BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 27/07 Verk374ndet am: 14. August 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Stadtwerke Engen StromNEV 247 32 Abs. 3 Satz 3 Erlauben die Verwaltungsvorschriften im Tarifgenehmigungsverfahren einen unter-schiedlichen Ansatz der Nutzungsdauer, bezieht sich die Vermutungswirkung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf die danach k374rzeste Nutzungsdauer. BGH, Beschl. v. 14. August 2008 - KVR 27/07 - OLG Stuttgart - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 10. Juni 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff und Dr. Gr374neberg beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. April 2007 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Bescheid der Lan-desregulierungsbeh366rde vom 4. Oktober 2006 dahingehend abge-344ndert, dass die Anordnung seiner R374ckwirkung auf die Zeit vor der Zustellung entf344llt. Die weitergehenden Rechtsmittel der Antragstellerin werden zur374ck-gewiesen. Von den Kosten und Auslagen des Beschwerde- und des Rechtsbe-schwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 3/4 und die Landes-regulierungsbeh366rde 1/4. Die Bundesnetzagentur tr344gt ihre Auslagen selbst. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 200 fest-gesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Die Antragstellerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das im Bereich der Stadt Engen das Elektrizit344tsversorgungsnetz betreibt. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der zust344ndigen Landesregu-lierungsbeh366rde die Genehmigung ihrer Entgelte f374r den Netzzugang gem344337 247 23a Abs. 2 EnWG. 1 2 Die Landesregulierungsbeh366rde genehmigte mit Bescheid vom 4. Oktober 2006 - unter Zur374ckweisung des weitergehenden Genehmigungsantrags - f374r den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten H366chstpreise. Sie begr374ndete dies mit K374rzungen bei der Kostenposition kalkulatorische Abschreibungen. Die gegen diesen Bescheid eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 5. April 2007 zur374ckgewiesen (OLG Stuttgart ZNER 2007, 193). Hiergegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Antragstelle-rin. II. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat nur insoweit Erfolg, als die Anordnung der R374ckwirkung der Genehmigung entf344llt. 3 1. Das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin besteht auch im Rechts-beschwerdeverfahren noch fort. 4 - 4 - a) Hieran 344ndert sich auch dadurch nichts, dass der Genehmigungszeitraum abgelaufen ist. Die Landesregulierungsbeh366rde hat die Genehmigung befristet und die Entgelte nur bis zum 31. Dezember 2007 genehmigt. 5 Durch den Ablauf des Genehmigungszeitraums geht die erstrebte Geneh-migung h366herer Netznutzungsentgelte nicht ins Leere. Eine nach der gerichtli-chen Entscheidung ergehende (erweiterte) neue Genehmigung w374rde vielmehr auf den Zeitpunkt der (eingeschr344nkten) fr374heren Genehmigung zur374ckwirken, nach der sich bislang die Entgelte wegen des Fehlens einer aufschiebenden Wir-kung (247 76 Abs. 1 EnWG) der hiergegen erhobenen Beschwerde bestimmt ha-ben. Jedenfalls von diesem Zeitpunkt an - anders kann ihr Rechtsschutzbegeh-ren nicht verstanden werden - erstrebt die Antragstellerin eine Genehmigung h366-herer H366chstbetr344ge f374r ihre Netznutzungsentgelte. Eine solche Erh366hung w344re f374r sie nicht sinnlos, weil sie - hiervon ist jedenfalls auf der Grundlage der Fest-stellungen des Beschwerdegerichts auszugehen - die h366heren H366chstbetr344ge gegen374ber den Netznutzern w374rde durchsetzen k366nnen. Selbst wenn in dem nachgelagerten Rechtsverh344ltnis gegen374ber dem einzelnen Netznutzer keine