BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSKVR 25/01Verkündet am: 18. Februar 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der Kartellverwaltungssache - 2 -Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 18. Februar 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm undDr. Raumbeschlossen:Die Rechtsbeschwerden gegen den Beschluß des Kartellsenats desKammergerichts vom 9. Mai 2001 werden auf Kosten der Betroffenenzurückgewiesen.Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2.556.459,40 (= 5 Mio. DM) festgesetzt.Gründe: I.Die Betroffene zu 1 (im folgenden: EVG) ist ein Gemeinschaftsunternehmender Ruhrgas AG in Essen und der Verbundnetz Gas AG in Leipzig (im folgenden:VNG). Sie betreibt die flächendeckende Versorgung Thüringens und angrenzen-der Gebiete in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Hessen mit Energie. Das hierfür be-nötigte Gas bezieht und verteilt sie über eine ihr gehörende, rund 320 km langeErdgasfernleitung von Vitzeroda im Kreis Eisenach nach Niederhohndorf im KreisZwickau, die über eine Abzweigung nach Saalfeld verfügt. - 3 -Die Betroffene zu 2 (im folgenden: Wingas) ist ein Gemeinschaftsunterneh-men der zur BASF-Gruppe gehörenden Wintershall AG und des russischenGazprom-Konzerns. Sie ist vorwiegend in den alten Bundesländern als Ferngas-unternehmen tätig. Ihr gehörten die Sachsen-Thüringen-Erdgasleitung (STEGAL)und von dieser abzweigende Stichleitungen zu einzelnen Abnehmern in den Ver-sorgungsgebieten von VNG und EVG. Diese Abnehmer wurden vor Vereinbarungder hier in Rede stehenden Demarkationen im Versorgungsgebiet der EVG vonWingas und im Versorgungsgebiet der VNG von der Wintershall Erdgas Handels-haus GmbH (im folgenden: WIEH), einem weiteren Gemeinschaftsunternehmender Wintershall AG und des Gazprom-Konzerns, beliefert.Anfang 1994 schlossen EVG und Wingas einen bis zum 30. September 2013befristeten Energielieferungsvertrag, in dem sich EVG zum Bezug von Gas beiWingas verpflichtete, und zwar zunächst für das Wirtschaftsjahr 1995/1996 imUmfang von 3,5 Milliarden kWh. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 sollte die Ab-nahmemenge auf 6,5 Milliarden kWh steigen, was etwa 25 bis 35 % des Gesamt-bedarfs der EVG entsprach. In einem im einzelnen zeitlich abgestuften Umfangverpflichtete sich EVG zur Abnahme von bis zu 100 % der vereinbarten Mengen(sog. Take-or-pay-Klausel). Nach § 3 Abs. 2 des Vertrages war sie weiter ver-pflichtet, das bezogene Gas nur in dem in § 3 Abs. 1 festgelegten und erläutertenVertragsgebiet abzusetzen. Dieses Gebiet entspricht im wesentlichen ihrem Ver-sorgungsgebiet und schließt eine Reihe von Orten ein, an denen bis dahin vonWingas belieferte Abnehmer ansässig sind. Die Regelung in § 3 Abs. 3 des Ver-trages untersagt Wingas die direkte oder indirekte Belieferung Dritter in diesemVertragsgebiet. Ausgenommen hiervon sind lediglich einzelne, im Vertrag nament-lich aufgeführte Abnehmer. Mit dieser Ausnahme sollte Wingas die Aufrechterhal-tung bestehender Lieferbeziehungen ermöglicht werden. - 4 -Nach Anmeldung des Vertrages und einer Anhörung der Betroffenen hat dasBundeskartellamt die Vereinbarung mit Beschluß vom 7. März 1995 für unwirksamerklärt (BKartA WuW/E BKartA 2813 = RdE 1995, 209). Es hat diese Entschei-dung auf § 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. i.V. mit § 103 Abs. 6 Nr. 3 GWB a.F.gestützt. Die Demarkationsabsprachen hat das Amt als mißbräuchlich angesehen,weil sie dazu führten, daß im Vollzug der Vereinbarung ein bisher