BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 28/07 Verk374ndet am: 29. April 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EDIFACT EnWG 247 29 Abs. 1; VwVfG 247 35; StromNZV 247 27 Abs. 1 a) Entscheidungen, in denen die Regulierungsbeh366rde durch Festlegungen zum Datenaustausch Bedingungen und Methoden f374r den Netzzugang fest-legt, sind Allgemeinverf374gungen. b) Zur Erreichung der Ziele des 247 1 Abs. 2 EnWG kann die Regulierungsbe-h366rde auch Festlegungen zum Datenaustausch zwischen dem Netzbetrei-ber und einer im Sinne von 247 3 Nr. 38 EnWG verbundenen Vertriebsorgani-sation treffen. c) Sofern dies zur Gew344hrleistung eines diskriminierungsfreien Netzzugangs f374r alle Energieversorger erforderlich und verh344ltnism344337ig ist, ist die Regu-lierungsbeh366rde befugt, die Verwendung der bundeseinheitlich festgelegten Netzzugangsprozesse und -formate auch f374r den Datenaustausch innerhalb eines vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens vorzuschrei-ben. BGH, Beschluss vom 29. April 2008 226 KVR 28/07 226 OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 29. April 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Rich-ter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 28. M344rz 2007 wird zur374ckgewiesen. Die Betroffene hat die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweck-entsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Bundesnetzagentur zu tragen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000 200 fest-gesetzt. Gr374nde: I. Die Betroffene ist ein vertikal integriertes Energieversorgungsun-ternehmen. Ihre Abteilungen Netz und Vertrieb nutzen ein gemeinsames Da-tenverarbeitungssystem. 1 Mit der angefochtenen Festlegung (Vfg. Nr. 33/2006, Amtsbl. BNA 14/2006, S. 1911) hat die Bundesnetzagentur angeordnet, dass ab dem 1. Au-gust 2007 bei den 226 n344her bezeichneten 226 Gesch344ftsprozessen, die zur Anbah- 2 - 3 - nung und Abwicklung der Netznutzung bei der Belieferung von Letztverbrau-chern mit Elektrizit344t erforderlich sind, bestimmte Nachrichtentypen des Daten-formats EDIFACT zu verwenden sind. In der Verf374gung ist weiterhin bestimmt: "5. 1 Neben der Verwendung des in Ziffer 2 genannten Datenfor-mats und der in Ziffer 3 genannten Nachrichtentypen k366nnen zur Abwicklung der Gesch344ftsprozesse nach Ziffer 1 freiwillige bilaterale Vereinbarungen zur Verwendung eines anderen Da-tenformats oder anderer Nachrichtentypen sowie zur Anpas-sung einzelner Prozessschritte getroffen werden. 2 Dies gilt un-ter der Voraussetzung, dass allen Dritten diese Vereinbarung zur Abwicklung der Gesch344ftsprozesse nach Ziffer 1 unter Verwendung des von Ziffer 2 abweichenden Datenformats o-der der in Ziffer 3 genannten Nachrichtentypen auf Anfrage ebenfalls angeboten wird. 3 Betreiber von Elektrizit344tsversor-gungsnetzen haben den Wortlaut einer solchen Vereinbarung der Bundesnetzagentur vorzulegen, die M366glichkeit einer sol-chen Vereinbarung auf ihrer Homepage zu ver366ffentlichen und Netznutzern auf Nachfrage ein ausformuliertes Angebot 374ber den Abschluss einer solchen Vereinbarung vorzulegen, das ohne weitere Verhandlungen angenommen werden kann. 6. 1 Der Datenaustausch im Rahmen der Anwendung der Ge-sch344ftsprozesse nach Ziffer 1 kann f374r eine mit dem Betreiber eines Elektrizit344tsversorgungsnetzes im Sinne von 247 3 Nr. 38 EnWG verbundene Vertriebsorganisation von Ziffer 2 und 3 abweichen. 