BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 25/06 Verk374ndet am: 25. September 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ GWB 247 63 Abs. 2 Anteilsver344u337erung a) Nimmt ein vom Bundeskartellamt in einem Fusionskontrollverfahren nach 247 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB Beteiligter nach Erlass der Freigabeentscheidung ein Angebot auf 334bernahme seiner Anteile am Zielunternehmen an, entf344llt f374r seine Beschwerde gegen die Freigabe des Zusammenschlusses die mate-rielle Beschwer. Das gilt auch dann, wenn er weiterhin noch in geringem Um-fang Anteile h344lt. b) Er kann sich im Beschwerdeverfahren auf die Beeintr344chtigung seiner Inte-ressen auf einem nachgelagerten Markt berufen, ohne dass er gegen374ber der Kartellbeh366rde einen Beiladungsantrag h344tte stellen m374ssen. c) Er verh344lt sich widerspr374chlich (247 242 BGB), wenn er im gerichtlichen Verfah-ren die Freigabe des Zusammenschlusses mit der Begr374ndung angreift, dass der Erwerber, dessen 334bernahmeangebot er angenommen hat, durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung erlange. BGH, Beschluss vom 25. September 2007 226 KVR 25/06 226 OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. Juni 2007 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Rich-ter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 16. No-vember 2005 wird zur374ckgewiesen. Die Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschlie337lich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Ange-legenheit notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts sowie der Beteiligten zu 1 zu tragen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000 200 fest-gesetzt. Gr374nde: I. Die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: H. ) und die Beteilig-te zu 2 (im Folgenden: T. ) sind auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Zement t344tig. H. meldete mit Schreiben vom 27. Januar 2005 beim Bundeskartellamt die Absicht an, 76,67% der Stammak-tien und 13,39% der (stimmrechtslosen) Vorzugsaktien an T. von dem 1 - 3 - Familienstamm L. (den Beteiligten zu 3 bis 14) und dem Familienstamm He. (den Beteiligten zu 15 bis 22) zu erwerben. 2 Die Betroffene 226 eine Transportbetonherstellerin 226 hielt zu diesem Zeit-punkt einen Anteil von 19,76% der Stammaktien und 52,71% der Vorzugsaktien an T. , was einer Beteiligung von mehr als 33% des gezeichneten Kapi-tals entsprach. Das Bundeskartellamt teilte der Betroffenen mit Schreiben vom 2. Februar 2005 mit, dass sie gem344337 247 39 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. 247 37 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 3 GWB Verfahrensbeteiligte des angemeldeten Zusammen-schlussvorhabens sei. Die Betroffene nahm am 19. April 2005 ein 366ffentliches 334bernahmean-gebot der H. zum Erwerb der an T. gehaltenen Aktien an. Sie behielt selbst noch 374ber 100 St374ck 226 nach dem erst nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht eingegangenen Schrift-satz 116 Stammaktien und 100 Vorzugsaktien. 3 Das Bundeskartellamt hat den angemeldeten Zusammenschluss mit Be-schluss vom 28. April 2005 freigegeben. Das Beschwerdegericht hat die dage-gen eingelegte Beschwerde der Betroffenen als unzul344ssig verworfen (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 1651). Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der (vom Senat zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Mit ihr erstrebt die Betroffene die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. H. und das Bundeskartell-amt beantragen, die Rechtsbeschwerde zur374ckzuweisen. 4 - 4 - II. Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass die Beschwerde mangels Rechtsschutzbed374rfnis unzul344ssig sei. Zur Begr374ndung hat es ausge-f374hrt: 5 6 Die Betroffene sei Beteiligte des streitgegenst344ndlichen Fusionskontroll-verfahrens. Ihre Beteiligtenstellung ergebe sich aus 247 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB, weil es sich um einen Anteilserwerb an einem Gemeinschaftsunternehmen nach Ma337gabe des 247 37 Abs.1 Nr. 3 Satz 3 GWB gehandelt habe. Deshalb gel-te der beabsichtigte Anteilserwerb der Beteiligten zu 1 auch als Zusammen-schluss mit der Betroffenen, die hierdurch an dem Beschwerdeverfahren unmit-telbar beteiligt sei. Allerdings fehle der Betroffenen nach der Ver344u337erung ihrer Anteile an H. die materielle Beschwer. Mit der Annahme des 334bernahmeangebots, das mit der Freigabeentscheidung durch das Bundeskar-tellamt wirksam geworden sei, habe sie als Aktion344rin jeglichen wettbewerbli-chen Gestaltungsspielraum verloren. Die ihr verbliebenen Aktien, die lediglich noch einen Anteil von etwa 0,046% am Grundkapital der T. ausmachten, k366nnten ihr keinen nennenswerten Einfluss auf das Marktverhalten der T. vermitteln. Die Betroffene k366nne eine materielle Beschwer auch nicht damit be-gr374nden, dass sie durch die Freigabeverf374gung in ihren Interessen als Transportbetonherstellerin und damit auf einer der Zementherstellung nachge-lagerten Wirtschaftsstufe nachteilig ber374hrt sei. Auf eine Beeintr344chtigung die-ser Interessen k366nne sie sich nicht berufen. Ihr wirtschaftliches Interesse aus ihrer Funktion als Transportbetonherstellerin d374rfe im Rahmen der Beschwerde nur Ber374cksichtigung finden, wenn die Betroffene insoweit im Fusionskontroll-verfahren gem344337 247 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB beigeladen worden w344re. Ein entspre-chender Beiladungsantrag 226 den sie nicht gestellt habe 226 w344re auch noch nach Erlass der Freigabeverf374gung m366glich gewesen. - 5 - III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Betroffenen mit Recht als unzul344ssig verworfen. 7 8 1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass die Betrof-fene beschwerdebefugt ist. Nach 247 63 Abs. 2 GWB steht die Beschwerde den am Verfahren vor der Kartellbeh366rde Beteiligten (247 54 Abs. 2 und 3 GWB) zu. Hierzu z344hlt die Betroffene, weil sich das Verfahren gegen sie als Beteiligte richtete. a) Die Betroffene war jedenfalls bis zur Zustellung der Freigabeentschei-dung ein Unternehmen im Sinne des 247 54 Abs. 1 Nr. 2 GWB. 9 Das Beschwerdegericht hat die Betroffene zutreffend als Muttergesell-schaft eines Gemeinschaftsunternehmens angesehen, dessen Anteile erwor-ben werden sollen. Aufgrund der Fiktion des 247 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB wurde die Betroffene unmittelbar Beteiligte, weil die Freigabeentscheidung sich gegen sie richtete (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestm344cker, GWB, 3. Aufl., 247 54 Rdn. 29; Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 54 GWB Rdn. 18). Zudem ist die Betroffene durch das Schreiben vom 2. Febru-ar 2005 durch das Bundeskartellamt als 204Verfahrensbeteiligte223 aufgefordert worden, die nach 247 39 Abs. 3 GWB notwendigen Angaben zu machen. Die hierdurch tats344chlich erfolgte Beteiligung hat der Betroffenen jedenfalls die Stel-lung eines faktischen Beteiligten einger344umt (vgl. BGH, Beschl. v. 25.6.1985 226 KVR 3/84, WuW/E 2150, 2152 226 Edelstahlbestecke). Diese Verfahrensstel-lung hat die Betroffene bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens nicht eingeb374337t. Im 334brigen wurde sie vom Bundeskartellamt in das Rubrum des Freigabebeschlusses aufgenommen. 