bestehenderWettbewerb um Erdgaskunden ausgeschlossen werde.Auf die gegen diesen Beschluß eingelegten Beschwerden hat das Bundes-kartellamt seine Entscheidung zunächst insoweit aufgehoben, als darin auch dieBestimmung des Vertragsgebiets (§ 3 Abs. 1) und die Bezugspflicht der EVG (§ 3Abs. 2) für unwirksam erklärt worden waren. Mit Rücksicht darauf, daß das Be-nehmen mit der Energieaufsichtsbehörde des Landes Hessen nicht hergestelltworden war, hat es im weiteren Verlauf seinen Beschluß auch insoweit aufgeho-ben, als sich die Erklärung der Unwirksamkeit der Vereinbarung auch auf das Ge-biet des Bundeslandes Hessen erstreckt hat. Im Umfang dieser Teilaufhebungenhaben die Parteien das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigterklärt; im übrigen haben die Betroffenen ihre Beschwerden weiterverfolgt.Auf die gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerden der Betroffenenhat das Kammergericht mit Beschluß vom 14. Februar 1996 die Entscheidung desBundeskartellamts aufgehoben (Beschluß im Parallelverfahren: KG WuW/E OLG5642 = RdE 1997, 27). Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hat derBundesgerichtshof seinerseits den Beschluß des Kammergerichts aufgehobenund die Sache an das Kammergericht zurückverwiesen (BGH, Beschl. v.28.9.1999 KVR 29/96, WuW/E DE-R 399 = WRP 2000, 196 Verbundnetz I).Zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde war die Freistellungnach § 103 GWB a.F. und damit auch die Rechtsgrundlage für die Mißbrauchs-verfügung des Bundeskartellamts entfallen (Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung - 5 -des Energiewirtschaftsrechts v. 24.4.1998, BGBl. I S. 730). Die Zurückverweisungerfolgte zur Prüfung einer möglichen Umdeutung der Verfügung des Bundeskar-tellamts nach § 47 VwVfG.Das Kammergericht hat in dem wiedereröffneten Beschwerdeverfahren dieVertagung beschlossen, um dem Bundeskartellamt Gelegenheit zu geben, seineVerfügung umzudeuten. Einen solchen Umdeutungsbeschluß hat das Bundes-kartellamt am 23. Januar 2001 erlassen. Danach wird der Beschluß vom 7. März1995 dahingehend umgedeutet,daß den Betroffenen die weitere Durchführung der Vereinbarungen aus§ 3 Abs. 3 und 4 des von den Betroffenen abgeschlossenen Erdgaslie-fervertrages vom 31. Januar 1994 nach § 32 GWB n.F. i.V. mit § 1GWB n.F. untersagt wird.Die Betroffenen haben gegen diese Verfügung sowohl beim Oberlandesge-richt Düsseldorf als auch beim Kammergericht Beschwerde eingelegt. Das Kam-mergericht hat das aufgrund der bei ihm eingelegten Beschwerden eingeleiteteVerfahren mit dem ursprünglichen Beschwerdeverfahren zur gemeinsamen Ver-handlung und Entscheidung verbunden und sodann die Beschwerden der Betrof-fenen gegen den Beschluß des Bundeskartellamts vom 7. März 1995 in der Fas-sung des (Umdeutungs-)Beschlusses vom 23. Januar 2001 zurückgewiesen (Be-schluß in der Parallelsache: KG RdE 2002, 101).Hiergegen richten sich die vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-schwerden der Betroffenen. Während EVG die Aufhebung der Beschwerdeent-scheidung und der Verfügung des Bundeskartellamts in der Fassung der umge-deuteten Verfügung beantragt, begehrt Wingas in erster Linie die Feststellung,daß das Verfahren in der Hauptsache erledigt sei. Hilfsweise beantragen sie Auf-hebung der Beschwerdeentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das - 6 -Kammergericht, weiter hilfsweise die Aufhebung der Beschwerdeentscheidungund der Verfügungen der Kartellbehörde. Das Bundeskartellamt beantragt, dieRechtsbeschwerden zurückzuweisen.II.Das