KVR 26/03 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 26/03 Verkündet am: 21. Dezember 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Deutsche Post/trans-o-flex GWB § 36 Abs. 1, § 37 Abs. 1 Nr. 4; GWB a.F. § 23 Abs. 2 Nr. 6, § 24 Abs. 1 a) Die Ausübung eines wettbewerblich erheblichen Einflusses eines Unterneh-mens auf ein anderes kann dadurch ermöglicht werden, daß ein einen sach-lich benachbarten Markt beherrschendes Unternehmen weniger als 25 % des Kapitals oder der Stimmrechte des anderen Unternehmens erwirbt, gleichzei-tig jedoch, etwa durch gesellschaftsvertragliche Regelungen, eine Kapitaler-höhung und ein Vordringen des anderen Unternehmens auf weitere Ge-schäftsfelder gegen den Willen des Erwerbers erschwert werden. b) Ein Zusammenschluß verstärkt eine marktbeherrschende Stellung eines Un-ternehmens, wenn er dieses gegen zu erwartende künftige Konkurrenz durch einen weiteren Wettbewerber absichert und durch diese Absicherung bereits die gegenwärtige Marktposition des marktbeherrschenden Unternehmens beeinflußt. BGH, Beschluß vom 21. Dezember 2004 - KVR 26/03 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 23. November 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Meier-Beck beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Oberlandesge-richts Düsseldorf vom 13. August 2003 wird auf Kosten der Betei-ligten zurückgewiesen. Gründe: A. Die Beteiligte zu 1, die Deutsche Post AG, erwarb mit Vertrag vom 10. Juli 1997 Geschäftsanteile in Höhe von 24,8 % des Stammkapitals der H. GmbH (H.), die Alleinaktionärin der trans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG war. Durch spätere Verschmelzung der trans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG auf die H. ist aus dieser Gesell- schaft die Beteiligte zu 2, die trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH (trans-o-flex), hervorgegangen. Nach dem Anteilserwerb waren an trans-o-flex neben der Deutschen Post AG die I. GmbH mit 50,4 % und die Investorengruppe S. mit 24,8 % beteiligt. Ende 1999 über- nahm die Beteiligte zu 3, eine Tochtergesellschaft der B. Landes- bank, den Geschäftsanteil der I. GmbH und später auch den Geschäftsanteil von S.. - 3 - Die Deutsche Post AG ist selbst oder über in- und ausländische Tochter-gesellschaften in den Bereichen Briefdienst, Post- und Paketdienst, Expreßzu-stellung, Frachtdienst, Logistik und Finanzdienstleistungen tätig. Im Geschäfts-jahr 1996 erzielte sie einen Gruppenumsatz von 26,7 Milliarden DM, davon nahezu 99 % im Inland. Trans-o-flex befaßt sich mit Transportdienstleistungen für Geschäftskunden überwiegend in Deutschland. Sie befördert sowohl Pakete (Packstücke mit Normmaßen und einem Gewicht bis zu 31,5 kg) als auch Stückgut und erbringt insbesondere Kombinationsfrachtleistungen, bei denen eine Mehrheit von Packstücken verschiedener Art, beispielsweise Standardpa-kete und Stückgut, als einheitliche Sendung entgegengenommen, transportiert und ausgeliefert wird. Trans-o-flex erzielte im Jahre 1996 weltweite Umsatzer-löse von etwa einer Milliarde DM, davon 71,3 % in Deutschland; für den Trans-port der Packstücke bedient sie sich einer Frachtführerorganisation. Der Anteil der Deutschen Post AG an den Umsätzen, die im Jahre 2000 mit im Inland beförderten, von Geschäftskunden versandten Standardpaketen erzielt wurden, betrug 2 Milliarden DM (33,6 %); davon entfielen 1,3 Milliarden DM (= 64,9 % des betreffenden Gesamtvolumens) auf Sendun-gen an private Verbraucher ("Business-to-Consumer", im folgenden: Privatkun-denpakete) und 0,4 Milliarden DM (= 12,2 % des betreffenden Gesamtvolu-mens) auf Sendungen an ihrerseits geschäftlich tätige Kunden ("Business-to-Business", im folgenden: Geschäftskundenpakete). Trans-o-flex erzielte in demselben Jahr mit Standardpaketen einen Umsatz von ca. 585 Millionen DM, der vollständig auf den Geschäftskundenbereich entfiel und 14,7 % des in die-sem Bereich erzielten Gesamtumsatzvolumens entsprach. Die Deutsche Post AG hat den Anteilserwerb vom 10. Juli 1997 nach-träglich mit Schreiben vom 2. November 1999 angezeigt. Sie beabsichtigt fer-ner, die übrigen Geschäftsanteile an trans-o-flex von der Beteiligten zu 3 zu - 4 - erwerben, und hat diesen Zusammenschluß am 24. Juli 2001 angemeldet. Das Bundeskartellamt hat in beiden Fällen eine Untersagungsverfügung erlassen. Die sofortige Beschwerde der Beteiligten hat das Oberlandesgericht Düsseldorf zurückgewiesen (WuW DE-R 1149). Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-folgen die Beteiligten den Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung weiter. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Das Beschwerdege-richt hat die sofortige Beschwerde der Beteiligten gegen die Untersagungsver-fügung des Bundeskartellamts zu Recht zurückgewiesen. I. Zutreffend hat das Beschwerdegericht zunächst angenommen, daß sowohl der nachträglich angemeldete Erwerb eines Geschäftsanteils von 24,8 % als auch die Aufstockung auf 100 % der Zusammenschlußkontrolle un-terliegen. Letzteres steht außer Frage, da die Deutsche Post AG mit dem Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile sowohl die unmittelbare Kontrolle über trans-o-flex (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 GWB) als auch einen Geschäftsanteil oberhalb der Aufgreifschwelle von 50 % (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. a GWB) erwürbe, und wird demgemäß auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen. Aber auch der erste Erwerbsvorgang, der gemäß § 131 Abs. 9 GWB nach altem Recht zu beurteilen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 24.6.2003 - KVR 14/01, WuW/E DE-R 1163, 1164 - HABET/Lekkerland [insoweit nicht in BGHZ 155, 214 abge-druckt]), ist nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. der Fusionskontrolle unterworfen. - 5 - Als Zusammenschluß gilt nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. jede Verbin-dung von Unternehmen der in Nummer 2 genannten Art, bei der ein geringerer Anteil als 25 % des Kapitals erworben wird, sofern durch die Verbindung ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluß auf ein anderes Unternehmen ausüben können. Das Be-schwerdegericht hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, daß die Deutsche Post AG durch den Erwerb von 24,8 % der trans-o-flex-Geschäfts-anteile in diesem Sinne die Möglichkeit eines wettbewerblich erheblichen Ein-flusses auf trans-o-flex erhält. 1. Durch die inhaltlich § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB entsprechende Vorschrift des § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. ist eine Zusammenschlußkontrolle bei einer Beteiligung von weniger als 25 % insbesondere für den Fall eröffnet worden, daß der Erwerber weder eine Rechtsstellung nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 GWB a.F. erhalten hat noch ihm ein beherrschender Einfluß im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. eröffnet ist. Ein wettbewerblich erheblicher Einfluß ver-langt daher nicht, daß das Unternehmen, an dem die Beteiligung erworben wird, beherrscht werden kann. Ausreichend ist vielmehr die gesellschaftsrecht-lich vermittelte Möglichkeit einer Einflußnahme, die sich auch nicht auf das ge-samte Wettbewerbspotential des Beteiligungsunternehmens beziehen muß. Es genügt, wenn dieses infolge der Beteiligung auch von dem Erwerber für die von ihm verfolgten wettbewerblichen Zwecke nutzbar gemacht und eingesetzt wer-den kann. Ein Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 GWB a.F. ist daher anzunehmen, wenn nach Art der Vertragsgestaltung und der wirtschaftli-chen Verhältnisse zu erwarten ist, daß der Mehrheitsgesellschafter auf die Vor-stellungen des Erwerbers Rücksicht nimmt oder diesem freien Raum läßt, auch wenn das nur geschieht, soweit es seinen eigenen Interessen nicht zuwiderläuft (BGH, Beschl. v. 21.11.2000 - KVR 16/99, WuW/E DE-R 607, 608 - Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel). - 6 - 2. Das Beschwerdegericht hat diese Voraussetzungen mit der Erwägung bejaht, die Deutsche Post AG habe durch den im Rahmen des Anteilserwerbs abgeschlossenen Konsortialvertrag das