10 b) Als Verfahrensbeteiligte war die Betroffene nach 247 63 Abs. 2 GWB be-schwerdebefugt. Die so begr374ndete Beschwerdebefugnis ist nicht dadurch wie- 11 - 6 - der entfallen, dass die Betroffene 226 nach den unbeanstandet gebliebenen Fest-stellungen des Beschwerdegerichts 226 das Eigentum an dem Gro337teil ihrer Akti-en nach Freigabe des Zusammenschlusses und der am 3. Mai 2005 erfolgten Zahlung 226 jedoch noch vor Einlegung der Beschwerde 226 an H. 374bertragen hat. Wie sich aus 247 61 Abs. 2 GWB ergibt, wird das Verfahren vor der Kartellbeh366rde durch die Zustellung einer Verf374gung oder durch eine Mittei-lung 374ber die Beendigung des Verfahrens abgeschlossen. F374r die Beschwerde-berechtigung nach 247 63 Abs. 2 GWB gen374gt es deshalb, wenn die Verfahrens-beteiligung bis zu diesem Zeitpunkt fortbestand. Es ist auch kein Bed374rfnis f374r eine einschr344nkende Auslegung des 247 63 Abs. 2 GWB in dem Sinne erkennbar, dass die Voraussetzungen einer Verfah-rensbeteiligung noch zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung vorliegen m374s-sen. Zwar besteht ein vom Gesetzgeber anerkanntes Interesse der am Zu-sammenschluss beteiligten Unternehmen, die Zeit der Ungewissheit 374ber einen geplanten Zusammenschluss m366glichst kurz zu halten (BGHZ 155, 214, 222 226 HABET/Lekkerland). Mit diesem Interesse w344re es unvereinbar, wenn jedes am Verfahren beteiligte Unternehmen, auch wenn die seine unmittelbare Betroffen-heit begr374ndenden Umst344nde zwischenzeitlich entfallen sind, eine materielle 334berpr374fung der Freigabe durch das Beschwerdegericht erreichen k366nnte. Die notwendige Filterung zur Vermeidung einer Popularklage wird jedoch in der Be-schwerdeinstanz nicht durch das formalisierte Merkmal der Verfahrensbeteili-gung im Verfahren vor der Kartellbeh366rde, sondern durch das davon unabh344n-gige Zul344ssigkeitserfordernis der materiellen Beschwer als einer besonderen Form des Rechtsschutzinteresses gew344hrleistet (vgl. BGHZ 51, 61, 63 ff.; BGH, Beschl. v. 13.10.1978 226 KVR 3/77, WuW/E 1556, 1557 226 Weichschaum III; Beschl. v. 31.10.1978 226 KVR 7/77, WuW/E 1562, 1564 226 Air-Conditioning-An-lagen; Beschl. v. 10.4.1984 226 KVR 8/83, WuW/E 2077, 2079 226 Coop-Supermagazin; BGHZ 155, 214, 217 226 HABET/Lekkerland; Karsten Schmidt in 12 - 7 - Festschrift f374r Steindorff, 1990, S. 1085, 1104; Jens Peter Schmidt, WuW 2001, 1050, 1054). 13 2. Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis mit Recht eine solche mate-rielle Beschwer der Betroffenen verneint. 14 a) Eine materielle Beschwer liegt dann vor, wenn der Beschwerdef374hrer durch die angefochtene Verf374gung der Kartellbeh366rde in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist (BGHZ 155, 214, 217 226 HABET/Lekkerland). Die Verfahrensbeteiligung vermag dieses Zul344ssigkeitser-fordernis nicht zu ersetzen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 13.10.1978 (BGH, Beschl. v. 13.10.1978 226 KVR 3/77, WuW/E 1556, 1558 226 Weichschaum III) nichts Gegen-teiliges. Soweit der Senat darin ausgef374hrt hat, dass der Verfahrensbeteiligte ohne besonderen Nachweis eines gesch374tzten Interesses beschwerdeberech-tigt ist, bezog sich dies auf das von der materiellen Beschwer zu unterschei-dende formalisierte Merkmal der Beschwerdeberechtigung, die allein von der Verfahrensbeteiligung abh344ngig ist (BGH WuW/E 2077, 2078 226 Coop-Super-magazin). 15 b) Ob eine materielle Beschwer gegeben ist, ist nach dem Zweck der Fu-sionskontrolle zu bestimmen. Im Falle einer zu Unrecht ergangenen Freigabe eines Zusammenschlusses soll die gerichtliche Kontrolle Wettbewerber davor sch374tzen, in ihren wirtschaftlichen Gestaltungsspielr344umen durch das marktbe-herrschende Unternehmen eingeschr344nkt zu werden. Eine materielle Beschwer liegt deshalb bei einem Beteiligten nur vor, wenn er durch die Freigabe eines Zusammenschlusses in seinem eigenen unternehmerischen und wettbewerbli- 16 - 8 - chen Bet344tigungsfeld auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen ist. Dies hat das Beschwerdegericht hier ohne Rechtsversto337 verneint. 