Kammergericht hat die Ansicht vertreten, daß der Umdeutungsbeschlußdes Bundeskartellamts nicht in einem gesonderten Verfahren zu überprüfen sei.Vielmehr werde wie sich aus dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO ergebe das Beschwerdeverfahren, das die ursprüngliche Mißbrauchsverfügung zum Ge-genstand gehabt habe, mit der Maßgabe fortgesetzt, daß sich die Beschwerdenunmehr gegen die kartellamtliche Verfügung in der umgedeuteten Gestalt richte.In der Sache hat das Kammergericht in der beanstandeten Demarkationsab-rede nach altem wie nach neuem Recht eine Kartellabsprache i.S. von § 1 GWBgesehen. Die Betroffenen hätten die Vereinbarung als miteinander im Wettbewerbstehende Unternehmen geschlossen. Denn bei Abschluß des Demarkationsver-trages hätten sie in einem aktuellen Wettbewerb als Ferngasunternehmen gestan-den, da Wingas nicht nur die EVG beliefert habe, sondern sich im Versorgungsge-biet von EVG als deren unmittelbare Wettbewerberin auch selbst geschäftlich be-tätigt habe, indem sie Gaskunden akquiriert und beliefert habe. Mit der Demarkati-on hätten EVG und Wingas eine Beschränkung des zwischen ihnen bestehendenWettbewerbs bezweckt. Bereits aus der Länge der durch das Versorgungsgebietvon EVG führenden Ferngasleitung der Wingas lasse sich ablesen, daß damit eingroßes Wettbewerbspotential stillgelegt worden sei. An der Spürbarkeit der Wett-bewerbsbeschränkung bestehe daher kein Zweifel. - 7 -Die Anwendbarkeit des § 1 GWB sei im Streitfall auch nicht mit Blick auf dievertikale Lieferbeziehung, die zwischen den Parteien bestehe, ausgeschlossen.Nach den von der Rechtsprechung zu § 1 GWB a.F. entwickelten, auch auf dieneue Gesetzesfassung anwendbaren Grundsätzen fielen wettbewerbsbeschrän-kende Abreden in Austauschverträgen in den Anwendungsbereich des § 1 GWB,wenn für die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung bei wertender Betrachtungs-weise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs kein anzuerkennendes Inter-esse bestehe. Dies sei im Streitfall zu bejahen. Bei der EVG handele es sich nichtum einen Absatzmittler, der nur aufgrund der wettbewerbsbeschränkenden Ver-einbarung in der Lage sei, einen Ausgleich für die erheblichen Investitionen zu er-wirtschaften. Der Streitfall sei daher nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen,die der Entscheidung Druckgußteile des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegenhabe.Ein anzuerkennendes Interesse ergebe sich auch nicht aus der Take-or-pay-Verpflichtung, die EVG gegenüber Wingas eingegangen sei. Dem berechtig-ten Interesse der EVG, nicht für Liefermengen zahlen zu müssen, die aufgrundvon Direktbelieferungen durch Wingas nicht mehr absetzbar seien, könne auf an-dere Weise Rechnung getragen werden als durch die vereinbarte Wettbewerbs-beschränkung, etwa durch eine entsprechende Anpassung der Abnahmever-pflichtung.Schließlich habe das Bundeskartellamt seine Entscheidung erkennbar er-messensfehlerfrei erlassen. Es sei nichts dafür ersichtlich, daß das Bundeskartell-amt das bestehende Ermessen verkannt habe. Dies gelte auch mit Blick auf eineFreistellungsmöglichkeit nach § 7 GWB. Denn die kartellwidrige Demarkationkomme für eine Freistellung schon deshalb nicht in Betracht, weil die Wettbe-werbsbeschränkung nicht zu einer Verbesserung des Angebots führe und nicht - 8 -abzusehen sei, wie es zu einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher amentstehenden Gewinn kommen solle.III.Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerdenhaben keinen Erfolg. Die Entscheidung des Kammergerichts ist weder in formellernoch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Insbesondere hat das Kammerge-richt mit Recht angenommen, daß es sich bei der in Rede stehenden Demarkati-onsvereinbarung um eine Kartellabsprache nach § 1 GWB handelt.1.Ohne Erfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden dagegen, daß dasKammergericht seine (örtliche) Zuständigkeit bejaht hat.a)Die (örtliche) Unzuständigkeit des Beschwerdegerichts kann im Streitfallim Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr gerügt werden.Der Umstand, daß § 76 Abs. 2 Satz 2 GWB einen ausdrücklichen Rügeaus-schluß nur für den Fall enthält, daß die Kartellbehörde ihre Zuständigkeit unterVerletzung von § 48 GWB bejaht hat, besagt entgegen der Rechtsbeschwerdevon Wingas nicht, daß die Unzuständigkeit des Beschwerdegerichts uneinge-schränkt mit der Rechtsbeschwerde gerügt werden könnte. Die gesetzliche Re-gelung des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist nicht er-schöpfend. In vielen Punkten muß auf andere Verfahrensvorschriften zurückge-griffen werden. Hierfür bieten sich im Hinblick auf die Ausgestaltung des kartellge-richtlichen Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens nach §§ 63 ff. und74 ff. GWB als Verwaltungsstreitverfahren in erster Linie die Bestimmungen derVerwaltungsgerichtsordnung an (vgl. BGHZ 84, 320 f. Stuttgarter Wochenblatt; - 9 -130, 390, 399 Stadtgaspreise; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht,9. Aufl., § 73 GWB Rdn. 4; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB,3. Aufl., § 73 Rdn. 1). Für die Frage, ob die Zuständigkeit des Beschwerdegerichtsmit der Rechtsbeschwerde gerügt werden kann, ist insoweit auf § 83 Satz 1VwGO zurückzugreifen. Dort ist bestimmt, daß für die sachliche und örtliche Zu-ständigkeit die §§ 17, 17a und 17b GVG entsprechend gelten. Danach hätte dieFrage der Zuständigkeit des Kammergerichts für die Entscheidung über die um-gedeutete Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts in einem gesondertenVorabverfahren geklärt werden können (§ 83 Satz 1 VwGO i.V. mit § 17a Abs. 3GVG). Das Gericht, das wie der Senat im vorliegenden Verfahren über einRechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft dage-gen nicht, ob das Beschwerdegericht seine Zuständigkeit mit Recht bejaht hat(§ 83 Satz 1 VwGO i.V. mit § 17a Abs. 5 GVG).b)Unabhängig davon bestehen keine Bedenken dagegen, daß das Kam-mergericht sich als zuständig angesehen hat. Die Umdeutung der ursprünglichenMißbrauchsverfügung hätte auch das Kammergericht selbst vornehmen können(vgl. BVerwGE 48, 81, 83 f.; 62, 300, 306; BVerwG, Beschl. v. 1.7.1983 2 B 176/81, NVwZ 1984, 645; BVerwGE 97, 245, 255). Das Kammergericht hatzwar von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, sondern es dem Bundes-kartellamt nach Vertagung überlassen, die Umdeutung auszusprechen. Dar-aus läßt sich aber nicht der Schluß ziehen, für die Umdeutung sei nun ein neuesKartellverwaltungsverfahren eingeleitet worden. Vielmehr erfolgte die Umdeutung,auch wenn sie vom Amt und nicht vom Kammergericht ausgesprochen wurde, imRahmen des lediglich vertagten Beschwerdeverfahrens vor dem Kammergericht.Ungeachtet der vom Bundeskartellamt erteilten Rechtsmittelbelehrung hätte esunter diesen Umständen der gesonderten Anfechtung der Umdeutungsverfügungnicht bedurft. Vielmehr war das Kammergericht berufen, über die ursprüngliche - 10 -Beschwerde zu entscheiden, die sich nunmehr gegen die