Recht erhalten, in den nach Maßgabe des Mitbestimmungsgesetzes aus zwölf Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat der trans-o-flex zwei der insgesamt sechs Vertreter der Anteilseigner zu ent-senden. Ihr seien damit Einflußmöglichkeiten auf die Willensbildung und das Marktverhalten der trans-o-flex eingeräumt worden, die über diejenigen eines Minderheitsgesellschafters weit hinausgingen und zudem dadurch zusätzlich verstärkt würden, daß die Deutsche Post AG über eine überlegene Markt- und Branchenkenntnis verfüge, während die Mehrheitsgesellschafterin keinerlei ent-sprechende Erfahrungen habe. Den gleichfalls fundierten Markt- und Branchen-kenntnissen der Investorengruppe S. komme keine Bedeu- tung zu, da diese ihren Geschäftsanteil bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung übertragen habe. 3. Das greift die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg an. a) Allerdings wendet sie sich zu Recht dagegen, daß das Beschwerdege-richt die nachträgliche Veräußerung der Geschäftsanteile der Investorengruppe S. berücksichtigt hat. Das Beschwerdegericht hat diesen dem Anteilserwerb nachfolgenden Vorgang mit der Begründung herangezogen, daß es sich bei der angefochtenen Untersagungsverfügung um eine kartellbehördli-che Entscheidung mit Dauerwirkung handele, für deren Rechtmäßigkeit es auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Be-schwerdegericht ankomme (BGHZ 88, 273, 278 - Springer/Elbe-Wochenblatt II; BGHZ 155, 214, 227 - HABET/Lekkerland). Hier geht es jedoch um die Vorfra-ge für die Untersagungsverfügung, ob überhaupt ein Zusammenschluß im Sin-ne des § 23 GWB a.F. vorliegt, der die Fusionskontrolle eröffnet. Ein solcher Zusammenschluß ist nach § 23 Abs. 1 GWB a.F. dem Bundeskartellamt unver- - 7 - züglich anzuzeigen; wer die Anzeige nicht unverzüglich vornimmt, handelt nach § 39 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. ordnungswidrig. Ob die tatbestandlichen Voraus-setzungen des § 23 Abs. 2 GWB a.F. vorliegen und demgemäß eine Anzeige-pflicht besteht, muß daher nach den im Verwaltungsverfahren zu prüfenden, aus dem Erwerbsvorgang folgenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnis-sen beurteilt werden; auf Veränderungen dieser Verhältnisse, die sich nachträg-lich bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht ergeben, kommt es - ebenso wie bei einer Freigabeverfügung (BGHZ 155, 214, 227) - nicht an. b) Auch unter Berücksichtigung der ursprünglichen Zusammensetzung des Gesellschafterkreises nach dem Erwerb der Minderheitsbeteiligung hat je-doch die Beurteilung des Beschwerdegerichts im Ergebnis Bestand. Der Deut-schen Post AG ist durch die ihr eingeräumte gesellschaftsrechtliche Position in Verbindung mit ihrer überlegenen Markt- und Branchenkenntnis und ihrer be-herrschenden Position auf einem benachbarten Markt die Möglichkeit eines wettbewerblich erheblichen Einflusses auf trans-o-flex verschafft worden. Dabei bedarf es keiner Erörterung der Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht hätte nicht auf die tatsächliche Besetzung des Aufsichtsrats der trans-o-flex abstellen dürfen, sondern berücksichtigen müssen, daß der Auf-sichtsrat nach der im Konsortialvertrag vorgesehenen Regelung insgesamt sechzehn Mitglieder haben sollte. Entscheidend ist nicht die Anzahl der Auf-sichtsratsmitglieder, sondern der Umstand, daß der Deutschen Post AG durch die im Konsortialvertrag getroffene Regelung ein gesicherter Einfluß auf die Zu-sammensetzung des Aufsichtsrats eingeräumt worden ist. Das der Deutschen Post AG eingeräumte Recht, zwei Aufsichtsratsmitglieder zu entsenden, steht zudem in sachlichem Zusammenhang mit weiteren Regelungen, die die gesell-schaftsrechtliche Position der Erwerberin deutlich stärken. So haben sich die - 8 - Altgesellschafter verpflichtet, zu veranlassen, daß die notwendige Anzahl von Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat der trans-o-flex ihr Mandat mit sofortiger Wirkung niederlegte, um ein Nachrücken zu ermöglichen. Es ist ferner bestimmt worden, daß der Vorstand der