2 Soweit dabei auf einen gemeinsamen Datenbe-stand zur374ckgegriffen wird, k366nnen einzelne Prozessschritte, die in den Gesch344ftsprozessen nach Ziffer 1 vorgegeben sind und die der Informations374bermittlung dienen, entfallen. 3 Ein Gebrauchmachen von dieser Ausnahme setzt voraus, dass dies gegen374ber den 374brigen Lieferanten diskriminierungsfrei erfolgt. 4 Insbesondere sind den 374brigen Lieferanten Informati-onen zu gleichwertigen Zeitpunkten sowie in gleichwertigem Umfang und gleichwertiger Qualit344t zur Verf374gung zu stellen. 5 Gegen374ber der Bundesnetzagentur ist vom Netzbetreiber vor Gebrauchmachen von der M366glichkeit des Satz 1 nachzuwei-sen, wie die Diskriminierungsfreiheit unter Beachtung der in Satz 3 genannten Kriterien sichergestellt wird. 6 Ferner hat der Netzbetreiber bei Gebrauchmachen von der M366glichkeit des Satz 1 eine Protokollierung des anfallenden Informationsaus-tauschs anzufertigen, um die Beachtung der Kriterien des Sat-zes 4 erforderlichenfalls nachweisen zu k366nnen. 7 Die Protokol- - 4 - lierung des Informationsaustauschs kann maschinell erfolgen und ist 18 Monate aufzubewahren und der Bundesnetzagentur auf Verlangen vorzulegen. 8 Betreiber von Elektrizit344tsversor-gungsnetzen haben der Bundesnetzagentur eine schriftliche Fassung der Rechte und Pflichten der verbundenen Vertriebs-organisation im Hinblick auf den Informationsaustausch und den Informationszugang vorzulegen. 9 Die Bundesnetzagentur beh344lt sich vor, Dritten, die ein berechtigtes Interesse nach-weisen, dieses Schriftst374ck zug344nglich zu machen. 10 F374r die Dauer des Gebrauchmachens von der Option des Satzes 1 hat dies der Netzbetreiber im Internet anzuzeigen. 11 Die vor-stehenden Regelungen dieser Ziffer werden bis zum 01.10.2009 befristet." Mit der Beschwerde hat die Betroffene, soweit f374r das Rechtsbeschwer-deverfahren von Interesse, die Festlegung zu 6 S344tze 5 bis 11 angegriffen. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zur374ckgewiesen (OLG D374sseldorf, RdE 2007, 166). 3 Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechts-beschwerde, mit der die Betroffene den Antrag auf Aufhebung der Festlegung zu 6 S344tze 5 bis 11 weiterverfolgt. 4 Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. 5 II. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 6 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass es sich bei der angegriffenen Festlegung, die sich an die Betreiber von Stromnetzen richtet, um einen Verwaltungsakt in Gestalt einer Allgemeinverf374gung handelt, zu deren Erlass die Bundesnetzagentur aufgrund von 247 29 Abs. 1 EnWG befugt ist. Dies greift die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg an. 7 - 5 - a) Nach 247 29 Abs. 1 EnWG trifft die Regulierungsbeh366rde Entschei-dungen 374ber die Bedingungen und Methoden f374r den Netzanschluss oder den Netzzugang nach den hierzu erlassenen Rechtsverordnungen durch Genehmi-gung gegen374ber dem Antragsteller oder durch Festlegung gegen374ber einem Netzbetreiber, einer Gruppe von oder allen Netzbetreibern. Eine solche Ent-scheidung durch Festlegung kann die Regulierungsbeh366rde nach 247 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV zu bundeseinheitlichen Regelungen zum Datenaustausch zwischen den betroffenen Marktteilnehmern insbesondere hinsichtlich Fristen, Formaten sowie Prozessen treffen, die eine gr366337tm366gliche Automatisierung erm366glichen. Wie die Einzelgenehmigung oder -festlegung ist auch eine