Untersagungsverfügungin der umgedeuteten Form richtete.2.Mit Recht hat das Kammergericht die Voraussetzungen für eine Umdeu-tung nach § 47 VwVfG in Übereinstimmung mit der Senatsentscheidung vom28. September 1999 bejaht. Dem steht auch nicht entgegen, daß es sich bei derkartellamtlichen Verfügung um eine Ermessensentscheidung gehandelt hat. Denndie Kartellbehörde hat bereits vor Erlaß der ursprünglichen Mißbrauchsverfügungihr Ermessen ausgeübt und sich für ein Einschreiten entschieden. Diese Aus-übung des Ermessens trägt auch die umgedeutete Untersagungsverfügung.3.Ohne Erfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden dagegen, daß dasKammergericht in der beanstandeten Demarkationsvereinbarung eine Kartellabre-de nach § 1 GWB, und zwar auch in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fas-sung des Gesetzes, erblickt hat.a)Dem steht nicht der Umstand entgegen, daß es sich im Streitfall um ei-nen Altvertrag also um einen schon vor Inkrafttreten des Verbots abgeschlosse-nen Vertrag handelt. Obwohl der Erdgaslieferungsvertrag im Jahre 1994 ge-schlossen worden ist, muß er sich an dem heute geltenden Recht, insbesonderean dem uneingeschränkte Geltung beanspruchenden Kartellverbot des § 1 GWBmessen lassen. Auch wenn sich die Wirksamkeit eines Vertrags grundsätzlichnach dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht richtet (vgl. zurFormvorschrift des § 34 GWB a.F. BGH, Urt. v. 2.2.1999 KZR 51/97, WuW/EDE-R 261 Coverdisk; Urt. v. 9.3.1999 KZR 23/97, WuW/E DE-R 259 Mar-kant), können Verbotsgesetze bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnis-se in der Weise erfassen, daß sie ex nunc unwirksam werden. Dies setzt voraus,daß das Verbotsgesetz die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit nach seinemSinn und Zweck erfordert (vgl. BGHZ 45, 322, 326; MünchKomm/Mayer-Maly/ - 11 -Armbrüster, BGB, 4. Aufl., § 134 Rdn. 20). Dies ist für das Kartellverbot unzweifel-haft der Fall (Canaris, DB 2002, 930 f.), wie sich im übrigen auch den Übergangs-bestimmungen in § 131 Abs. 2 bis 7 GWB entnehmen läßt.b)Verträge, die einen Leistungsaustausch zum Gegenstand haben, zu-gleich aber zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen ge-schlossen worden sind und eine wettbewerbsbeschränkende Abrede beispiels-weise eine Bezugsverpflichtung oder eine Ausschließlichkeitsbindung enthalten,fallen scheinbar sowohl unter die strenge Regelung des § 1 GWB, die wettbe-werbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern verbietet, alsauch unter die Bestimmungen über Vertikalvereinbarungen in §§ 14 ff. GWB, diederartige Wettbewerbsbeschränkungen für den Regelfall nicht verbieten, sondernlediglich einer Mißbrauchsaufsicht unterwerfen (§ 16 GWB). Auch nach altemRecht, das das Merkmal der miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmennicht kannte, sondern statt dessen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungenfür unwirksam erklärte, die zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen wordenwaren, ging es der Sache nach um eine Abgrenzung zwischen Horizontal- undVertikalvereinbarungen.Noch zum alten Recht hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß bei Aus-tauschvereinbarungen mit wettbewerbsbeschränkendem Inhalt eine Vereinbarungimmer dann zu einem gemeinsamen Zweck i.S. des § 1 GWB a.F. geschlossenworden sei, wenn für die vereinbarte Beschränkung bei wertender Betrachtungs-weise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs kein anzuerkennendes Inter-esse bestehe (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1997 KZR 41/95, WuW/E 3115, 3118 Druckgußteile; Urt. v. 14.1.1997 KZR 35/95, WuW/E 3121, 3125 Bedside-Testkarten; Urt. v. 6.5.1997 KZR 43/95, WuW/E 3137, 3138 Solelieferung; Urt.v. 12.5.1998 KZR 18/97, WuW/E DE-R 131, 133 Subunternehmervertrag I;Urt. v. 14.3.2000 KZR 8/99, WuW/E DE-R 505 f. Subunternehmervertrag II). - 12 -Diese Abgrenzungsformel, die nach altem Recht zur näheren Bestimmung desMerkmals zu einem gemeinsamen Zweck dienen konnte, hat durch die Neufas-sung des Gesetzes ihre Bedeutung nicht verloren (vgl. BGH WRP 2000, 196, 199 Verbundnetz I [insoweit in WuW/E DE-R 399 nicht abgedruckt]; vgl. ferner Zim-mer in Immenga/Mestmäcker aaO § 1 Rdn. 171 f.; Bunte in Langen/Bunte aaO § 1GWB Rdn. 94; Huber in Frankfurter Kommentar, Kurzdarstellung zu § 1 GWB1999 Rdn. 16 ff.; Wolter in Frankfurter Kommentar, § 16 GWB 1999 Rdn. 29 f.;Rittner, WuW 2000, 696, 704 f.; Bornkamm in Festschrift Geiß, S. 539, 554 f.). Sieist immer dann heranzuziehen, wenn eine wettbewerbsbeschränkende Abredenenthaltende Vereinbarung zur Überprüfung steht, bei der es sich sowohl um eineVertikalvereinbarung also um einen Vertrag, der den Leistungsaustausch zumGegenstand hat als auch um einen Vertrag handelt, der zwischen miteinanderim Wettbewerb stehenden Unternehmen geschlossen worden ist. Ist das anzuer-kennende Interesse zu bejahen etwa bei dem dem Verkäufer eines Unterneh-mens auferlegten Wettbewerbsverbot oder bei der Kundenschutzzusage in einemSubunternehmervertrag, durch den einem als Subunternehmer tätigen Wettbe-werber Kunden zugeführt werden führt dies dazu, daß § 1 GWB nicht anwend-bar ist, mögen die Vertragspartner auch miteinander im Wettbewerb stehen. Dabeiist die Abgrenzungsformel so gefaßt, daß nicht allein die für das Austauschver-hältnis funktionsnotwendigen Wettbewerbsbeschränkungen wie die erwähntenBeispiele des Wettbewerbsverbots im Unternehmenskaufvertrag und die Kunden-schutzklausel im Subunternehmervertrag ein anzuerkennendes Interesse be-gründen können, sondern auch beschränkende Abreden, mit denen ein berech-tigtes und mit der Zielrichtung des Gesetzes nicht in Konflikt stehendes Interesseverfolgt wird. Abreden der zweiten Kategorie können dabei um so eher als unbe-denklich eingestuft werden, je weniger ausgeprägt das Wettbewerbsverhältniszwischen den Vertragsparteien ist, weil sich die Parteien beispielsweise nicht alsaktuelle Wettbewerber im Markt begegnen, sondern der Markteintritt des einen - 13 -Vertragspartners nur eine mehr oder weniger naheliegende Möglichkeit darstellt.Ferner kann hier berücksichtigt werden, wie stark wettbewerbsbeschränkend diein Rede stehende Vereinbarung wirkt und ob mit ihr etwa im Zuge der Auslage-rung eines bislang integrierten Vertriebs (vgl. zu einer solchen Konstellation BGHWuW/E 3121 Bedside-Testkarten) ein Vertriebskonzept gefördert werden soll,das auf längere Sicht eher zu einer Belebung als zu einer Beeinträchtigung desWettbewerbs führt (vgl. Bornkamm aaO S. 549 ff.).Dies bedeutet, daß Vereinbarungen, die scheinbar eine nach der Systema-tik des Gesetzes indessen ausgeschlossene Doppelqualifikation nach § 1 und§ 16 GWB erfüllen, zunächst nach § 1 GWB zu prüfen sind. Ergibt sich hierbei,daß es sich um einen wettbewerbsbeschränkenden Vertrag zwischen Wettbewer-bern handelt und kann für die beschränkende Abrede kein das Austauschverhält-nis förderndes anzuerkennendes Interesse gefunden werden, bleibt es bei derAnwendung des § 1 GWB; für die Anwendung der §§ 14 ff. GWB ist dann