trans-o-flex umbesetzt werden und die Parteien des Konsortialvertrags sich über die Person des zu Bestellenden zuvor ins Be-nehmen setzen sollten. Vor allem aber sind im Konsortialvertrag, der nach sei-ner Präambel ausdrücklich zum Schutz der Minderheitsgesellschafter und mit dem Ziel einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit abgeschlossen worden ist, Vereinbarungen über Kapitalerhöhungen getroffen worden, die die gesell-schaftsrechtliche Position der Deutschen Post AG stark derjenigen eines Ge-sellschafters angenähert haben, der mindestens 25 % des Kapitals oder der Stimmrechte innehat (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a GWB a.F.). Nach Nr. 3 Buchst. c des Konsortialvertrags können nämlich Kapitalerhöhungen nur auf der Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses erfolgen, welcher mit einer Mehr-heit von 80 % der Stimmen gefaßt wird. Zwar kann nach Satz 2 dieser Bestim-mung eine Kapitalerhöhung auch mit einer Mehrheit von 75 % beschlossen werden, wenn innerhalb eines Monats nach Vorlage eines Einigungsvorschlags des Abschlußprüfers keine Einigung erzielt wird. Wer Abschlußprüfer der trans-o-flex ist, ist jedoch wiederum im Konsortialvertrag festgelegt, wobei nur einver-nehmlich ein anderer Abschlußprüfer bestimmt werden kann. Zudem bestimmt Nr. 3 Buchst. d des Konsortialvertrags, daß vor der Abgabe, vor der Erschlies-sung oder vor dem Erwerb neuer Geschäftsfelder ein Konsens der Gesellschaf-ter erzielt werden soll. Die weitere Bestimmung, daß derartige Maßnahmen auch mit einer Mehrheit von 75 % beschlossen werden können, wenn ein Kon-sens nicht erzielt werden kann, wird wiederum dadurch relativiert, daß der An-kauf von nicht kostendeckenden Geschäftsfeldern hiervon ausgenommen wird. Ob hiermit, wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht haben, die Investorengruppe S. vor Kapitalerhöhungen gegen - 9 - ihren Willen geschützt werden sollte, ist unerheblich, da die getroffenen Verein-barungen der Deutschen Post AG gleichermaßen zugute kommen. Den gesellschaftsrechtlichen Regelungen kommt entscheidende Bedeu-tung in Verbindung mit der Marktstärke und der Marktkenntnis der Deutschen Post AG zu. Sie verschaffen ihr die Möglichkeit einer maßgeblichen Einfluß-nahme auf eine Gesellschaft, deren Mehrheitsgesellschafter ein reiner Finanz-investor ist, der ihrer Markt- und Branchenkenntnis nichts annähernd Gleichwer-tiges entgegensetzen kann. Daß ein solcher Mehrheitsgesellschafter auf die Vorstellungen der Deutschen Post AG zur weiteren Entwicklung und zur Posi-tionierung der trans-o-flex auf dem Markt Rücksicht nimmt, sofern sie nicht dem Interesse der Gesellschaft erkennbar zuwiderlaufen, ist schon für sich genom-men nicht nur möglich, sondern naheliegend. Erst recht ist dies angesichts des Umstands zu erwarten, daß die im Konsortialvertrag getroffenen Regelungen einer Veränderung der Geschäftsfelder der trans-o-flex und hierfür notwendigen Kapitalerhöhungen gegen den Willen der Deutschen Post AG erhebliche Hin-dernisse in den Weg legen. Wie das Bundeskartellamt zu Recht geltend macht, steht dem auch nicht entgegen, daß zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs mit der Investorengruppe S. eine zweite branchenkundige Minderheitsgesellschafterin ebenfalls 24,8 % der Geschäftsanteile hielt. Selbst wenn diese gegenläufige Interessen verfolgt hätte, so hätte ihr Einfluß von der Deutschen Post AG zu-mindest neutralisiert werden können. Solche gegenläufigen Interessen hat das Beschwerdegericht indessen nicht festgestellt, und die Rechtsbeschwerde be-anstandet dies auch nicht. Tatsächlich liegt ein Interessengegensatz in Anbe-tracht des Umstands fern, daß die Deutsche Post AG ihren Geschäftsanteil ge-rade von der Investorengruppe S. erworben hat, die sich zu- dem durch die Veräußerung der Mehrheit der Geschäftsanteile an die I. - 10 - GmbH des maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftspolitik der trans-o-flex begeben hat. In der mündlichen Verhandlung sind demgemäß auch die Beteiligten davon ausgegangen, daß die Investorengruppe S. nach der Reduzierung ihres Geschäftsanteils auf 24,8 % im wesentli- chen nur noch finanzielle Interessen verfolgt habe. II. Das Beschwerdegericht ist zu der Prognose gelangt, daß beide Zu-sammenschlußtatbestände eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stel-lung der Deutschen Post AG auf dem Markt der Zustellung von Privatkunden-paketen erwarten lassen (§ 24 Abs. 1 GWB a.F., § 36 Abs. 1 GWB). Auch das rügt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg als rechtsfehlerhaft. 