BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 28/05 Verk374ndet am: 11. Juli 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Kartellverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Deutsche Bahn/KVS Saarlouis GWB 247 35 Abs. 2; GG Art. 28 Abs. 2 a) Betrifft ein Zusammenschlussvorhaben mehrere r344umlich nebeneinander liegende gleichartige M344rkte, auf denen insgesamt im letzten Kalenderjahr mindestens 15 Millionen Euro umgesetzt wurden, sind die Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel auch dann nicht erf374llt, wenn die Umsatzschwelle auf keinem Einzelmarkt 374berschritten worden ist (Fortf374hrung des Beschl. v. 19.12.1995 - KVR 6/95, WuW/E BGH 3037 - Raiffeisen). b) Ein Bagatellmarkt ist auch bei der materiellen Zusammenschlusskontrolle zu ber374cksichtigen, wenn die Zusammenschlussbeteiligten gleichzeitig auf dem Bagatellmarkt und einem vor- oder nachgelagerten Nicht-Bagatellmarkt t344tig sind und die Wettbewerbsbedingungen auf dem Bagatellmarkt unmittelbar dar374ber entscheiden, welche Wettbewerber rechtlich und tats344chlich in der Lage sind, ihre Waren oder Dienstleistungen auch auf dem anderen Markt anzubieten. c) Die Anwendung der Vorschriften 374ber die Zusammenschlusskontrolle auf ein Zusammenschlussvorhaben, an dem ein kommunales Verkehrsunternehmen beteiligt ist, verletzt nicht das Recht auf kommunale Selbstverwaltung. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2006 - KVR 28/05 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 4. April 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 4. Mai 2005 wird auf Kos-ten der Beteiligten zur374ckgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 250.000 200 festgesetzt. Gr374nde: A. Die Beteiligte zu 1 (Deutsche Bahn AG) erbringt in Deutschland 374ber ihre Konzerngesellschaften Verkehrsleistungen im 366ffentlichen Schienenperso-nennahverkehr (SPNV) und im 366ffentlichen Stra337enpersonennahverkehr (326SPV); im Saarland und in der Westpfalz ist als Konzerngesellschaft im Be-reich der 326SPV-Verkehrsleistungen die Beteiligte zu 2 (RSW Regionalbus Saar-Westpfalz GmbH, im Folgenden: RSW) t344tig, die im Saarland u.a. zehn Regionalbuslinien, einige Kreis- und Gemeindelinien sowie mehrere Ortsver-kehre bedient. 1 Die Beteiligte zu 3 (KVS GmbH, im Folgenden: KVS) erbringt ebenfalls Buslinienverkehrsdienste; sie verf374gt 374ber 25 Linienverkehrsgenehmigungen und ist schwerpunktm344337ig im Landkreis Saarlouis t344tig. Die Gesch344ftsanteile an 2 - 3 - der KVS liegen 374ber die Beteiligten zu 4, 5 und 8 sowie die Verkehrs- und E-nergiebeteiligungsgesellschaft der Stadt Dillingen mbH letztlich bei dem Betei-ligten zu 6 (Landkreis Saarlouis), der Beteiligten zu 7 (Kreisstadt Saarlouis) so-wie der Stadt Dillingen. 3 RSW beabsichtigt, eine 30-prozentige Beteiligung an der KVS zu erwer-ben. Nach deren Gesellschaftsvertrag bed374rfen u.a. Beschl374sse 374ber die Auf-nahme neuer Gesch344ftszweige sowie die Feststellung des Wirtschaftsplans und des Jahresabschlusses einer qualifizierten Mehrheit von 75 %. Im Zuge des Anteilserwerbs soll ferner zwischen den Beteiligten zu 2, 4 und 5 ein Konsortial-vertrag geschlossen werden. Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben untersagt (WuW/E DE-V 937). 4 Das Oberlandesgericht D374sseldorf hat die Beschwerde der Beteiligten zur374ckgewiesen (WuW/E DE-R 1495). 5 Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechts-beschwerde der Beteiligten. 6 B. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Oberlandes-gericht hat die Beschwerde zu Recht zur374ckgewiesen. 7 I. Das angemeldete Vorhaben unterliegt den Vorschriften 374ber die Zu-sammenschlusskontrolle. 8 - 4 - 1. Der Zusammenschluss ist nach 247 35 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GWB kon-trollpflichtig, da bereits der Konzernumsatz der Deutschen Bahn die Umsatz-schwellen 374berschreitet. 