derarti-ge 226 gegen374ber einer Gruppe oder allen Netzbetreibern Fristen, Formate und Prozesse f374r den Datenaustausch regelnde 226 Festlegung ungeachtet ihrer ge-nerellen Wirkung als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Sie stellt nach ihrer ge-setzlichen Ausgestaltung keine Rechtsverordnung dar, zu deren Erlass das Ge-setz die Regulierungsbeh366rde nicht erm344chtigt, sondern eine Allgemeinverf374-gung. 8 aa) Allgemeinverf374gung ist nach der Definition des 247 35 Satz 2 VwVfG ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die 366ffentlich-rechtliche Eigen-schaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft. 9 Die Allgemeinverf374gung hat damit mit der Rechtsnorm die Eigenschaft gemeinsam, dass sich die Regelung an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet. Sie unterscheidet sich von der Rechtsnorm dadurch, dass sie wie der in 247 35 Satz 1 VwVfG geregelte (Einzel-)Verwaltungsakt verbindliche Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des 366ffentlichen Rechts ist. Es wird kein abstrakter, sondern ein konkreter Sachverhalt geregelt. 10 - 6 - Dabei ergibt sich freilich aus der Funktion der Allgemeinverf374gung, eine Regelung mit Verbindlichkeit gegen374ber einem durch allgemeine Merkmale be-stimmten Personenkreis zu treffen, dass die Regelung gleichwohl genereller Natur ist. Dies schlie337t es regelm344337ig aus, dass der geregelte Sachverhalt so-wohl sachlich als auch r344umlich, zeitlich und hinsichtlich des betroffenen Perso-nenkreises konkretisiert wird. So hat sich die Rechtsprechung bei der Qualifika-tion des am h344ufigsten diskutierten Grenzfalls (BVerwGE 59, 221, 224) zwi-schen Rechtsnorm und Verwaltungsakt, dem Verkehrszeichen, als Verwal-tungsakt von der Erw344gung leiten lassen, dass das Verkehrszeichen eine kon-krete 366rtliche Verkehrssituation regelt (BVerwGE 27, 181, 183; 59, 221, 225). Sowohl hinsichtlich ihres zeitlichen Geltungsanspruchs als auch hinsichtlich des Adressatenkreises ist die Regelung jedoch offen. Die Allgemeinverf374gung ist damit nicht absolut trennscharf von der abstrakten Regelung zu unterscheiden. Vielmehr muss die Grenze des generell-konkret durch Verwaltungsakt Regelba-ren unter Ber374cksichtigung der Eigenart der geregelten Materie so bestimmt werden, dass sie f374r den zu ordnenden Sachbereich eine sachgerechte Ab-grenzung zwischen Normsetzung durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber und Normvollzug durch die zust344ndige Verwaltungsbeh366rde erm366glicht. Dabei ist es dem Gesetzgeber durch das Grundgesetz nicht verwehrt, f374r den Vollzug hinreichend bestimmter gesetzlicher Vorschriften die Form einer Allgemeinver-f374gung vorzusehen, wenn er die Ma337st344be und das Verfahren der Entschei-dungsfindung mit einer dem Sachbereich angemessenen Genauigkeit regelt (BVerfGE 106, 275, 307 f.; BVerwGE 70, 77, 82). 11 bb) Nach dem Energiewirtschaftsgesetz hat die Regulierungsbeh366rde Netzzugangsbedingungen und -methoden durch Verwaltungsakt festzulegen. Dies ergibt sich unmittelbar aus 247 60a Abs. 2 EnWG, der die Festlegung nach 247 29 Abs. 1 EnWG ausdr374cklich als Allgemeinverf374gung bezeichnet (ebenso U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage, 247 35 Rdn. 297). In 334bereinstimmung damit erm344chtigt 247 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG die Bundesregie- 12 - 7 - rung nicht nur dazu, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Bedingungen