1. Das Beschwerdegericht hat bei der sachlichen Abgrenzung der Märkte für die Beförderung von Packstücken von Geschäftskunden einen (noch einmal in einen Geschäftskundenpakete- und einen Privatkundenpaketemarkt aufzutei-lenden) Markt für Standardpakete und einen Markt für Stückgut angenommen. Es hat es abgelehnt, außerdem noch einen gesonderten Markt für Kombina-tionsfrachtleistungen anzuerkennen, auf dem trans-o-flex nach Meinung der Beteiligten tätig ist. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. a) Die Bestimmung eines relevanten Angebotsmarkts folgt grundsätzlich dem Bedarfsmarktkonzept. Danach sind einem bestimmten relevanten Markt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nach-frager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGHZ 131, 107, 110 - Backofenmarkt; BGH, Urt. v. 19.3.1996 - KZR 1/95, WuW/E 3058, 3062 - Pay-TV-Durchleitung; Beschl. v. 5.10.2004 - KVR 14/03, WRP 2004, 1502, 1504 - Staubsaugerbeutel-markt). Davon ist das Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen. - 11 - b) Die Anwendung des Bedarfsmarktkonzeptes auf den Streitfall ergibt nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts, daß der Beförderungsbe-darf, den die Anbieter von Kombinationsfrachtdiensten bedienen, aus verstän-diger Sicht der Nachfrager auch dadurch befriedigt werden kann, daß anstelle des Kombinationsfrachtanbieters je nach Zusammensetzung des Beförde-rungsgutes ein Paketdienst und/oder ein Stückgutspediteur beauftragt wird. Das Beförderungsgut im Bereich der Kombinationsfracht entspreche demjenigen, das auf dem Paket- und Stückgutmarkt transportiert werde. Trans-o-flex beför-dere beispielsweise durch ihre Niederlassung Hannover zu 91,8 % Standardpa-kete, zu 1,9 % Einzelpaletten und zu 6,3 % sonstige Einzelstücke. Auch hin-sichtlich der Möglichkeit des Nachfragers, eine bestimmte Lieferzeit vor-zugeben, bestünden weitgehende Leistungsübereinstimmungen zwischen Kombinationsfracht einerseits und Paket- und Stückgutfracht andererseits. Kombinationsfracht unterscheide sich hiernach nur insoweit von der Paket- und Stückgutbeförderung, als Mischsendungen zum Transport übernommen und in einem Zustellvorgang an den Empfänger ausgeliefert würden. Daß dies für zahlreiche Nachfrager unverzichtbares Leistungserfordernis sei, sei jedoch we-der dem Vorbringen der Beteiligten zu entnehmen noch sonst ersichtlich. c) Die Rechtsbeschwerde will dem mit eingehenden Darlegungen dazu entgegentreten, daß sich Transportgut und demgemäß auch die Einrichtungen und Leistungen der trans-o-flex zur Beförderung und Handhabung des Trans-portgutes signifikant von Transportgut und Einrichtungen eines reinen Paket- oder Stückgutbeförderers unterschieden. Diese Einwände gehen jedoch an der Argumentation des Beschwerdegerichts vorbei. Es steht außer Frage, daß sich die Gesamtheit der Dienstleistungen, die trans-o-flex erbringt, von denjenigen eines "klassischen" Paketdienstes oder Stückgutspediteurs unterscheidet, weil trans-o-flex, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend darlegt, die Versendung einer Mehrzahl für denselben Empfänger bestimmter Einzelpackstücke unter- - 12 - schiedlicher Art so organisiert, daß Versender und Empfänger von Koordina-tionsaufwand entlastet werden. Das ändert aber nichts daran, daß diese Lei-stungsgesamtheit diejenigen Dienstleistungen enthält, die auch der Paketdienst oder der Stückgutspediteur erbringt, nämlich die Beförderung von Paketen oder Stückgut von A nach B, und ihr die Verbindung dieser Einzelleistungen zu einer Gesamtleistung