M366glichkeit zu einer r374ckwirkenden Entgeltkorrektur bestehen sollte, k366nnten die der Antragstellerin etwa rechtswidrig vorenthaltenen Entgelte jedenfalls im Wege einer periodischen Saldierung nach 247 9 StromNEV in Ansatz gebracht werden. Dieser Betrag w374rde dann in der n344chsten Kalkulationsperiode in die Entgeltbe-rechnung einflie337en. Die begehrte Entscheidung entfaltet gegen374ber der Antrag-stellerin demnach in jedem Falle noch eine unmittelbare Regelungswirkung (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.7.1997 - 1 C 15/96, NVwZ 1998, 191, 192; Urt. v. 29.9.1998 - 1 C 14/97, NVwZ 1999, 306). 6 b) F374r das Rechtsbeschwerdeverfahren ist es weiterhin ohne Belang, dass die Landesregulierungsbeh366rde nach Erlass der Entscheidung des Beschwerde-gerichts durch einen weiteren Bescheid die f374r die Antragstellerin genehmigten 7 - 5 - Netzentgelte nochmals abgesenkt hat. Der Erlass des neuen Bescheids stellt einen tats344chlichen Umstand dar, der in der Rechtsbeschwerdeinstanz keine Be-r374cksichtigung mehr finden kann (247 88 Abs. 2 Satz 1 EnWG) und schon deshalb nicht - auch nicht im Wege einer Klage344nderung (vgl. 247 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO) - in das Rechtsbeschwerdeverfahren eingef374hrt werden darf. Gegen-stand des Rechtsbeschwerdeverfahrens bleibt der urspr374ngliche Genehmigungs-bescheid der Landesregulierungsbeh366rde (vgl. BVerwGE 105, 288, 295). 8 Durch den neuen Bescheid werden auch die materiellrechtlichen Einwen-dungen der Antragstellerin nicht gegenstandslos, weil die Landesregulierungsbe-h366rde insoweit ihren Rechtsstandpunkt aufrechterhalten hat und die im Streit ste-henden Positionen durch den 304nderungsbescheid unber374hrt geblieben sind. Da-mit ist im Rechtsbeschwerdeverfahren keine Erledigung eingetreten. Das Rechtsschutzbed374rfnis der Antragstellerin besteht deshalb fort. 2. Zu den kalkulatorischen Abschreibungen hat das Beschwerdegericht ausgef374hrt, dass die Landesregulierungsbeh366rde zu Recht die Vermutungsrege-lung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV angewandt habe, weil die tats344chlich von der Antragstellerin zugrunde gelegten Abschreibungszeitr344ume nicht mehr fest-gestellt werden k366nnten. Die Voraussetzungen f374r die Anwendung der Vermu-tung nach 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV l344gen vor. Die Entgeltberechnung f374r die Netze der Antragstellerin habe nach der Bundestarifordnung Elektrizit344t erfolgen m374ssen. Im Sinne dieses Tatbestands seien die Stromtarife auch von Dritten ge-fordert. Hierf374r reiche es aus, dass die Netzkosten in die Bildung der Entgelte Eingang gefunden h344tten. Da die entsprechenden Verwaltungsvorschriften die Ber374cksichtigung der jeweils steuerlich zul344ssigen Nutzungsdauer erlaubt h344tten, habe auch die Landesregulierungsbeh366rde diese zugrunde legen d374rfen. 9 - 6 - Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Er-folg. 10 a) Das Beschwerdegericht hat im Ausgangspunkt zutreffend festgestellt, dass die Berechnung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlageverm366gens nicht gem344337 247 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV erfolgen kann, weil im Streitfall - was das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgef374hrt hat und von den Beteiligten auch nicht angegriffen wird - die tats344chlich zugrunde gelegten Nutzungsperio-den nicht festzustellen sind. 11 12 b) Das Beschwerdegericht hat auch ohne Rechtsversto337 die Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bejaht. Die Vermutung nach 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV findet Anwendung, so-weit vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbil-dung nach der Bundestarifordnung Elektrizit344t Kosten des Elektrizit344tsversor-gungsnetzes zu ber374cksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. 