f374r den Netzzugang oder Methoden zur Bestimmung dieser Bedingungen festzulegen. Nach 247 24 Satz 1 Nr. 2 EnWG kann die Bundesre-gierung vielmehr durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates auch regeln, in welchen F344llen und unter welchen Voraussetzungen die Regu-lierungsbeh366rde diese Bedingungen und Methoden festlegen kann. Das Gesetz erm344chtigt den Verordnungsgeber mithin dazu, der Regulierungsbeh366rde die allgemeine Festlegung von Netzzugangsbedingungen zu 374bertragen, und w344hlt damit f374r beh366rdliche Regelungen dieser Art die Handlungsform der Allgemein-verf374gung. cc) Diese gesetzliche Regelung tr344gt der Eigenart des Regulierungs-rechts Rechnung. Die Regulierung der Elektrizit344ts- und Gasversorgungsnetze dient den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverf344lschten Wett-bewerbs bei der Versorgung mit Elektrizit344t und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsf344higen und zuverl344ssigen Betriebs von Energie-versorgungsnetzen (247 1 Abs. 2 EnWG). F374r die Stromnetze regelt die Strom-netzzugangsverordnung die Bedingungen f374r Einspeisungen von elektrischer Energie in Einspeisestellen der Elektrizit344tsversorgungsnetze und die damit verbundene zeitgleiche Entnahme von elektrischer Energie an r344umlich davon entfernt liegenden Entnahmestellen dieser Netze (247 1 StromNZV). In diesem gesetzlichen Rahmen getroffene Entscheidungen (Festlegungen) der Regulie-rungsbeh366rde zu Bedingungen und Verfahren des Stromnetzzugangs sind re-gelm344337ig nicht auf die Abwehr einer konkreten Gefahr oder die Untersagung eines konkreten Missbrauchs gerichtet, sondern dazu bestimmt, in dem durch das Energiewirtschaftsgesetz und die Stromnetzzugangsverordnung vorgege-benen Rahmen durch generelle Handlungsanweisungen das Verhalten der Marktteilnehmer in typischerweise im Rahmen ihrer gesch344ftlichen Bet344tigung h344ufig wiederkehrenden einzelnen Situationen so zu steuern, dass sich die Wettbewerbskr344fte auf dem Strommarkt bestm366glich entfalten k366nnen. Der Ge- 13 - 8 - setzesvollzug durch die Regulierungsbeh366rde besteht daher anders als etwa im Ordnungsrecht weithin nicht in der Regelung konkreter Einzelf344lle, sondern in der Konkretisierung der allgemeinen Regelungen des Gesetz- und Verord-nungsrechts auf der Ebene einzelner typischer und regelm344337ig wiederkehren-der Gesch344ftsprozesse. Gegenstand der Festlegung von Datenaustauschprozessen und -forma-ten, wie sie hier in Streit stehen, sind infolgedessen zumeist nicht die Bedin-gungen der Nutzung eines konkreten 366rtlichen Netzes und damit auch nicht die Benutzung einer 226 zudem nicht 366ffentlichen 226 Sache. Regelungsgegenstand ist vielmehr das Verhalten des Netzbetreibers in jedem einzelnen Nutzungsfall, in dem zur Anbahnung, vertraglichen Ausgestaltung und Abwicklung der Netznut-zung bestimmte Gesch344ftsprozesse anfallen, die gegebenenfalls als solche normativ vorgegeben sind, aber vom Netzbetreiber im einzelnen unterschiedlich ausgestaltet und praktiziert werden k366nnen. Die Festlegung hat in diesem Zu-sammenhang die Funktion, die normativen Anforderungen an das Wettbe-werbsverhalten des Netzbetreibers auf der Ebene des einzelnen Gesch344ftspro-zesses unter Ber374cksichtigung der aktuellen wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten durch eine konkrete Verhaltensanweisung auf einen typisierten Einzelfall anzuwenden. Diese situative Bezogenheit der Festlegung auf einen wiederkehrenden einzelnen Gesch344ftsprozess l344sst die Allgemeinverf374gung als geeignete und damit dem Gesetzgeber offenstehende Handlungsform f374r den Vollzug des Regulierungsauftrags durch die Regulierungsbeh366rde erscheinen (im Ergebnis ebenso Burgi, DVBl. 2006, 269, 274; kritisch f374r Methodenfestle-gungen nach 247 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 und 247 24 Satz 1 Nr. 2 EnWG Britz, RdE 2006, 1, 3 ff.). 