hinzufügt, deren Mehrwert für den Kunden in der einheitlichen Übernahme und Auslieferung der Gesamtsendung liegt. Das Beschwerdege-richt hat sich daher zutreffend mit der Frage befaßt, ob dieser Mehrwert für den Kunden ein derartiges Gewicht hat, daß die getrennte Beauftragung eines Paketdienstleisters und eines Stückgutspediteurs keine in Betracht zu ziehende Leistungsalternative darstellt, und diese Frage verneint. Die Betonung der Eigenart der Gesamtdienstleistung der trans-o-flex ist nicht geeignet, dieses Prüfungsergebnis in Frage zu stellen. Denn die Annahme eines einheitlichen Marktes setzt nicht voraus, daß die Produkte oder Dienstleistungen der Anbie-ter gleich sind, sondern verlangt nur, daß sie aus der Sicht der Nachfrager aus-tauschbar sind. Einen Hinweis hierauf konnte das Beschwerdegericht auch in der übereinstimmenden oder jedenfalls ähnlichen Preiselastizität sehen, die nach dem Ergebnis der vom Bundeskartellamt durchgeführten Kundenbefra-gung einerseits die befragten Unternehmen zu einem Wechsel des bislang be-auftragten Frachtdienstleisters, andererseits die befragten Unternehmen mit Kombinationsfracht zur Beauftragung eines Paketdienstleisters und eines Stückgutspediteurs veranlassen könnte. Denn auch dies zeigt, daß für die Nachfrager ein Übergang von der Beauftragung eines Kombinationsfracht-dienstleisters zur Vergabe von Einzelleistungen ebenso möglich ist wie ein Wechsel des Paketdienstes oder des Stückgutspediteurs und in gleichem Maße davon abhängt, in welchem Umfang die Kosten der bislang bezogenen Leistung gegenüber den Kosten ihres Substituts ansteigen. - 13 - 2. Im übrigen hält die Prognose des Beschwerdegerichts der Nachprü-fung unabhängig davon stand, ob trans-o-flex derzeit auf dem Geschäftskun-denpaketmarkt oder auf einem hiervon zu unterscheidenden Markt für Kombi-nationsfrachtleistungen tätig ist. Denn entscheidend ist allein, daß trans-o-flex überhaupt - und sei es auch als Bestandteil von Kombinationsfrachtleistungen - in erheblichem Umfang Geschäftskundenpakete befördert und infolgedessen über das Potential verfügt, wie andere auf dem Geschäftskundenpaketmarkt tätige Anbieter auf den Privatkundenpaketmarkt vorzudringen. a) Das Beschwerdegericht hat seine Prognose damit begründet, daß für trans-o-flex eine Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit auf den Privatkundenpa-ketmarkt in Betracht komme, um an dem wachsenden Markt des elektronischen Handels und der damit einhergehenden Ausweitung der Nachfrage nach Frachtleistungen zur Zustellung von Geschäftspaketen an Private teilzuhaben. Da trans-o-flex bereits über die erforderliche Infrastruktur wie Sortieranlagen zur Erbringung solcher Frachtdienste verfüge und fast 92 % der aktuell umgeschla-genen Packstücke Standardpakete seien, liege die unternehmerische Überle-gung nahe, ihr Betätigungsfeld durch eine schrittweise Vergrößerung des Zu-stell- und Agenturnetzes entsprechend auszuweiten. Ihren durch die Minder-heitsbeteiligung erlangten wettbewerblichen Einfluß könne die Deutsche Post AG auch in dieser Frage nutzen und ihn insbesondere dazu einsetzen, zur Ab-sicherung ihrer eigenen Marktposition einen Markteintritt der trans-o-flex zu verhindern oder ihn zumindest zu begrenzen. Durch den beabsichtigten Hin-zuerwerb der übrigen Geschäftsanteile der trans-o-flex erhalte die Deutsche Post AG den uneingeschränkten Zugriff auf die Infrastruktur dieses Unterneh-mens und könne diese zur Sicherung ihrer eigenen Position auf dem Privatkun-denpaketmarkt nutzen. - 14 - b) Diese Erwägungen tragen die Erwartung einer Verstärkung der markt-beherrschenden Stellung der Deutschen Post AG auf dem Privatkundenpaket-markt. Daß die Deutsche Post AG auf diesem Markt mit einem Umsatzanteil von 65 % marktbeherrschend ist, zieht auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel. Die Annahme des Beschwerdegerichts, sie könne ihren wettbewerbli-chen Einfluß auf die trans-o-flex nutzen, um deren Zutritt als weiterer Wettbe-werber auf diesem Markt zu behindern, ist rechtsfehlerfrei. aa) Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, muß