17 Die Betroffene kann die materielle Beschwer nicht (mehr) aus ihrer Stel-lung als Aktion344rin der T. herleiten. Das bedarf keiner Erkl344rung in dem Fall, dass die Betroffene keine Aktien mehr h344lt, gilt aber auch dann, wenn man den erstmals in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht ge-haltenen Vortrag des Vorstandsvorsitzenden der Betroffenen als richtig unter-stellt. Danach befinden sich noch 204ca. 100 Aktien223 der T. im Eigentum der Betroffenen, nach dem nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung gemachten Angaben 100 Vorzugsaktien und 116 Stammaktien. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts betr344gt der Anteil am Grundkapital an der T. in diesem Fall nicht mehr als etwa 0,046%. Auch ihr Stimmrechtsanteil ist gering-f374gig und von so untergeordneter Bedeutung, dass hierdurch allein kein Ein-fluss auf das Marktverhalten der T. mehr ausge374bt werden kann. Damit war es der Betroffenen nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Beschwerdegerichts schon vor Vollzug des angemeldeten Zusammen-schlusses zum Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung vor dem Be-schwerdegericht nicht m366glich, das Verhalten von T. auf dem relevanten Markt entscheidend mitzubestimmen. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerde-gericht hieraus den Schluss gezogen, dass dann die Folgen und Auswirkungen der Freigabe f374r sie 226 als Aktion344rin 226 wirtschaftlich nicht nachteilig sein k366n-nen. c) Im Ergebnis mit Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass sich die Betroffene zur Begr374ndung der materiellen Beschwer nicht auf ihre In-teressen als Transportbetonherstellerin berufen kann. 18 - 9 - (1) Soweit das Beschwerdegericht dies damit begr374ndet, dass die Betrof-fene nicht zu dem Verfahren vor der Kartellbeh366rde beigeladen wurde, hat die R374ge der Rechtsbeschwerde allerdings Erfolg. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, dass sich die Betroffene auf die Beeintr344chtigung der Interessen als Transportbetonherstellerin nicht berufen k366nne, weil sie allein wegen ihrer Beteiligung an T. an dem Verfahren beteiligt gewesen sei. Der Gegen-stand der 334berpr374fung durch das Beschwerdegericht sei deshalb auf die Pr374-fung beschr344nkt, ob die Betroffene durch den Zusammenschluss gerade in ih-ren gesch374tzten Interessen als Muttergesellschaft der T. auf dem Markt f374r die Herstellung von Zement beeintr344chtigt sei. Eine Ber374cksichtigung ihrer Interessen als Transportbetonherstellerin w344re nach Auffassung des Be-schwerdegerichts nur dann m366glich, wenn sie von dem Bundeskartellamt ge-m344337 247 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB beigeladen worden w344re. 19 Ein solches Erfordernis der Deckungsgleichheit zwischen dem Grund der Verfahrensbeteiligung und der materiellen Beschwer widerspricht dem Grund-satz, dass es sich bei der Beschwer um ein von der der Verfahrensbeteiligung entsprechenden Beschwerdeberechtigung unabh344ngiges Zul344ssigkeitserforder-nis handelt (vgl. BGH WuW/E 2077, 2078 226 Coop-Supermagazin). F374r eine ent-sprechende Differenzierung der Beschwer nach der Art der Verfahrensbeteili-gung im vorangegangenen Verwaltungsverfahren finden sich in 247 63 Abs. 2 GWB auch keine Anhaltspunkte. Diese Bestimmung macht die Beschwerdebe-rechtigung lediglich deshalb von der Beteiligung im Verfahren vor der Kartellbe-h366rde abh344ngig, um den Kreis der Beschwerdeberechtigten zu beschr344nken (vgl. Regierungsbegr. BT-Drucks. II/1158, S. 51). 