7 Nach 247 78 GWB i.V. mit 247 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, 247 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist 374ber die Kosten des in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rten Kartellverwal-tungsprozesses nach billigem Ermessen unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei gen374gt eine summarische Pr374fung der Erfolgsaussicht in rechtlicher und tats344chlicher Hinsicht (BGH WuW/E 2207, 8 - 5 - 2208 226 Lufthansa/f.i.r.s.t. Reiseb374ro; BGH, Beschl. v. 16.11.1999 226 KVR 10/98, WuW/E DE-R 420, 421 226 Erledigte Beschwerde; Beschl. v. 31.5.2006 226 KVR 1/05, WuW/E DE-R 1783, 1785 226 Call-Option). Danach sind die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben, ohne dass abschlie337end dar374ber zu entscheiden ist, ob das betroffene Land ohne das Inkrafttreten des Berliner Vergabegesetzes voraussichtlich unterlegen w344re. 9 10 1. Das Bundeskartellamt hat sich durch die Erkl344rung, aus der angegriffenen Untersagungsverf374gung keine Rechte mehr herleiten zu wollen, schon deswegen nicht freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben, weil es damit einer nach-tr344glichen Gesetzes344nderung Rechnung getragen hat (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.12.1993 226 I B 133/92, juris Tz. 3). F374r die unter Billigkeitsgesichtspunkten zu treffende Kostenentscheidung kommt es in einem solchen Fall darauf an, wie der Rechtsstreit ohne die Gesetzes344nderung voraussichtlich entschieden worden w344-re (vgl. Bracher in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 247 78 GWB 1999 Rdn. 21; Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., 247 161 Rdn. 91). Allerdings kann es gerechtfertigt sein, der Beh366rde die Mehrkosten aufzuer-legen, wenn sie die Erkl344rung, aus der Untersagungsverf374gung keine Rechte mehr herleiten zu wollen, nicht unmittelbar nach der Gesetzes344nderung, sondern erst zu einem sp344teren Zeitpunkt abgibt (vgl. BVerwG NVwZ 1989, 47, 48; zu 247 91a ZPO: OLG Koblenz, Beschl. v. 28.3.1996 226 5 U 819/95, juris; OLG Rostock, NJOZ 2006, 2563; Z366ller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., 247 91a Rdn. 25). Diese Ein-schr344nkung findet aber dann keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der zu tref-fenden Kostenentscheidung offen ist, ob das Gesetz, das der angegriffenen Ver-f374gung die Grundlage entzogen hat, mit vorrangigem Gemeinschaftsrecht verein-bar ist. Wie der Senatsentscheidung vom 18. Januar 2000 unter B I 4 zu entneh-men ist (BGH WuW/E Verg 297, 306 f.; vgl. ferner BVerfG WuW/E Verg 1273, 11 - 6 - 1274; Vorlagebeschluss des OLG Celle v. 3.8.2006 226 WuW/E Verg 1261), stehen im Streitfall derartige Bedenken im Raum, die ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG erforderlich gemacht h344tten. Unter diesen Umst344nden gereicht es dem Bundeskartellamt nicht von vornherein zum Nachteil, dass es die Erkl344-rung, aus der Untersagungsverf374gung keine Rechte mehr herleiten zu wollen, nicht unmittelbar nach Inkrafttreten des Berliner Vergabegesetzes abgegeben hat. 12 2. Die vom betroffenen Land aufgeworfene Frage nach der Unternehmensei-genschaft des Landes kann im summarischen Verfahren nicht abschlie337end ge-kl344rt werden. Im Vorlagebeschluss vom 18. Januar 2000 (WuW/E Verg 297 226 Ta-riftreueerkl344rung II) ist der Senat von der Unternehmenseigenschaft des Landes als selbstverst344ndlich ausgegangen. Grundlage hierf374r war die st344ndige Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die 366ffentliche Hand als Unterneh-men im Sinne der Bestimmungen des deutschen Kartellrechts t344tig wird, wenn sie im Rahmen der Beschaffung Waren oder Leistungen nachfragt und sich dabei der Formen des Privatrechts bedient. Auf die Frage, ob die mit den Mitteln des Privat-rechts beschafften Waren oder Dienstleistungen im Rahmen einer hoheitlichen T344tigkeit der 366ffentlichen Hand verwendet werden sollen, kommt es dabei nicht an (BGHZ 36, 91, 103 226 Gummistr374mpfe; BGH, Urt. v. 12.3.1991 226 KZR 26/89, WuW/E 2707, 2714 226 Krankentransportunternehmen II; Urt. v. 22.3.1994 226 KZR 3/93, WuW/E 2919, 2921 226 orthop344disches Schuhwerk; Urt. v. 11.12.2001 226 KZR 5/00, WuW/E DE-R 839, 841 226 Privater Pflegedienst; Urt. v. 24.6.2003 226 KZR 32/01, WuW/E DE-R 1144, 1145 226 Sch374lertransporte). Demgegen374ber ha-ben das Gericht erster Instanz und der Gerichtshof der Europ344ischen Gemein-schaften in 334bereinstimmung mit der Europ344ischen Kommission in den in der Rechtssache FENIN ergangenen Entscheidungen f374r das europ344ische Kartellrecht angenommen, dass der nichtwirtschaftliche Charakter der sp344teren Verwendung des erworbenen Erzeugnisses den Charakter der Einkaufst344tigkeit bestimmt (EuG, Urt. v. 4.3.2003 226 T-319/99, Slg. 2003, II-357 Tz. 36 ff. = WuW/E EU-R 688; - 7 - EuGH, Urt. v. 11.7.2006, C-205/03, Slg. 2006, I-6295 Tz. 26 = WuW/E EU-R 1213). Die Frage, ob aufgrund dieser Entscheidungen Anlass besteht, die gefes-tigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht einer 334ber-pr374fung zu unterziehen, kann im summarischen Verfahren nicht beantwortet wer-den. 3. Unter diesen Umst344nden entspricht es im Hinblick auf den ungewissen Ausgang, den das Verfahren ohne die Regelung im Berliner Vergabegesetz ge-nommen h344tte, billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens gegeneinander auf-zuheben. 13 Hirsch Bornkamm Raum Meier-Beck Kirchhoff Vorinstanz: KG Berlin, Entscheidung vom 20.05.1998 - Kart 24/97 -
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