14 Dem steht auch nicht entgegen, dass sich die Festlegung an alle Netz-betreiber richten kann. Denn damit ist der Adressatenkreis nach allgemeinen Merkmalen bestimmt oder zumindest bestimmbar und entspricht somit dem f374r 15 - 9 - eine Allgemeinverf374gung als eine generell-konkrete Regelung vorgesehenen Adressatenkreis. b) Auch die angefochtene Festlegung h344lt sich in den Grenzen einer solchen Allgemeinverf374gung. 16 Dass sie f374r eine unbestimmte Vielzahl von F344llen gilt und vorbehaltlich des in Nr. 8 vorgesehenen Widerrufs auch in ihrer zeitlichen Geltung nicht be-grenzt ist, steht, wie auch f374r Dauerverwaltungsakte anerkannt, nicht im Wider-spruch zur Funktion der Festlegung, einen bestimmten einzelnen Gesch344fts-prozess zu regeln. Entscheidend ist, dass nicht Sachverhalte geregelt werden, von denen ungewiss ist, ob sie sich 374berhaupt und in welcher Gestalt ereignen werden, sondern Sachverhalte, die, wenn auch in unbestimmter Anzahl, h344ufig wiederkehren und bei jedem Auftreten durch die Regulierung so gestaltet wer-den sollen, wie es der Zweck des Gesetzes erfordert. Ebendies tut auch die angefochtene Verf374gung, indem sie zur Abwicklung der in Nr. 1 bezeichneten einzelnen Gesch344ftsprozesse das Datenformat EDIFACT vorschreibt und in Nr. 3 f374r einzelne Daten374bermittlungsvorg344nge jeweils einen bestimmten EDIFACT-Nachrichtentyp verbindlich macht und hiervon f374r den internen Datenaustausch nur unter den Bedingungen der angefochtenen Nr. 6 S344tze 5 bis 10 und befris-tet (Nr. 6 Satz 11) dispensiert. 17 c) Die materielle Rechtm344337igkeit der Festlegung zieht die Rechtsbe-schwerde 226 mit Ausnahme der Nr. 6 S344tze 5 bis 11 226 nicht in Zweifel. Die Stan-dardisierung der Gesch344ftsprozesse und der f374r diese zu verwendenden Daten-formate erlaubt es dem Zugangspetenten, mit jedem Netzbetreiber in einem einheitlichen Format und durch einheitliche Vorg344nge zu kommunizieren. Die Standardisierung f374hrt, wie in der Begr374ndung der angefochtenen Verf374gung zutreffend ausgef374hrt wird, damit zu einer Verringerung der beim Zugangspe-tenten anfallenden Kosten, da er die Gesch344ftsprozesse mit einem erh366hten 18 - 10 - Automatisierungsgrad abwickeln kann. Dies ist insbesondere f374r bundesweit t344tige neue Stromanbieter von Bedeutung, die in einer Vielzahl von Netzgebie-ten Kunden gewinnen wollen und dabei jeweils mit mit dem 366rtlichen Netz-betreiber verbundenen Vertriebsgesellschaften konkurrieren. 2. Die Rechtsbeschwerde r374gt weiterhin, die Bundesnetzagentur sei durch 247 27 Abs. 1 StromNZV nicht dazu erm344chtigt, auch den Datenaustausch zwischen dem Netzbetreiber und einer im Sinne von 247 3 Nr. 38 EnWG verbun-denen Vertriebsorganisation zu regeln (angefochtene Festlegung zu 6). Die Regulierungsbeh366rde d374rfe Festlegungen nach 247 27 StromNZV nur zur Verwirk-lichung eines effizienten Netzzugangs und der in 247 1 Abs. 1 EnWG genannten Zwecke erlassen. Das Beschwerdegericht habe hingegen die Regulierungsbe-h366rde rechtsfehlerhaft zu Festlegungen auch zur Verwirklichung der in 247 1 Abs. 2 und 3 genannten weiteren Zwecke des Energiewirtschaftsgesetzes f374r befugt erachtet und deswegen die Regelungen zum 226 bereits effizienten 226 Datenaus-tausch innerhalb eines vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens (Festlegung zu 6 S344tze 3 bis 10) zur Verhinderung einer Diskriminierung ande-rer Stromlieferanten f374r zul344ssig gehalten. 