13 aa) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife der Antragstellerin nach der jeweils g374ltigen Fassung der Bundestarifordnung Elektrizit344t zu bilden. 14 (1) Unter "Bundestarifordnung Elektrizit344t" i.S. des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV sind die am 1. Januar 1974 in Kraft getretene Bundestarifordnung Elektrizit344t (im Folgenden: BTOElt) vom 26. November 1971 (BGBl. I S. 1865), ge344ndert durch die Verordnungen vom 14. November 1973 (BGBl. I S. 1667) und vom 30. Januar 1980 (BGBl. I S. 122), und die am 1. Januar 1990 in Kraft getre-tene Neufassung vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2255) zu verstehen. Ent- 15 - 7 - scheidend ist allein, ob nach der jeweils g374ltigen Bundestarifordnung - wie bereits nach deren Vorg344ngerregelung in 247 2 Abs. 2 der Tarifordnung f374r elektrische Energie vom 25. Juli 1938 (RGBl. I S. 915) - eine kostenbasierte Tarifbildung vor-zunehmen war. Dies ist der Fall. Sowohl 247 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und 247 12a Abs. 2 Ziffer 1 BTOElt 1980 als auch 247 12 Abs. 1 BTOElt 1989 haben die Genehmigung der Entgelte von dem Nachweis abh344ngig gemacht, dass eine Verbesserung der Erl366se in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erl366slage er-forderlich ist. Eine Beschr344nkung der Anwendbarkeit des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf den Geltungszeitraum der zuletzt g374ltigen Fassung der Bundesta-rifordnung Elektrizit344t ist 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht zu entnehmen. (2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unerheblich, ob die Netzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tats344chlich ber374cksichtigt worden sind. Nach 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kommt es allein darauf an, dass die Kosten des Elektrizit344tsversorgungsnetzes - wie dies f374r die Antragstellerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu ber374cksichtigen waren. Die Vorschrift fordert gerade nicht, dass die Kosten bei der Tarifbildung auch tats344ch-lich ber374cksichtigt wurden. Grund hierf374r ist die vom Verordnungsgeber beab-sichtigte m366glichst einfache Feststellung der Voraussetzungen der Vermutungs-regelung. Dieses Ziel w374rde verfehlt, wenn daf374r ein hoher Aufkl344rungsaufwand erforderlich w344re. 16 Keine Bedeutung kommt deshalb dem Umstand zu, dass der Antragstellerin in dem fraglichen Zeitraum Genehmigungen erteilt wurden, bei denen die f374r die Vorlieferantin der Antragstellerin erteilten kostenbasierten Tarifgenehmigungen auf die Antragstellerin erstreckt wurden, ohne dass dabei ihre Kosten- und Erl366s-lage gepr374ft wurde. Diese Verwaltungspraxis f374hrte nicht zu einer Genehmigung kostenunabh344ngiger Tarife, sondern bedeutete lediglich eine auf der Annahme 17 - 8 - einer 344hnlichen Kostenlage beruhende Vereinfachung des Verwaltungsverfah-rens. (3) Schlie337lich steht der Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht entgegen, dass nach 247 12a BTOElt 1980 bzw. 247 12 BTOElt 1989 die Kosten des Elektrizit344tsversorgungsnetzes lediglich bei der Bildung der Entgelte f374r den Tarifkundenbereich zu ber374cksichtigen waren. Der Bestimmung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kann nicht entnommen werden, dass die Vermutung nicht eingreifen soll, wenn durch das Netz auch Sonderkun-den versorgt werden. Andernfalls h344tte die Vorschrift nahezu keinen Anwen-dungsbereich. 18 bb) Die Antragstellerin hat kostenbasierte Preise i.S. von 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auch von Dritten gefordert. 