die durch den Zusammenschluß zu erwartende Verstärkung einer bereits bestehenden markt-beherrschenden Stellung nicht im Sinne des § 1 GWB spürbar sein. Es genügt vielmehr, wenn die Marktmacht ausgleichende Wirkung des Wettbewerbs durch eine Veränderung der markt- und unternehmensbezogenen Strukturen in noch höherem Maße eingeschränkt wird, als dies schon vor dem Zusammenschluß der Fall war. Die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kann insbe-sondere schon in der Stärkung der Fähigkeit liegen, nachstoßenden Wettbe-werb abzuwehren und den von Wettbewerbern und potentiellen Wettbewerbern zu erwartenden Wettbewerbsdruck zu mindern, um die bereits errungene Marktposition zu erhalten und zu sichern (BGHZ 76, 55, 73 - Springer/Elbe Wochenblatt I; BGH, Beschl. v. 10.12.1991 - KVR 2/90, WuW/E 2731, 2737 - Inlandstochter; Beschl. v. 13.7.2004 - KVR 2/03, WuW/E DE-R 1301, 1304 - Sanacorp/ANZAG). Ein trotz Marktbeherrschung verbliebener oder potentieller Wettbewerb ist um so nachhaltiger zu schützen, je stärker der Grad der durch Konzentration eingetretenen Beschränkung des Wettbewerbs bereits ist (BGHZ 82, 1, 11 - Zeitungsmarkt München; BGHZ 136, 268, 278 - Stromversorgung Aggertal). Daher genügt es, wenn der Anteilserwerb die Fähigkeit der Deutschen Post AG stärkt, einer Betätigung der trans-o-flex auf dem von ihr dominierten Privatkundenpaketmarkt entgegenzuwirken. - 15 - bb) Zu Unrecht meint die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht setze sich in einen unauflöslichen Widerspruch zu seiner Beurteilung, die Ge-schäftskundenpaketdienste seien keine potentiellen Wettbewerber auf dem Pri-vatkundenpaketmarkt und der der Untersagungsverfügung des Bundeskartell-amts zugrundegelegte einheitliche Markt der Beförderung von Geschäftspake-ten bestehe infolgedessen nicht, wenn es annehme, für trans-o-flex komme eine Ausdehnung ihrer Geschäftstätigkeit auf den Privatkundenpaketmarkt in Betracht. Der vermeintliche Widerspruch besteht tatsächlich nicht. Das Berufungs-gericht hat zwar angenommen, daß trans-o-flex eine Ausdehnung ihres Ge-schäftsfeldes auf den Privatkundenpaketmarkt nicht kurzfristig realisieren könn-te, hat ihr jedoch das wirtschaftliche Interesse und das Potential zugetraut, sich mittelfristig zu einer weiteren Konkurrentin der Deutschen Post AG auf dem Pri-vatkundenpaketmarkt zu entwickeln. Ist bereits durch den Zusammenschluß die Grundlage dafür geschaffen worden, einer derartigen Ausweitung der Ge-schäftstätigkeit entgegenwirken zu können, sobald trans-o-flex Anstalten hierzu machen sollte, bedeutet die darin liegende Absicherung für die Zukunft bereits in der Gegenwart eine Verstärkung der Marktposition der Deutschen Post AG (vgl. BGHZ 136, 268, 274 f. - Stromversorgung Aggertal). cc) Der Rechtsbeschwerde kann auch nicht darin gefolgt werden, die Erwartung des Beschwerdegerichts sei nicht durch Tatsachen belegt, sondern beruhe auf der bloßen Unterstellung, der Vertrieb über elektronische Medien werde stark ansteigen, für die das Beschwerdegericht allein eine OECD-Studie aus dem Jahre 1997 ins Feld führe, die jedoch keinerlei gesicherte Erkenntnis-se darüber enthalte, welche Auswirkungen der Vertrieb über elektronische Me-dien auf den Markt der Paketzustellung an Private haben werde. - 16 - Das Beschwerdegericht hat sich nicht nur auf die OECD-Studie gestützt, sondern seine Prognose u.a. damit begründet, daß auch das für den Bundes-verband Internationaler Expreß- und Kurierdienste e.V. erstattete Gutachten des Fraunhofer-Instituts (S. 62) von der Annahme ausgehe, daß die Zustellung von Privatkundenpaketen im Zuge des Ausweitung des Handels über elektroni-sche Medien zu einem Massenmarkt werde. In diesem Gutachten wird ausge-führt, es sei mittelfristig absehbar, daß die privaten Paketdienstleister aus den Segmenten Geschäftspaket und Großversandhandel noch sehr viel stärker als bisher in die Privatkundenzustellung investieren würden. Insbesondere das Wachstum des "E-Commerce" werde die "Zustellstopdichte" in Wohngebieten deutlich