9 10 2. Die Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel des 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift gilt 247 35 Abs. 1 GWB nicht, soweit ein Markt betroffen ist, auf dem seit mindestens f374nf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Millionen Euro umgesetzt wurden. Diese Umsatzschwelle ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde 374berschritten. Das Zusammenschlussvorhaben betrifft in erster Linie den Aufgabentr344-germarkt f374r den 326SPV, auf dem die Zusammenschlussbeteiligten und ihre Wettbewerber um die Erlangung von Rechtspositionen konkurrieren, die es ihnen erm366glichen, auf den nachgelagerten Fahrgastm344rkten ihre Dienstleis-tungen anbieten zu k366nnen (BGH, Beschl. v. 7.2.2006 - KVR 5/05, WuW/E DE-R 1681, Tz. 24 - DB Regio/374stra, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Zum Umsatzvolumen dieses Marktes hat das Beschwerdegericht keine Feststellun-gen getroffen. Das n366tigt jedoch nicht zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht, da bereits die Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf die dem Aufga-bentr344germarkt nachgelagerten Fahrgastm344rkte die Anwendung der Bagatell-marktklausel ausschlie337en. 11 a) Die auf den relevanten Fahrgastm344rkten erzielten Ums344tze 374ber-schreiten die Bagatellschwelle. 12 Allein von den Zusammenschlussbeteiligten werden auf den von ihnen bedienten saarl344ndischen Buslinien Umsatzerl366se erzielt, die deutlich 374ber der 13 - 5 - Schwelle von 15 Millionen Euro liegen. Ob - wie das Beschwerdegericht ge-meint hat - jede Linie einen eigenen Markt bildet, bedarf keiner Er366rterung. Denn das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass die Bagatell-marktklausel auch dann nicht eingreift, wenn das Zusammenschlussvorhaben mehrere r344umlich nebeneinander liegende gleichartige M344rkte betrifft, auf denen insgesamt mehr als 15 Millionen Euro umgesetzt werden. Die Zusammenschlusskontrolle greift nicht ein, wenn und soweit lediglich ein Bagatellmarkt betroffen ist (Begr374ndung des Gesetzentwurfs der Bundesre-gierung zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 56). Dem Wortlaut des 247 35 Abs. 2 GWB ist dies zwar nicht ausdr374cklich zu entnehmen. Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel ist es indessen, Vorhaben, die einen gesamt-wirtschaftlich unbedeutenden Markt betreffen, von der Fusionskontrolle auszu-nehmen; erlangt ein Zusammenschlussvorhaben dadurch gesamtwirtschaftliche Bedeutung, dass es sich auf mehrere kleinere M344rkte auswirkt, steht eine an Sinn und Zweck der Vorschrift ausgerichtete Auslegung ihrer Anwendbarkeit entgegen (BGH, Beschl. v. 19.12.1995 - KVR 6/95, WuW/E 3037, 3042 - Raiffeisen). 14 Daher ist es f374r die Anwendung der Zusammenschlusskontrolle jeden-falls unerheblich, ob das notwendige Umsatzvolumen auf einem einzigen gr366-337eren Markt oder dadurch erzielt wird, dass die Umsatzerl366se der Unternehmen auf mehreren r344umlich nebeneinander liegenden, von dem Vorhaben betroffe-nen sachlich gleichartigen M344rkten addiert werden (a.A. KG WuW/E OLG 3577, 3591; 3917, 3921; GK/Sch374tz, 5. Aufl., 247 35 GWB Rdn. 25). Denn die gesamt-wirtschaftliche Bedeutung des Vorhabens kann sich gleicherma337en aus der Auswirkung auf einen gr366337eren Markt oder auf die Gesamtheit mehrerer kleinr344umigerer M344rkte ergeben. Das einzige Kriterium der Bagatellmarktklau-sel f374r die gesamtwirtschaftliche Bedeutung ist das Marktvolumen von 15 - 6 - 15 Millionen Euro (vgl. Mestm344cker/Veelken in Immenga/Mestm344cker, GWB, 3. Aufl., 247 35 Rdn. 33). Eine hiervon unabh344ngige Pr374fung bei additiver Betrach-tung mehrerer kleinerer M344rkte ist sachlich nicht geboten und w344re zudem mit erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten belastet, die im Widerspruch zu der in 247 35 GWB durch die Kriterien bestimmter Umsatzerl366se im Interesse der Rechtssicherheit formalisierten Bestimmung des Geltungsbereichs der Fusions-kontrolle st374nden. b) Die 334berschreitung des notwendigen Marktvolumens auf den betroffe-nen Fahrgastm344rkten rechtfertigt die Anwendung der Fusionskontrollvorschrif-ten auch auf den vorgelagerten Aufgabentr344germarkt, selbst wenn dort die Ba-gatellschwelle m366glicherweise nicht 374berschritten wird. Zwar wird ein Bagatell-markt bei der materiellen Fusionskontrolle grunds344tzlich nicht ber374cksichtigt (Bechtold, GWB, 3. Aufl., 247 35 Rdn. 35; GK/Sch374tz aaO Rdn. 28; Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 35 GWB Rdn. 24). Dieser Grundsatz kann jedoch dann keine Anwendung finden, wenn die Zusammenschlussbetei-ligten gleichzeitig auf dem Bagatellmarkt und einem vor- oder nachgelagerten Nicht-Bagatellmarkt t344tig sind und die Wettbewerbsbedingungen auf dem Baga-tellmarkt unmittelbar dar374ber entscheiden, welche Wettbewerber rechtlich und tats344chlich in der Lage sind, ihre Waren oder Dienstleistungen auch auf dem anderen Markt anzubieten. So verh344lt es sich hier. Die wirtschaftliche T344tigkeit der Zusammenschlussbeteiligten wie ihrer Wettbewerber betrifft Aufgabentr344-germarkt und Fahrgastm344rkte gleicherma337en, und die wettbewerbliche Position eines Unternehmens auf dem Aufgabentr344germarkt wirkt sich unmittelbar auf den jeweils betroffenen Fahrgastmarkt aus, weil von ihr abh344ngt, ob das Unter-nehmen 374berhaupt auf diesem Fahrgastmarkt t344tig sein kann. Insoweit ist die Voraussetzung f374r die Anwendung der Bagatellmarktklausel nicht erf374llt, dass lediglich ein gesamtwirtschaftlich unbedeutender Markt betroffen ist. 16 - 7 - 3. Das Beschwerdegericht ist mit dem Bundeskartellamt davon ausge-gangen, dass das Vorhaben die Zusammenschlusstatbest344nde des 247 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB, des 247 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) und des 247 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB erf374llt. Das l344sst keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Rechts-beschwerde nicht angegriffen. 17 18 4. Das Beschwerdegericht hat ferner angenommen, dass die Anwendung der fusionskontrollrechtlichen Bestimmungen nicht durch 247 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG (i.d.F. v. 27.4.2002) ausgeschlossen wird. Auch das ist nicht zu bean-standen und entspricht dem - nach Erlass der Beschwerdeentscheidung ergan-genen - Beschluss des Senats vom 7. Februar 2006 (KVR 5/05, WuW/E DE-R 1681, Tz. 19 f. - DB Regio/374stra). 5. Schlie337lich ist dem Beschwerdegericht auch darin beizutreten, dass die Vorschriften der Zusammenschlusskontrolle nicht wegen des verfassungs-rechtlich verb374rgten Rechts der Beteiligten zu 6 und 7 auf kommunale Selbst-verwaltung unanwendbar sind. 19 Nach Art. 28 Abs. 2 GG muss den Gemeinden das Recht gew344hrleistet sein, alle Angelegenheiten der 366rtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Auch die Gemeindeverb344nde haben im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereiches nach Ma337gabe der Gesetze das Recht der Selbstverwaltung. Die Vorschriften 374ber die Fusionskontrolle be-eintr344chtigen das Recht auf kommunale Selbstverwaltung nicht, sondern geh366-ren zu den (allgemeinen) Gesetzen, in deren Rahmen die Angelegenheiten der 366rtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich zu regeln sind. 20 Die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bev366lkerung mit Verkehrsleistungen im 366ffentlichen Personennahverkehr (326PNV) ist nach 247 1 21 - 8 - Abs. 1 RegG eine Aufgabe der Daseinsvorsorge. Ob sie als solche in vollem Umfang der