19 (1) Der Anwendbarkeit der Vermutung nach Satz 3 steht nicht entgegen, dass die in den Tarifgenehmigungen vorgegebenen H366chstbetr344ge anhand der Kosten- und Erl366slage der Vorlieferantin und nicht anhand der individuellen Kos-ten- und Erl366sstruktur der Antragstellerin ermittelt wurden. Die Praxis der Landes-regulierungsbeh366rden bei der Erteilung der Tarifgenehmigungen beruhte auf der Annahme einer 344hnlichen Kostenlage. Ma337stab blieb aber die Kostenlage des Weiterverteilerunternehmens. 20 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bedarf es f374r die Anwendung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV keiner Pr374fung, ob diese Annahme berechtigt war oder ob, wie teilweise angenommen wird (vgl. OVG M374nster RdE 1986, 145, 146 f.), die so erteilte (Erstreckungs-)Genehmigung wegen fehlerhaft ermittelter Abschreibungswerte rechtswidrig war. Schon nach dem Wortlaut der Bestim-mung ist f374r deren Anwendung nicht entscheidend, ob die Netzkosten aufgrund 21 - 9 - der jeweils zul344ssigen Abschreibungsperioden ermittelt wurden. Entscheidend ist allein, ob das Tarifgenehmigungsverfahren nach der Bundestarifordnung Elektri-zit344t Anwendung fand und ob die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden. 22 F374r diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift. 247 32 Abs. 3 StromNEV soll vermeiden, dass die Abschreibungen, die bereits in der Vergangenheit in die Preise einkalkuliert waren, nochmals in die Berechnung der zuk374nftigen Kosten einflie337en. Sie dient damit der Einhaltung des in 247 6 Abs. 6 Satz 6 und Abs. 7 StromNEV normierten Verbots einer Abschreibung unter Null. In F344llen, in denen in der Vergangenheit bei der Stromtarifbildung nach der Bun-destarifordnung Elektrizit344t Kosten des Elektrizit344tsversorgungsnetzes zu ber374ck-sichtigen waren und die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden, ist die Annahme gerechtfertigt, dass auch der innerbetrieblichen Kalkulation die nach den Verwaltungsvorschriften der L344nder zur Darstellung der Kosten- und Erl366slage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zul344ssigen Nutzungsperioden zugrunde gelegt worden sind. Diesem Gedanken tr344gt 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV Rechnung. Eine 334berpr374fung der Genehmigungsbescheide liefe dem Zweck der Vermutung zuwider, das Verfahren zu vereinfachen. (2) Unter diesen Umst344nden kommt es auch nicht darauf an, ob die Antrag-stellerin - wie sie vortr344gt - aufgrund eines Gemeinderatsbeschlusses gehindert war, einen an den Kosten ihres Netzes ausgerichteten Entgeltantrag zu stellen. Zwar mag in diesem Fall eine geringere Wahrscheinlichkeit f374r die in 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV statuierte Vermutung bestehen. Gesetzliche Vermutungen gel-ten aber unabh344ngig vom Grad ihrer Wahrscheinlichkeit im Einzelfall (BGH, Urt. v. 12.11.1958 - IV ZR 128/58, MDR 1959, 114, 115; BVerwG, Urt. v. 21.10.1997 - 9 C 46/96, NVwZ-RR 1998, 400, 401). 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bestimmt 23 - 10 - nichts anderes. Weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Zweck verlangt die Vorschrift eine Kalkulation der (eigenen) Netzkosten des Weiterverteilers. c) Nach 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den Verwaltungsvorschriften der L344nder zur Darstellung der Kosten- und Erl366slage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zul344ssigen Nutzungsperioden der Ermittlung der Kosten zugrunde gelegt worden sind. Bei den Bundesarbeitsanleitungen 1981 und 1984 sowie den Arbeitsanleitungen des Landes Baden-W374rttemberg, welche die Landesregulierungsbeh366rde hier angewendet hat, handelt es sich um solche Verwaltungsvorschriften. 