20 Ist eine Beteiligtenstellung begr374ndet worden, kann der Beteiligte im kar-tellbeh366rdlichen Verfahren umfassend vortragen. Er ist insoweit nicht auf die Gesichtspunkte beschr344nkt, die sich auf den Grund seiner Beteiligung bezie- 21 - 10 - hen. Eine Aufspaltung von Interessen, die aus einer (geborenen) Beteiligten-stellung herr374hren und solchen, die die Kartellbeh366rde lediglich zu einer Beila-dung veranlassen k366nnten, w374rde in der Praxis des kartellbeh366rdlichen Verfah-rens zu Schwierigkeiten f374hren, weil die Interessenkreise oft ineinander 374ber-gehen. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall. Das Interesse der Betroffenen, durch den Zusammenschluss auf dem Zementmarkt nicht ihren wirtschaftlichen Einfluss zu verlieren, weil dort marktbeherrschende Strukturen entstehen, kor-respondiert mit ihren Interessen auf dem nachgelagerten Markt f374r Transportbe-ton. Die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung eines Anbieters k366nn-te n344mlich ihre Interessen als Nachfragerin von Zement ber374hren und deshalb ihre wirtschaftliche Stellung als Produzentin von Transportbeton beeinflussen. Dies zeigt, dass es f374r die Effizienz des kartellbeh366rdlichen Verfahrens kontra-produktiv w344re, wollte man f374r jeden Gesichtspunkt, der sich nicht unmittelbar aus der (geborenen) Beteiligtenstellung rechtfertigt, einen gesonderten Beila-dungsantrag verlangen. Aus der Unterscheidung des Gesetzes zwischen den 204geborenen223 Ver-fahrensbeteiligten und den 204gekorenen223 Verfahrensbeteiligten, also denen, die erst aufgrund einer Beiladung die Stellung eines Verfahrensbeteiligten erlan-gen, l344sst sich zudem eine Beschr344nkung der Beschwer aus dem Grund der Verfahrensbeteiligung nicht herleiten. Die Beiladung dient dazu, den Kreis der Beteiligten 374ber die gesetzlich standardisierten F344lle der Drittbeteiligten auszu-dehnen (Karsten Schmidt, Drittschutz, Akteneinsicht, Geheimnisschutz im Kar-tellverfahren, 1992, S. 43). Darin und in der Gew344hrung der sich aus 247 56 Abs. 1 und 3 GWB ergebenden Teilnahmerechte ersch366pft sich jedoch der Zweck der Beiladung. Sie vermag insbesondere nicht das Erfordernis der materiellen Beschwer zu ersetzen (Karsten Schmidt in Festschrift f374r Steindorff, 1990, S. 1085, 1103). Nach diesem Verst344ndnis besteht kein Bed374rfnis f374r die Beila-dung eines Hauptbeteiligten zu dem Verfahren. 22 - 11 - Ob ein Beiladungsantrag dann zu verlangen ist, wenn der die Beteilig-tenstellung begr374ndende Sachverhalt sich noch w344hrend des kartellbeh366rdli-chen Verwaltungsverfahrens ge344ndert hat, bedarf hier keiner Entscheidung. Hierf374r k366nnte zumindest sprechen, dass ein in einer solchen Situation zu stel-lender Beiladungsantrag gegen374ber der Kartellbeh366rde Klarheit schaffen w374rde und der Zielrichtung einer Beiladung entspr344che. Die Kartellbeh366rde k366nnte dann n344mlich entscheiden, ob sie eine weitere Mitwirkung des urspr374nglich 204geborenen223 Beteiligten f374r sinnvoll erachtet. Diese Fallkonstellation ist hier je-doch nicht gegeben, weil zum Zeitpunkt der Freigabeentscheidung der 334ber-nahmevertrag noch nicht wirksam war. Der Betroffenen bei dieser Sachlage einen nachtr344glichen Beiladungsantrag abzuverlangen, w374rde sich in einer blo-337en F366rmelei ersch366pfen, weil die nachtr344gliche Beiladung das Kartellverwal-tungsverfahren nicht mehr f366rdern k366nnte. 23 (2) Darf die Betroffene im kartellbeh366rdlichen Verwaltungsverfahren 226 ohne f366rmliche Beiladung 226 umfassend ihre Interessen vorbringen, so bedeu-tet dies nicht, dass sie sich im gerichtlichen Kontrollverfahren auch auf s344mtli-che Gesichtspunkte berufen darf. Anders als im Verwaltungsverfahren, in dem die Informationsgewinnung f374r die