kommunalen Selbstverwaltung oder gar deren unantastbarem Kernbereich unterf344llt, kann dahinstehen. Denn die Vorschriften 374ber die Zu-sammenschlusskontrolle hindern die Gemeinden und Gemeindeverb344nde we-der daran, die ausreichende Bedienung der Bev366lkerung mit 326PNV-Verkehrs-leistungen sicherzustellen, noch schreiben sie ihnen vor, in welcher Weise sie dies zu tun haben. Soweit die Gemeinden sich mit eigenen Unternehmen am 326PNV beteiligen, m374ssen sie sich freilich an die Schranken halten, die die Rechtsordnung - etwa durch das Personenbef366rderungsgesetz, das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb oder das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr344n-kungen - der wirtschaftlichen Bet344tigung von Unternehmen in diesem wie in anderen Wirtschaftsbereichen auferlegt (vgl. BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - KVR 27/04, WuW/E DE-R 1520, 1522 - Arealnetz, zum Abdruck in BGHZ 163, 296 vorgesehen). Sofern hierin 374berhaupt eine Einschr344nkung der kommunalen Selbstverwaltung liegen und sich in diesem Zusammenhang die Frage nach deren Erforderlichkeit und Verh344ltnism344337igkeit stellen sollte, w344re sie ohne wei-teres zu bejahen. Denn die Zusammenschlusskontrolle soll die Freiheit des Wettbewerbs durch die Abwehr struktureller Beeintr344chtigungen erhalten und st344rken und auf diese Weise ein nachfragegerechtes, effizientes und preiswer-tes Waren- und Dienstleistungsangebot f366rdern. F374r die kosteng374nstige Sicher-stellung einer ausreichenden Bedienung der Bev366lkerung mit Verkehrsleistun-gen im 366ffentlichen Personennahverkehr und damit f374r die Erf374llung der Selbst-verwaltungsaufgabe ist diese strukturelle Bedingung wirksamer Entfaltung der Wettbewerbskr344fte nicht minder bedeutsam als in anderen Wirtschaftsberei-chen. II. Die angefochtene Verf374gung ist, wie das Beschwerdegericht zutref-fend angenommen hat, nicht deswegen aufzuheben, weil es das Bundeskartell-amt vers344umt h344tte, sich vor deren Erlass gem344337 247 8 Abs. 3 Satz 10 PBefG mit 22 - 9 - der f374r den 326SPV zust344ndigen Genehmigungsbeh366rde ins Benehmen zu set-zen. 23 Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher formeller Mangel 374berhaupt zur Aufhebung der Untersagungsverf374gung f374hren k366nnte und ob er nicht jedenfalls im Beschwerdeverfahren geheilt worden w344re. Denn die Vorschrift ist nur auf Verf374gungen der Kartellbeh366rde anzuwenden, die die in 247 8 Abs. 3 S344tze 7 und 9 PBefG erw344hnten Vereinbarungen, Beschl374sse oder Empfehlungen be-treffen, f374r welche - soweit sie den Zielen des 247 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG dienen - gegen374ber dem allgemeinen Kartellrecht Sonderregelungen geschaffen worden sind. Die Zusammenschlusskontrolle unterf344llt diesen Regelungen nicht (BGH, Beschl. v. 7.2.2006 - KVR 5/05, WuW/E DE-R 1681, Tz. 20 - DB Regio/374stra). F374r sie gilt daher auch das Erfordernis nicht, nach dem Verf374gungen der Kar-tellbeh366rde im Benehmen mit der zust344ndigen Genehmigungsbeh366rde ergehen m374ssen. III. Die Feststellungen des Beschwerdegerichts rechtfertigen die Erwar-tung, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der RSW auf dem saarl344ndischen 326SPV-Aufgabentr344germarkt verst344rken wird. 24 Das Beschwerdegericht hat zwar in seiner Entscheidung nur den Fahr-gastmarkt n344her betrachtet und insoweit an seiner bereits fr374her vertretenen Auffassung festgehalten, dass sich dieser Markt auf die jeweils im 326SPV be-diente einzelne Linie beschr344nke. Aus dem Zusammenhang seiner Feststellun-gen ergibt sich jedoch, dass RSW auf dem regional abzugrenzenden Aufgaben-tr344germarkt, der im Streitfall das Saarland umfasst, eine marktbeherrschende Stellung innehat, deren Verst344rkung durch das Zusammenschlussvorhaben zu