erhöhen und damit auch für die Privaten, parallel zum Zustellnetz der Deutschen Post AG, eine wirtschaftliche Privatkundenzustellung ermöglichen. Mit eigenen oder in Kooperation betriebenen Agenturen könne eine flächendek-kende Paketeinlieferung geboten werden. Die Initiative der Unternehmen Hermes und GP, 3000 Paketshops aufzubauen, sei ein Indiz für die Attraktivität des Segments (S. 64). Das Beschwerdegericht hat ferner darauf verwiesen, daß auch das für die Deutsche Post AG erstattete Gutachten der Lexecon Ltd. erwartet, daß andere Paketdienstleister sich an ein flächendeckendes Zustel-lungsnetz annähern werden und damit ihr Markanteil am Privatkundenpaket-markt und am Schaltergeschäft zunehmen wird. Aufgrund von Skalenerträgen in der Produktion würden, so wird dort ausgeführt (S. 18 = S. 20 der deutschen Übersetzung), "Business-to-Business"-Anbieter mit steigendem Volumen dich-tere Netzwerke entwickeln und versuchen, in allen Hauptsegmenten und -märk-ten in Wettbewerb zu treten. Diese Entwicklung werde auch durch die vor kur-zem etablierten Verbindungen dieser Anbieter mit ausländischen Postgesell-schaften vorangetrieben werden. Außerdem werde die Entwicklung des Ver-sandgeschäfts auf Internetbasis eine solche Integration durch eine höhere Nachfrage zusätzlich fördern. Wenn sich das Beschwerdegericht für seine - 17 - eigene Prognose auf diese sachverständigen Äußerungen gestützt hat, die in das Verfahren eingeführt bzw. von den Beteiligten selbst vorgelegt waren, so ist dies nicht zu beanstanden. Zugleich erledigt sich damit die Rüge der Rechtsbe-schwerde, das Beschwerdegericht hätte den Beteiligten Gelegenheit geben müssen, zu dem Aspekt elektronischer Handel vorzutragen. dd) Schließlich hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen, daß bereits ihre Minderheitsbeteiligung an trans-o-flex die Deutsche Post AG in die Lage versetze, einer der Marktprognose entsprechenden Ausweitung der geschäftlichen Betätigung auch der trans-o-flex auf den Privatkundenpaket-markt entgegenzuwirken. Die Kapitalschwäche der trans-o-flex, mit der die Rechtsbeschwerde begründen will, daß eine Expansion in einen neuen Markt ein unkalkulierbares Risiko darstellen würde und daher vernünftigerweise ohnehin nicht in Betracht zu ziehen sei, steht dem nicht entgegen. Denn die Beteiligung der Deutschen Post AG, ihr mangelndes Interesse daran, trans-o-flex das Kapital zur Verfügung zu stellen, das sie für eine Expansion in den von der Deutschen Post AG beherrschten Privatkundenpaketmarkt benötigen wür-de, und die zu I.3.b) erörterte gesellschaftsrechtliche Absicherung der Deut-schen Post AG gegen entsprechende Maßnahmen sind geeignet, die Attraktivi-tät einer solchen Verbesserung der Kapitalausstattung auch für den gegenwär-tigen Mehrheitsgesellschafter oder ein anderes Unternehmen zu mindern, das daran interessiert sein könnte, mit Hilfe der trans-o-flex und ihrer vorhandenen Infrastruktur auf den Privatkundenpaketmarkt vorzudringen. Schon dieser die Stellung der Deutschen Post AG auf dem Privatkundenpaketmarkt sichernde Effekt reicht zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung aus. c) Die Rüge, das Beschwerdegericht hätte die Beteiligten darauf hinwei-sen müssen, daß es beabsichtige, die Beschwerde mit der Begründung zurück-zuweisen, der Zusammenschluß führe zu einer Verstärkung der marktbeherr- - 18 - schenden Stellung der Deutschen Post AG auf dem Privatkundenpaketmarkt, hat ebenfalls keinen Erfolg. Sie geht schon deswegen fehl, weil bereits die an-gefochtene Untersagungsverfügung hilfsweise auf die Erwägung gestützt ist, bei Zugrundelegung getrennter Märkte für die Geschäftskunden- und die Privat-kundenpaketbeförderung entfalle mit der Beteiligung der Deutschen Post AG an trans-o-flex auch ein potentieller Wettbewerber auf dem Privatkundenpaket-markt. Die Rechtsbeschwerde macht nicht geltend, daß das Beschwerdegericht bei den Beteiligten die Annahme hervorgerufen hat, es schließe dies aus. Hirsch Goette Ball Bornkamm Meier-Beck

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