Kartellbeh366rde im Vordergrund steht, muss der Kl344ger im gerichtlichen Verfahren wegen des Zul344ssigkeitserfordernisses einer materiellen Beschwer zumindest geltend machen k366nnen, in seinen wirt-schaftlichen Interessen nachteilig ber374hrt zu sein (BGHZ 155, 214, 217 f. 226 HABET/Lekkerland). Da f374r die Betroffene die aus ihrer (geborenen) Beteilig-tenstellung flie337ende materielle Beschwer weggefallen ist, kann sie sich im ge-richtlichen Verfahren nur noch auf ihre Interessen auf dem nachgelagerten Markt f374r Transportbeton berufen. Insofern darf die Betroffene jedoch nicht an-ders behandelt werden, als jeder andere Beigeladene oder Beiladungspetent. Es kann sie n344mlich nicht privilegieren, dass sie formal die Stellung eines Betei-ligten nach 247 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB hatte, wenn das Substrat dieser Beteiligung 24 - 12 - zwischenzeitlich entfallen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs setzt eine Klagebefugnis voraus, dass der Kl344ger durch die Freigabeent-scheidung unmittelbar und individuell betroffen ist (BGHZ 169, 370, 375 226 pep-com). Eine solche individuelle und unmittelbare Betroffenheit l366st nicht jeder Zusammenschluss auf einem vorgelagerten Markt aus. Im vorliegenden Fall liegt allerdings aufgrund der besonderen Strukturen des Zement- und des Transportbetonmarktes eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit nahe, weil nur ein begrenzter Kreis von Marktteilnehmern vorhanden ist und beide M344rkte eng miteinander verzahnt sind. Letztlich bedarf dies hier aber keiner Entscheidung. (3) Die Betroffene kann sich jedenfalls auf die ihr nachteiligen Wirkungen des Zusammenschlusses nicht berufen, da sie sich damit zu ihrem eigenen fr374-heren Verhalten in einen mit Treu und Glauben unvereinbaren Widerspruch setzt und gegen die sich aus dem mit H. geschlossenen Ver-344u337erungsvertrag ergebende Treuepflichten verst366337t. 25 Die Aus374bung prozessualer Rechte unterliegt auch im Kartellverwal-tungsverfahren den Geboten von Treu und Glauben (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.1987 226 X ZR 97/86, GRUR 1987, 900, 901 226 Entw344sserungsanlage; BGH, Urt. v. 15.5.1990 226 X ZR 119/88, GRUR 1990, 667 226 Einbettungsmasse; BGH, Urt. v. 13.1.1998 226 X ZR 82/94, GRUR 1998, 904 226 B374rstenstromabnehmer 226 zur un-zul344ssigen Rechtsaus374bung bei der Patentnichtigkeitsklage; BVerwG, Beschl. v. 14.11.2000 226 4 BN 54/00, BRS 63 Nr. 50 Tz. 4; Beschl. v. 23.1.1992 226 4 NB 2/90, NVwZ 1992, 974, 975 226 zur Verwirkung im Normenkontrollverfah-ren). Der Versto337 hiergegen f374hrt im Streitfall zur Unzul344ssigkeit des Rechts-mittels. 26 - 13 - Das Bundeskartellamt weist zu Recht darauf hin, dass sich die Betroffe-ne mit der Beschwerde in einer gegen Treu und Glauben versto337enden Weise zu ihrem fr374heren Verhalten in Widerspruch setzt. Die Betroffene begr374ndet ihre Beschwer damit, dass der Erwerb von Anteilen an T. durch H. mit wettbewerblichen Nachteilen f374r sie als Transportbetonherstellerin verbunden sei. Dennoch hat sie den Gro337teil ihrer Aktien an H. ver344u337ert und damit den Einfluss von H. auf T. bereits vor Vollzug des Zusammenschlusses erm366glicht. Der Betroffenen w344re es m366g-lich gewesen, die Annahme des 366ffentlichen 334bernahmeangebots zu verwei-gern bzw. die Annahme des Angebots von der Bestandskraft der Freigabe ab-h344ngig zu machen. Selbst wenn man ihr Vorbringen als richtig unterstellt, dass H. die wirtschaftliche Entwertung ihrer Aktien mittels eines ab-zuschlie337enden Ergebnisabf374hrungsvertrages androhte, h344tte sie auf die An-nahme des 334bernahmeangebots verzichten k366nnen, da sie einen Anspruch auf Entsch344digung in H366he des Wertes ihres Anteils gehabt h344tte (247247 304, 305 AktG). Diesen Anspruch h344tte sie erforderlichenfalls im Spruchverfahren nach 247247 1 ff. SpruchG geltend machen k366nnen (BGHZ 166, 195 Tz. 8 ff., 14). 