keinRaum. Ist das anzuerkennende Interesse dagegen zu bejahen, führt dies dazu,daß der Vertrag ausschließlich als Vertikalvereinbarung zu behandeln ist und da-mit allein dem Regime der §§ 14 ff. GWB unterfällt (vgl. Rittner, Wettbewerbs- undKartellrecht, 6. Aufl., § 7 Rdn. 23; ders., WuW 2000, 696 ff.).c)Werden diese Grundsätze auf den Streitfall angewandt, folgt daraus, daßdie beanstandete Demarkationsabrede unter § 1 GWB fällt.aa)Wie sich den Feststellungen des Kammergerichts entnehmen läßt, be-stand zwischen EVG und Wingas vor Abschluß des fraglichen Vertrages im Janu-ar 1994 entlang der bestehenden Ferngasleitung der Wingas mit ihren Stichleitun-gen ein lebendiger Wettbewerb. Bei Wingas handelte es sich niemals um einenreinen Großverteiler, der lediglich als potentieller Wettbewerber in Betracht zu zie-hen wäre. Im Streitfall ist der aktuelle Wettbewerb um so höher einzuschätzen, als - 14 -EVG damals in ihrem Versorgungsgebiet aufgrund des in ihrem Eigentum stehen-den Leitungsnetzes weitgehend über ein natürliches Monopol verfügte. Auchheute verschafft die Verfügungsgewalt über das Leitungsnetz dem Eigentümertrotz des bestehenden Durchleitungsanspruchs noch einen deutlichen Vorsprunggegenüber konkurrierenden Anbietern, die sich häufig den Weg zu ihren Kundendurch mühsame Auseinandersetzungen freikämpfen mü)Die Vereinbarung von Demarkationen ist nicht funktionsnotwendig für diehier in Rede stehenden Energielieferverträge. Mit ihr verfolgen die Vertragspartei-en auch kein berechtigtes, mit der Zielrichtung des Gesetzes zu vereinbarendesInteresse.EVG hat mit ihrer Rechtsbeschwerde insoweit auf ihre erheblichen Investitio-nen in das Leitungsnetz verwiesen, die es den Lieferanten erst ermöglichten, ihrGas am Markt abzusetzen, und sich insoweit auf die Senatsrechtsprechung, ins-besondere auf die Entscheidung Druckgußteile berufen. Entgegen der Ansichtder Rechtsbeschwerde ist der Streitfall jedoch nicht mit der dieser Entscheidungzugrundeliegenden Fallkonstellation vergleichbar. Dort war die wirtschaftliche Not-wendigkeit von wettbewerbsbeschränkenden Abreden anerkannt worden, die ver-hindern, daß der Hersteller aus den Bemühungen des Absatzmittlers ohne eige-nen Aufwand Nutzen zieht; der Absatzmittler werde im Interesse des Warenabsat-zes nur Investitionen erbringen, deren Rentabilität sichergestellt sei (BGH WuW/E3115, 3119). Indessen hatten die Vertragsparteien in jenem Fall nicht etwa ihreAbsatzgebiete demarkiert, sondern lediglich eine Kundenschutzklausel vereinbart.Aber auch wenn es sich nicht um eine Demarkationsabrede, sondern um eine we-niger einschneidende Wettbewerbsbeschränkung handelte, kämen doch Be-schränkungen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren nicht oder jedenfalls inaller Regel nicht in Betracht. Geht es wie im Streitfall um Investitionen in einLeitungsnetz, kommt hinzu, daß der Lieferant und (potentielle) Wettbewerber das - 15 -fremde Leitungsnetz, in das sein Absatzmittler in ganz erheblichem Maße inve-stiert hat, keineswegs ohne eigenen Aufwand nutzen kann. Er muß hierfür ein an-gemessenes Entgelt zahlen, bei dessen Bemessung auch die Investitionen zu be-rücksichtigen sind. Ebenso wie der Eigentümer des Leitungsnetzes die für Her-stellung und Unterhalt des Netzes getätigten Aufwendungen als Transportkostenin seine eigene Kalkulation des Verkaufspreises einstellen wird, können diese Ko-sten in die Bemessung des angemessenen Entgelts einfließen, das er von einemDurchleitungspetenten beanspruchen kann (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB; für Elektrizi-tätsnetze vgl. auch § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG). Die Investitionen in das Netz könnensich daher nicht allein durch eigene Gasverkäufe von EVG amortisieren, sondernauch aufgrund von Einnahmen für die Durchleitung der Absatzmengen der K)Auch die sogenannte Take-or-pay-Klausel läßt die fragliche Demarkati-onsabrede nicht in einem günstigeren Licht erscheinen. Richtig ist lediglich, daßzwischen Gebietsschutz- oder Alleinvertriebsabreden und Mindestbezugsverpflich-tungen eine enge Beziehung besteht. Beispielsweise wird ein Hersteller nur bereitsein, einem Abnehmer für ein wichtiges Absatzgebiet Gebietsschutz zu gewähren,wenn der Abnehmer seinerseits eine Mindestabnahme verspricht. Eine kartell-rechtlich bedenkliche Marktaufteilung kann aber nicht mit der Mindestbezugsabre-de gerechtfertigt werden. Zunächst wäre zu prüfen, ob die langfristige Abnahme-verpflichtung, die EVG eingegangen ist, ihrerseits mit § 1 GWB vereinbar ist; dieseFrage ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, in dem es allein um dievom Bundeskartellamt beanstandete Demarkationsabrede geht. Aber auch wenndie langfristige Mindestbezugsabrede kartellrechtlich unbedenklich wäre, hätte dievon den Parteien behauptete Abhängigkeit der einen von der anderen Klausel zurFolge, daß der Vertrag entweder wie das Kammergericht vorgeschlagen hat aufgrund einer entsprechenden Vertragsklausel an die neuen Gegebenheiten an- - 16 -zupassen wäre oder daß eine auf die Demarkationsabrede beschränkte Teilnich-tigkeit (§ 139 BGB) nicht in Betracht käme.dd)Auch die sonstigen Umstände sprechen eher für eine wettbewerbs-schädliche Wirkung der fraglichen Klausel. Zunächst ist zu bedenken, daß dieräumliche Marktaufteilung zwischen Wettbewerbern den Wettbewerb wesentlichstärker zu beeinträchtigen geeignet ist als andere beschränkende Abreden. Sieschließt im Streitfall gerade die Mitbewerber vollständig vom Wettbewerb aus, diewegen der bestehenden Ferngasleitung am ehesten in der Lage wären, der EVGin ihrem traditionellen Versorgungsgebiet Konkurrenz zu machen. Hinzu kommtdie überaus lange Laufzeit des Vertrages, die zu einer Zementierung des statusquo beitragen kann.Auch die Zielrichtung des Gesetzes steht der von den Rechtsbeschwerdenvertretenen Auffassung entgegen, die Demarkationsabrede diene einem anzuer-kennenden Interesse der Betroffenen. Mit der Aufhebung der bis 1998 geltendenFreistellung der Energielieferverträge u.a. vom Kartellverbot des § 1 GWB istdeutlich geworden, daß sich die vom Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungenverfolgte Zielrichtung eines freien Wettbewerbs nunmehr uneingeschränkt auchauf die frühere Bereichsausnahme der Energieversorgung richtet. Mit dieser Ziel-richtung ist es nicht zu vereinbaren, wenn Wettbewerber die von ihnen versorgtenGebiete durch Demarkationsabreden abgrenzen.d)Zutreffend ist das Kammergericht auch von der Spürbarkeit der bean-standeten Wettbewerbsbeschränkung ausgegangen. - 17 -IV.Danach sind die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zurückzuweisen. DieKostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB. Da durch den weitergehendenUmfang der ursprünglichen Mißbrauchsverfügung des Bundeskartellamts allenfallsin geringem Umfang Mehrkosten entstanden sind, entspricht es der Billigkeit, da-von abzusehen, die Kosten mit Blick auf den erledigten Teil der Verfügung zu tei-len.HirschGoetteBallBornkammRaum
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