BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 25/08 vom 7. April 2009 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 2009 durch den Pr344-sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und Dr. Gr374neberg beschlossen: Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt bis zur 374berein-stimmenden Erkl344rung der Erledigung in der Hauptsache 1 Mio. Euro. Gr374nde: 1 I. Die Betroffene zu 2 (im Folgenden Lotto GmbH), deren Gesellschafter die Betroffenen zu 3 bis 5 sind, betreibt auf dem Gebiet des Landes Rheinland-Pfalz (Betroffener zu 1) verschiedene Gl374cksspiellotterien. Das Land Rheinland-Pfalz beabsichtigt, insgesamt 51% der Anteile an der Lotto GmbH zu erwerben. Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss untersagt. Gegen diesen Beschluss haben das Land Rheinland-Pfalz und die Lotto GmbH Beschwerde ein-gelegt. Sie haben beim Beschwerdegericht beantragt, im Wege einer einstweiligen Anordnung, hilfsweise durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung, ihnen und den Betroffenen zu 3 bis 5 zu gestatten, den mit dem angefochtenen Beschluss untersagten Zusammenschluss zu vollziehen. 2 - 3 - Das Beschwerdegericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anord-nung verworfen (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 2304). Mit der 226 vom Beschwer-degericht zugelassenen 226 Rechtsbeschwerde haben das Land Rheinland-Pfalz und die Lotto GmbH ihren auf einstweilige Gestattung des Vollzugs des Zusam-menschlusses gerichteten Antrag zun344chst weiterverfolgt. W344hrend des Rechts-beschwerdeverfahrens hat das Beschwerdegericht die Untersagungsverf374gung des Bundeskartellamts im Hauptsacheverfahren aufgehoben. Nach Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung haben Rechtsbeschwerdef374hrer und Rechtsbe-schwerdegegner das Verfahren 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt und wechsel-seitige Kostenantr344ge gestellt. 3 4 II. Nach 247 78 GWB i.V. mit 247 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, 247 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist 374ber die Kosten des in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rten gerichtlichen Kartellverwaltungsverfahrens nach billigem Ermessen unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei gen374gt eine summari-sche Pr374fung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tats344chlicher Hinsicht (BGH, Beschl. v. 29.10.1985 226 KVR 4/83, WuW/E 2207, 2208 226 Lufthansa/f.i.r.s.t. Reise-b374ro; Beschl. v. 31.5.2006 226 KVR 1/05, WRP 2006, 1030 Tz. 9 226 Call-Option). Ist der Verfahrensausgang danach offen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (BGH, Beschl. v. 16.11.1999 226 KVR 10/98, WuW/E DE-R 420 226 Erledigte Be-schwerde). So liegt der Fall hier. Auf die Rechtsbeschwerde w344re der angefochtene Beschluss des Be-schwerdegerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zur374ck-verwiesen worden. Mit der vom Beschwerdegericht in erster Linie gegebenen Be-gr374ndung, der Antrag auf vorl344ufige Gestattung des Vollzugs sei unzul344ssig, weil die Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot ausschlie337lich vom Bundeskartell-amt im Verfahren nach 247 41 Abs. 2 GWB gew344hrt werden k366nne, h344tte die Ent- 5 - 4 - scheidung keinen Bestand haben k366nnen. Wie der Senat inzwischen in anderer Sache (BGH, Beschl. v. 14.10.2008 226 KVR 30/08, WuW/E DE-R 2507 Tz. 20 ff. 226 Faber/Basalt, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, ist das Beschwerdegericht im Falle der Anfechtung einer nach 247 40 Abs. 2 GWB ergan-genen Untersagungsverf374gung befugt, im Wege der einstweiligen Anordnung (247 64 Abs. 3 Satz 1, 247 60 Nr. 1 GWB) die Befreiung vom Vollzugsverbot unter den in 247 41 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen zu erteilen. 6 Ob die Rechtsbeschwerdef374hrerin im weiteren Verlauf des Verfahrens ohne das erledigende Ereignis mit ihrem Antragsziel Erfolg gehabt h344tte, bedarf bei der gebotenen summarischen Pr374fung auf der Grundlage des bisher erreichten Sach- und Streitstands keiner abschlie337enden Beurteilung. Der Senat h344tte mangels ausreichender Feststellungen zu den f374r die Abw344gung nach 247 41 Abs. 2 Satz 1 GWB relevanten Umst344nden nicht selbst entscheiden k366nnen und die Sache an das Beschwerdegericht zur374ckverweisen m374ssen. Eine hinreichend sichere Prog-nose 374ber die Erfolgsaussichten der begehrten einstweiligen Anordnung ist nicht m366glich. Etwas anderes gilt auch nicht etwa deshalb, weil die Untersagungsverf374-gung in der Hauptsache inzwischen rechtskr344ftig aufgehoben worden ist. Ernstli-che Zweifel an der Rechtm344337igkeit der angefochtenen Verf374gung allein reichen 226 anders als bei 247 65 Abs. 3 Satz 3 GWB 226 f374r eine Befreiung vom Vollzugsverbot nicht. 247 41 Abs. 2 Satz 1 GWB verlangt vielmehr, dass die Zusammenschlussbe-teiligten hierf374r wichtige Gr374nde geltend machen und insbesondere dartun, dass die Befreiung 226 auch im Hinblick auf die zu erwartende Dauer des Beschwerde- sowie eines m366glichen Rechtsbeschwerdeverfahrens 226 geboten ist, um schweren Schaden von ihnen oder von Dritten abzuwenden. Die Erfolgsaussichten der Be-schwerde stellen dabei lediglich einen Faktor der Abw344gung dar (BGH, Beschl. v. 14.10.2008 226 KVR 30/08, WuW/E DE-R 2507 Tz. 24 226 Faber/Basalt). Diese Ab- - 5 - w344gung nachzuholen, ist dem Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht m366glich und im 334brigen bei summarischer Pr374fung auch nicht veranlasst. Unter diesen Umst344nden entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens gegeneinander aufzuheben. 7 Tolksdorf Bornkamm Meier-Beck Kirchhoff Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 03.03.2008 - VI-Kart 19/07 (V) -
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