334berdies sei es unverh344ltnism344337ig, dass ein von den allgemeinen Regeln abweichender Datenaustausch nur befris-tet beibehalten werden d374rfe (Festlegung zu 6 S344tze 1, 2 und 11). 19 Auch dieser Angriff hat keinen Erfolg. Die Festlegung zu 6 h344lt sich im Rahmen der gesetzlichen Erm344chtigung und ist auch im 334brigen rechtm344337ig. 20 a) Die Regulierungsbeh366rde ist grunds344tzlich befugt, auch den inter-nen Datenaustausch innerhalb eines vertikal integrierten Energieversorgungs-unternehmens den allgemeinen Regeln f374r den Datenaustausch zu unterwer-fen. 21 - 11 - aa) Nach 247 22 StromNZV erfolgt der Datenaustausch zur Anbahnung und zur Abwicklung der Netznutzung zwischen Betreibern von Elektrizit344tsver-sorgungsnetzen und Netznutzern elektronisch. Der Datentransfer hat unverz374g-lich in dem von der Regulierungsbeh366rde vorgegebenen, bundesweit einheitli-chen Format zu erfolgen. Die Betreiber von Elektrizit344tsversorgungsnetzen stel-len sicher, dass der Datenaustausch in einheitlichen Prozessen erfolgt, die eine gr366337tm366gliche Automatisierung erm366glichen. Nach 247 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV kann die Regulierungsbeh366rde demgem344337 zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und der in 247 1 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes genannten Zwecke unter Beachtung der Anforderungen eines sicheren Netzbe-triebs Entscheidungen zu bundeseinheitlichen Regelungen zum Datenaus-tausch zwischen den betroffenen Marktteilnehmern, insbesondere hinsichtlich Fristen, Formaten sowie Prozessen, die eine gr366337tm366gliche Automatisierung erm366glichen, durch Festlegungen nach 247 29 Abs. 1 EnWG treffen. 22 Diese Erm344chtigung der Regulierungsbeh366rde zu den Datenaustausch betreffenden Festlegungen durch die Stromnetzzugangsverordnung ist durch die Verordnungserm344chtigung nach 247 24 EnWG gedeckt und daher ihrerseits rechtswirksam. Wie unter I 1 a bb ausgef374hrt, kann die Bundesregierung nach 247 24 Satz 1 EnWG durch Rechtsverordnung die Bedingungen f374r den Netzzu-gang oder Methoden zur Bestimmung dieser Bedingungen festlegen und re-geln, in welchen F344llen und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungs-beh366rde ihrerseits diese Bedingungen und Methoden festlegen kann. Nament-lich k366nnen nach 247 24 Satz 2 Nr. 2 EnWG die Rechte und Pflichten der Beteilig-ten, insbesondere die Zusammenarbeit und Pflichten der Betreiber von Ener-gieversorgungsnetzen einschlie337lich des Austauschs der erforderlichen Daten und der f374r den Netzzugang erforderlichen Informationen, einheitlich festgelegt werden. 