24 25 aa) Der Begriff der Verwaltungsvorschrift ist nach Sinn und Zweck der Be-stimmung weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im engeren rechtstechnischen Sinne, also abstrakt-generelle Anordnungen einer Beh366rde an nachgeordnete Beh366rden oder eines Vorgesetzten an die ihm unter-stellten Verwaltungsbediensteten (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., 247 24 Rdn. 1). Vielmehr unterfallen dem Begriff der Verwaltungsvor-schrift i.S. von 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, die die Genehmigungsbeh366rde im Genehmigungsverfahren angewandt hat. Denn nicht nur in dem Fall, in dem die zul344ssigen Nutzungsperioden in Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne niedergelegt sind, sondern auch dann, wenn sich die zul344ssigen Nutzungsperio-den aus einer zur Selbstbindung der Verwaltung f374hrenden sonstigen abstrakt-generellen Regelung ergeben, ist die Annahme gerechtfertigt, dass diese im Ge-nehmigungsverfahren und bei der betrieblichen Kalkulation des Netzbetreibers zugrunde gelegt wurden. Dementsprechend wurde die Arbeitsanleitung 1981 in der Literatur als "ein als Verwaltungsvorschrift eingef374hrtes Hilfsmittel bei der Ausf374hrung der BTOElt" bezeichnet (Badura in Badura/Kern, Ma337stab und Gren-zen der Preisaufsicht nach 247 12a BTOElt, S. 15). - 11 - bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich eine Beschr344n-kung auf Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne auch nicht aus dem Umstand, dass die nach 247 12 Abs. 3 Satz 4 BTOElt 1989 vorgesehenen all-gemeinen Verwaltungsvorschriften lediglich in das Entwurfsstadium gelangt sind und keine einheitliche Praxis der Bundesl344nder bei der Anwendung der Bundes-tarifordnung Elektrizit344t bestand (vgl. Salje, RdE 2006, 253). Dieser heterogenen Praxis hat der Verordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er in 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf die jeweils geltenden Verwaltungsvorschriften ver-weist und diese damit in den Anwendungsbereich der Vermutungsregelung auf-genommen hat. Verlangte man demgegen374ber f374r deren Anwendbarkeit Verwal-tungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne, w374rde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Unternehmen im Geltungsbereich einer Verwaltungsvorschrift und Unternehmen im Geltungsbereich einer Arbeits-anleitung f374hren. 26 cc) Es ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden, dass die Landesregu-lierungsbeh366rde die steuerliche Nutzungsdauer (25 Jahre) der kalkulatorischen Abschreibung der Anlagen zugrunde gelegt hat. Damit hat sie weder die verk374rz-te steuerliche Nutzungsdauer (20 Jahre) noch die betriebsgew366hnliche Nut-zungsdauer (37 bis 40 Jahre) in Ansatz gebracht. Es kann dahinstehen, ob - wie das Beschwerdegericht im Einzelnen ausgef374hrt hat - nach den Bundesarbeits-anleitungen ein Wahlrecht zwischen diesen Nutzungsdauern er366ffnet war. Ein solches Wahlrecht verpflichtete die Landesregulierungsbeh366rde nicht, von der f374r die Antragstellerin nach heutiger Betrachtung g374nstigsten Variante, n344mlich der betriebsgew366hnlichen Nutzungsdauer, auszugehen. Welche Nutzungsdauer die Antragstellerin f374r ihre Anlage damals finanziell in Ansatz gebracht hat, ist eine Frage, die in erster Linie sie selbst beantworten kann. Bei solchen Umst344nden, die in der Sph344re der Antragstellerin liegen, bestehen deshalb keine rechtlichen Bedenken, dass die Landesregulierungsbeh366rde zun344chst eine k374rzere Nut- 27 - 12 - zungsdauer zugrunde gelegt hat. Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - eine gewisse Plausibilit344t daf374r spricht, dass die Antragstellerin damals die ihr er366ffneten steuerlichen M366glichkeiten auch tats344chlich genutzt hat, insbesondere wenn diese tariflich genehmigungsf344hig waren. Der Antragstellerin h344tte es frei-gestanden, diese Vermutung zu widerlegen und eine von ihr fr374her tats344chlich in Ansatz gebrachte l344ngere Nutzungsdauer gegen374ber der Landesregulierungsbe-h366rde nachzuweisen. Dies hat sie nicht getan. 28 d) Die Vermutungsregelung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist auf die gesamte Abschreibung anzuwenden. Insbesondere ist sie nicht dahin einschr344n-kend auszulegen, dass bei Sachanlagen, die sowohl f374r die Versorgung der Ta-rifkunden als auch f374r die Versorgung der Sondervertragskunden ben366tigt wur-den, eine Abschreibung nach den in 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ma337geblichen Nutzungsperioden nur anteilig, n344mlich im Verh344ltnis der an Tarifkunden einer-seits und an Sondervertragskunden andererseits gelieferten Strommengen, er-folgen soll. Hierf374r gibt 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nichts her. H344tte der Ver-ordnungsgeber nur die Ber374cksichtigung der mit der Versorgung der Tarifkunden verbundenen Kosten gewollt, h344tte es nahegelegen, dies in 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ausdr374cklich zu regeln, zumal sowohl 247 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und 247 12a BTOElt 1980 als auch 247 12 BTOElt 1989 auf die "gesamte Kosten- und Erl366slage der Elektrizit344tsversorgung" abstellten. Schlie337lich laufen gespal-tene Nutzungsperioden einheitlicher Wirtschaftsg374ter dem Zweck des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV zuwider, die Ermittlung der jeweiligen Nutzungsdauer zu ver-einfachen (Salje, Abschreibung des Sachanlageverm366gens nach 247 32 StromNEV, S. 33). Ob f374r solche Sachanlageg374ter, die nicht f374r die Versorgung der Tarifkunden eingesetzt wurden, anderes zu gelten hat (so Salje, RdE 2006, 253, 256), bedarf keiner Entscheidung, weil das Vorhandensein entsprechender Anlagen nicht festgestellt ist. - 13 - e) Die Antragstellerin hat die Vermutung des 247 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht widerlegt. Soweit sie sich darauf beruft, dass den kostenbasierten Tarifge-nehmigungen ihrer Vorlieferantin l344ngere betriebsgew366hnliche Nutzungsperioden zugrunde gelegt worden seien, kommt es darauf nicht an. Da Vorlieferant und Weiterverteiler in der Regel unterschiedliche Kostenstellen mit unterschiedlichen Nutzungsperioden aufweisen, erlaubt die den Erstreckungsgenehmigungen zugrunde liegende Annahme einer 344hnlichen Kostenlage nicht den Schluss, dass die von dem Verteilernetzbetreiber ermittelten kalkulatorischen Abschreibungen auf Basis derselben Nutzungsperioden ermittelt wurden. 29 30 3. Die in dem Genehmigungsbescheid angeordnete R374ckwirkung der Ent-geltgenehmigung kann allerdings keinen Bestand haben. Der Genehmigungsbe-scheid vom 4. Oktober 2006 ist deshalb dahin abzu344ndern, dass die genehmig-ten Entgelte erst mit Zustellung des Bescheids der Regulierungsbeh366rde, mithin erst zum 9. Oktober 2006 wirksam werden. Soweit das Beschwerdegericht die Zul344ssigkeit der R374ckwirkung der Genehmigung aus der zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden materiellen Geltung der Entgeltregelungen nach den 247247 4 ff. StromNEV folgert, begegnet dies durchgreifenden Bedenken. a) Das Beschwerdegericht geht allerdings zutreffend davon aus, dass nach 247 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV die Entgeltbestimmungen nach dieser Verordnung zu dem von der Landesregulierungsbeh366rde bestimmten R374ckwirkungszeitpunkt (1. Januar 