27 Ferner verst366337t die Betroffene mit der Beschwerde gegen ihre sich aus dem mit H. geschlossenen Ver344u337erungsvertrag ergebenden Verpflichtung, alles zu unterlassen, was das Wirksamwerden des geschlosse-nen 334bertragungsvertrages verhindern k366nnte (vgl. BGH WuW/E 1556, 1558 226 Weichschaum III). H344tte die Beschwerde Erfolg, f374hrte dies zu einer Entflech-tung des streitgegenst344ndlichen Anteilserwerbs mit der Folge, dass der Erwerb der urspr374nglich von der Betroffenen gehaltenen Anteile gem344337 247 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 lit. b) GWB der Zusammenschlusskontrolle unterl344ge. 28 Es ergeben sich insoweit keine Besonderheiten daraus, dass der Vertrag durch Annahme eines 366ffentlichen 334bernahmeangebots zustande gekommen 29 - 14 - ist. Die Betroffene macht insoweit geltend, dass die Interessenlage eines zwi-schen den Parteien im Einzelnen ausgehandelten Vertrags sich von derjenigen unterscheide, die einem 366ffentlichen Pflichtangebot gem344337 247 35 Wp334G zugrun-de liege. W344hrend im ersten Fall die Parteien die Vertragsmodalit344ten im Rah-men von intensiven Verhandlungen miteinander abstimmten, k366nne im Fall ei-nes 366ffentlichen 334bernahmeangebots der Berechtigte das Angebot nur in der einseitig vom Erwerber vorgelegten Form annehmen. Es bestehe insoweit kei-nerlei Gestaltungsspielraum. Die Pflicht, ein 366ffentliches 334bernahmeangebot abgeben zu m374ssen, diene in erster Linie dem Schutz des au337en stehenden Aktion344rs. Hieraus k366nnten sich keine Treuepflichten ergeben. Es kann dahinstehen, ob H. mit dem 366ffentlichen 334ber-nahmeangebot die sich aus 247 35 Abs. 2 Wp334G ergebende Verpflichtung erf374ll-te, ein Pflichtangebot an die 374brigen Aktion344re des Zielunternehmens ab-zugeben. Insoweit spricht viel daf374r, dass eine solche Verpflichtung erst nach Vollzug des Zusammenschlusses besteht (Schlitt in M374nchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 247 35 Wp334G Rdn. 62; Kossmann/Horz, NZG 2006, 481) und H. verpflichtet war, nach Vollzug des Zusammen-schlusses ein weiteres 366ffentliches 334bernahmeangebot abzugeben. Jedenfalls kann aus dem Wesen des 366ffentlichen 334bernahmeangebots nicht geschlossen werden, dass sich im Falle der Annahme f374r die Aktion344re des Zielunterneh-mens keine Treuepflichten ergeben k366nnten. Dem Aktion344r steht es frei, das 366ffentliche 334bernahmeangebot auszuschlagen. Nimmt er dieses aber an, erge-ben sich f374r ihn grunds344tzlich dieselben Pflichten, die ihn auch im Falle eines individuellen Aushandelns tr344fen. Insoweit hatte die Betroffene die Wahl, das 334bernahmeangebot anzunehmen oder abzulehnen. Nach Annahme des Ange-bots treffen sie die f374r einen solchen Vertrag typischen Nebenpflichten. Hierge-gen verst366337t sie, wenn sie weiterhin gegen die Grundlagen des 334bernahmean-gebots gerichtlich vorgeht, um die von ihr eingegangene vertragliche Bindung 30 - 15 - zu Fall zu bringen. Wenn sie eine Verst344rkung der Marktposition der H. h344tte verhindern wollen, h344tte sie ihre Anteile nicht an diese ver-kaufen d374rfen. Indem sie aber mit H. den Verkauf ihrer Anteile vereinbart hat und somit deren Machtstellung auf dem Zementmarkt sogar noch weiter verst344rkt hat, verh344lt sie sich widerspr374chlich, wenn sie nunmehr im Ver-fahren vor dem Kartellgericht genau diesen Umstand r374gt. Hirsch Bornkamm Raum Strohn Kirchhoff Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 16.11.2005 - VI-Kart 11/05 (V) -
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