23 - 12 - bb) Marktteilnehmer im Sinne des 247 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV sind Netzbetreiber und Netznutzer. Zu diesen geh366ren auch Netzbetreiber und Stromlieferanten, die einem vertikal integrierten Energieversorgungsunterneh-men im Sinne des 247 3 Nr. 38 EnWG angeh366ren und daher nach den 247247 6 bis 8 EnWG zur rechtlichen und operationellen Entflechtung verpflichtet sind. 24 Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass auch zwi-schen den Unternehmen eines vertikal integrierten Versorgers ein Datenaus-tausch im Sinne des 247 24 Satz 2 Nr. 2 EnWG und der 247247 22, 27 StromNZV un-abh344ngig davon stattfindet, ob Daten 374bermittelt werden oder auf einen (ge-meinsamen) Datenbestand zugegriffen wird. Ein Datenaustausch vom Netz-betreiber zum Netznutzer findet immer dann statt, wenn der Netznutzer auf Da-ten zugreift, die vom Netzbetreiber f374r den Zugriff des Netznutzers zur Verf374-gung gestellt worden sind. Nur ein solches Verst344ndnis wird der Bedeutung ge-recht, die der Bereitstellung und der Verf374gbarkeit von netz- und netznutzungs-bezogenen Informationen f374r den Wettbewerb unter den netznutzenden Unter-nehmen zukommt. Demgem344337 schreibt 247 9 Abs. 1 EnWG in Umsetzung der Art. 12 und 16 der Richtlinie 2003/54 (EG) auch eine informationelle Entflech-tung (BT-Drucks. 15/3917 S. 54) insoweit vor, als vertikal integrierte Energie-versorgungsunternehmen und Netzbetreiber sicherzustellen haben, dass die Vertraulichkeit wirtschaftlich sensibler Informationen, von denen sie in Aus-374bung ihrer Gesch344ftst344tigkeit als Netzbetreiber Kenntnis erlangen, gewahrt wird. Auch im vertikal integrierten Unternehmensverbund darf daher der inte-grierte Netznutzer nur Zugriff auf die Daten seiner Kunden und weder auf die Daten der Kunden anderer Netznutzer noch auf Daten dieser Netznutzer ha-ben. Dieser informationellen Entflechtung hat der Gesetzgeber dadurch sogar besondere Bedeutung beigemessen, dass er 226 wiederum entsprechend der Richtlinie 226 keine De-minimis-Regelung vorgesehen hat, wie sie in 247 7 Abs. 2 und 247 8 Abs. 6 EnWG f374r die rechtliche und operationelle Entflechtung geschaf-fen worden ist (vgl. Otto, RdE 2005, 261, 267). 25 - 13 - b) Festlegungen der Regulierungsbeh366rde zum Datenaustausch die-nen entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht nur der Sicherstel-lung eines effizienten, sondern gleicherma337en der Gew344hrleistung eines dis-kriminierungsfreien Netzzugangs. 26 Nach 247 24 Satz 3 EnWG ist bei Rechtsverordnungen nach Satz 2 Nr. 1 und 2 der Vorschrift das Interesse an der Erm366glichung eines effizienten und diskriminierungsfreien Netzzugangs im Rahmen eines m366glichst transaktions-unabh344ngigen Modells unter Beachtung der jeweiligen Besonderheiten der Elektrizit344ts- und Gaswirtschaft besonders zu ber374cksichtigen. Die Verord-nungserm344chtigung macht damit deutlich, dass sich der Zweck der Regulie-rungserm344chtigung nicht in der Sicherung eines effizienten Netzzugangs unter Ausklammerung der Zielsetzung des 247 1 Abs. 2 EnWG ersch366pft, einen wirk-samen und unverf344lschten Wettbewerb sicherzustellen. Vielmehr soll gerade der Wettbewerb eine preisg374nstige und effiziente Stromversorgung sicherstel-len. Ein solcher Wettbewerb setzt wiederum wegen der Leitungsgebundenheit der Energieversorgung vor allem einen diskriminierungsfreien Netzzugang vor-aus. Betreiber von Energieversorgungsnetzen haben deshalb nach 247 20 Abs. 1 EnWG jedermann nach sachlich gerechtfertigten Kriterien diskriminierungsfrei Netzzugang zu gew344hren; sie haben in dem Umfang zusammenzuarbeiten, der erforderlich ist, um einen effizienten Netzzugang zu gew344hrleisten, und haben den Netznutzern die f374r einen effizienten Netzzugang erforderlichen Informatio-nen zur Verf374gung zu stellen. 