2006) bereits in Kraft waren. Nach der 334berleitungsbestimmung des 247 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV hatten die Netzbetreiber sp344testens bis zu dem nach 247 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG ma337geblichen Zeitpunkt ihre Entgelte nach den Grunds344tzen der 247247 4 ff. StromNEV zu bestimmen. Die Stromnetzentgeltver-ordnung vom 25. Juli 2005, auf die 247 118 Abs. 1b EnWG Bezug nimmt, trat am 29. Juli 2005 in Kraft. Der nach 247 118 Abs. 1b EnWG ma337gebliche Zeitpunkt war deshalb der 29. Oktober 2005. Mithin war sp344testens zum 29. Oktober 2005 der 31 - 14 - Genehmigungsantrag zu stellen. Ab diesem Zeitpunkt bestand auch die materiell-rechtliche Pflicht, die Entgelte nach der StromNEV zu berechnen. b) Dies erm366glicht aber - jedenfalls ohne entsprechenden Antrag des Netz-betreibers - keine r374ckwirkende Entgeltgenehmigung. Bis zur Genehmigung der beantragten Entgelte darf der Netzbetreiber n344mlich nach 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG seine urspr374nglichen Entgelte beibehalten, wenn er den Genehmigungs-antrag rechtzeitig gestellt hat. Aufgrund dieser Regelung, die nach 247 118 Abs. 1b Satz 2 EnWG schon f374r den ersten Genehmigungsantrag gilt, soll der Netzbetrei-ber die (noch unter der Geltung des alten Rechts gebildeten) urspr374nglichen Ent-gelte weiter in Rechnung stellen d374rfen. Damit gew344hrt die Regelung des 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG dem Netzbetreiber ein gewisses Ma337 an Vertrauensschutz und verhindert so, dass s344mtliche Rechtsbeziehungen des Netzbetreibers mit den Stromversorgern auf der Grundlage der sp344ter genehmigten Preise korrigiert werden m374ssen (vgl. BT-Drucks. 15/3917 S. 85). Der Zweck dieser Regelung w374rde verfehlt, wenn sp344ter - nach Erteilung der Genehmigung - eine solche r374ckwirkende Abrechnung erfolgen m374sste. 32 c) Das Tatbestandsmerkmal des Beibehaltens i.S. des 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG bedeutet indes nicht, dass der Netzbetreiber die Mehrerl366se, die er ge-gen374ber den genehmigten Tarifen erzielt hat, endg374ltig behalten darf. Vielmehr hat eine perioden374bergreifende Abrechnung stattzufinden. 33 Zwar erlaubt 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG dem Netzbetreiber, der den Ge-nehmigungsantrag rechtzeitig stellt, seine bisherigen Entgelte beizubehalten. Dies spricht aber nur gegen eine R374ckwirkung der Genehmigung in der Weise, dass s344mtliche Rechtsverh344ltnisse mit den Netznutzern nachtr344glich angepasst werden m374ssten. Die durch das Energiewirtschaftsgesetz und die Stromnetzent-geltverordnung aufgestellten materiellen Anforderungen an die Entgeltbildung, 34 - 15 - die bereits in Kraft gesetzt und wirksam sind, gelten auch schon f374r den Zeitraum vor der Erteilung der Genehmigung (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 14.8.2008 - KVR 39/07 - Vattenfall, unter B I). d) Soweit die Antragstellerin zus344tzlich erstrebt, dass ihr nach Zustellung der Genehmigung eine weitere 334bergangsfrist von sechs Wochen zum Monats-ende einzur344umen ist, kann ihr Antrag keinen Erfolg haben. F374r eine derartige 334bergangsfrist fehlt eine gesetzliche Grundlage. Mit Erteilung der Genehmigung sind gem344337 247 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG die genehmigten Entgelte H366chstpreise. Die urspr374nglichen Entgelte werden damit rechtswidrig, soweit sie diese Preise 374bersteigen. 35 - 16 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 90 EnWG. 36 Tolksdorf Bornkamm Raum Kirchhoff Gr374neberg Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.04.2007 - 202 EnWG 8/06 -
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