erwarten ist. 25 - 10 - 1. Das Beschwerdegericht hat dazu ausgef374hrt, dass sich die vom Bun-deskartellamt festgestellten Wettbewerbsverh344ltnisse auf den saarl344ndischen 326SPV-M344rkten durch einen nahezu fehlenden Wettbewerb auszeichneten. Die 344u337erst geringe Wettbewerbsintensit344t um den Fahrgastmarkt zeige sich daran, dass es im Saarland bis zum Zeitpunkt der Entscheidung bei insgesamt 239 erteilten Genehmigungen f374r Linienverkehre lediglich einen konkurrierenden Antrag auf Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung gegeben habe. Der na-hezu wettbewerbslose Zustand auf dem Fahrgastmarkt sei 374berdies dadurch bedingt, dass die saarl344ndischen Aufgabentr344ger Verkehrsleistungen im 326SPV bisher nicht im Wettbewerb nachgefragt h344tten und dies auch f374r die Zukunft im Wesentlichen nicht planten; lediglich zwei Aufgabentr344ger h344tten dem Bundes-kartellamt mitgeteilt, bei der k374nftigen Neuvergabe von Verkehrsleistungen die M366glichkeit eines Vergabeverfahrens in Betracht ziehen zu wollen. Angesichts dieser Wettbewerbsverh344ltnisse komme dem Umstand, dass es sowohl regio-nale wie auch 374berregionale bzw. bundesweit t344tige Anbieter von 326SPV-Verkehrsleistungen gebe, die an sich mit RSW um deren Verkehrslinien konkur-rieren k366nnten, keine entscheidende Bedeutung zu. Der Umstand, dass dem beabsichtigten Erwerb des 30-prozentigen Gesch344ftsanteils ein Bieterverfahren vorangegangen sei, an dem sich u.a. die bundesweit t344tige Beigeladene (Rhenus Keolis) beteiligt habe, best344tige den Befund und mache deutlich, dass unter den gegenw344rtigen Voraussetzungen Verkehrsunternehmen die Erweite-rung ihres gesch344ftlichen Bet344tigungsfelds im saarl344ndischen 326SPV nur 374ber den Erwerb von Beteiligungen betrieben. Schlie337lich werde die wettbewerblich unangefochtene Stellung, die RSW auf den von ihr bedienten Fahrgastm344rkten innehabe, durch die Besitzstandsklausel des 247 13 Abs. 3 PBefG zus344tzlich ge-st374tzt. 26 Aus diesen rechtsfehlerfreien und als solchen auch von der Rechtsbe-schwerde nicht angegriffenen Ausf374hrungen ergibt sich in Verbindung mit den 27 - 11 - allgemeinen Erw344gungen, die f374r eine regionale Marktabgrenzung des 326SPV-Aufgabentr344germarktes sprechen (BGH, Beschl. v. 7.2.2006 - KVR 5/05, WuW/E DE-R 1681, Tz. 28 ff. - DB Regio/374stra), dass die theoretische M366glich-keit f374r die Aufgabentr344ger, bei der Sicherstellung eines ausreichenden 326SPV-Verkehrsangebots auf Angebote 374berregionaler Anbieter zugreifen zu k366nnen, auf die tats344chlichen Marktgegebenheiten bislang so wenig sp374rbaren Einfluss hat, dass eine bundesweite Marktabgrenzung den tats344chlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht gerecht w374rde (vgl. BGHZ 156, 379, 384 f. - Strom und Telefon I). Andererseits schlie337en die in der angefochtenen Verf374gung n344her begr374ndete verkehrswirtschaftliche Integration der saarl344ndischen Landkreise zu einem einheitlichen Nahverkehrsraum, f374r den an einem einheitlichen Ver-kehrsverbund gearbeitet wird, und die geringe Gr366337e des Saarlandes, bei der sich f374r eine direkte Verkehrsverbindung zwischen zwei innerhalb des Saarlan-des gelegenen Orten eine maximale Entfernung von rund 50 bis 60 km ergibt, eine noch kleinteiligere r344umliche Marktabgrenzung vern374nftigerweise aus. 2. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts, die von der Be-schwerde nicht angegriffen worden sind und von denen ersichtlich auch das Beschwerdegericht nicht hat abweichen wollen, ergeben sich im Saarland fol-gende nach Nutzwagen-Kilometern bemessene Marktanteile der dort im 326SPV t344tigen Unternehmen: 28 RSW 40 - 50 % KVS 5 - 15 % Saarbahn GmbH 20 - 30 % Neunkircher Verkehrs-AG 5 - 10 % V366lklinger Verkehrsbetriebe mbH
Full & Egal Universal Law Academy