27 Die Befugnisse der Regulierungsbeh366rde sind daher nicht darauf be-schr344nkt, gegen ein missbr344uchliches Verhalten eines Netzbetreibers, insbe-sondere eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, einzuschreiten (247 30 Abs. 2 EnWG). Vielmehr soll die Regulierung von vornherein nicht nur effiziente, sondern auch diskriminierungsfreie Bedingungen f374r den Netzzugang sicherstellen. 28 - 14 - c) Allerdings ist die Regulierungsbeh366rde nach 247 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV nur insoweit befugt, auch f374r den Datenaustausch innerhalb eines vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens die Verwendung der bundeseinheitlichen Prozesse und Formate vorzuschreiben, als dies zur Ge-w344hrleistung eines diskriminierungsfreien Netzzugangs erforderlich und verh344lt-nism344337ig ist. Auch diese Voraussetzungen sind indessen erf374llt. 29 aa) Unterschiedliche Formen des Datenaustauschs zwischen Netz-betreiber und verbundenem Versorger einerseits und Netzbetreiber und au337en-stehendem Versorger andererseits sind grunds344tzlich f374r eine diskriminierende Handhabung anf344llig. Insbesondere beim Auftreten von St366rungen im Kommu-nikationsweg oder bei der Fortentwicklung der zur Kommunikation verwendeten technischen L366sung liegt es nicht fern, dass der internen Kommunikation h366he-re Priorit344t beigemessen wird. 30 Es ist mithin nicht zu beanstanden und wird auch von der Rechtsbe-schwerde nicht angegriffen, dass die Bundesnetzagentur die mit der Festlegung zu 6 S344tze 1 und 2 einger344umte M366glichkeit, innerhalb vertikal integrierter E-nergieversorgungsunternehmen (f374r eine 334bergangsfrist) von den Festlegun-gen zu 2 und 3 abweichende Formen des internen Datenaustausches zu ver-wenden, davon abh344ngig gemacht hat, dass der Datenaustausch diskriminie-rungsfrei gehandhabt wird und den 374brigen Lieferanten Informationen zu gleichwertigen Zeitpunkten sowie in gleichwertigem Umfang und gleichwertiger Qualit344t zur Verf374gung gestellt werden (Festlegung zu 6 S344tze 3 und 4). 31 bb) Ebenso hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei auch die ledig-lich befristete Zulassung eines solchen von den allgemein vorgeschriebenen Formaten abweichenden internen Datenaustauschs f374r verh344ltnism344337ig erach-tet. 32 - 15 - Die Bundesnetzagentur hat es zu Recht f374r erforderlich gehalten, durch die in den S344tzen 5 bis 10 der Festlegung zu 6 getroffenen Anordnungen Vor-kehrungen gegen eine diskriminierende Handhabung unterschiedlicher Daten-austauschwege zu treffen. Ohne solche 226 eine st344ndige 334berwachung erfor-dernde 226 Vorkehrungen kann ein diskriminierungsfreier Datenaustausch nur durch einheitliche Datenformate und -austauschprozesse sichergestellt werden. 33 Die mit einem Verzicht auf den Zugriff auf einen gemeinsamen Datenbe-stand verbundene Kostenbelastung und der Verlust von Synergieeffekten k366nn-ten zwar die Ma337nahme gegen374ber einer unbefristeten Zulassung (374berwach-ter) abweichender Datenaustauschprozesse grunds344tzlich insbesondere dann als unverh344ltnism344337ig erscheinen lassen, wenn das Diskriminierungspotential unterschiedlicher Datenaustauschprozesse, zu dem das Beschwerdegericht keine n344heren Feststellungen getroffen hat, eher gering sein sollte. Das Be-schwerdegericht hat jedoch 226 von der Rechtsbeschwerde unangefochten 226 festgestellt, dass es eines solchen Verzichts nicht bedarf, weil die Festlegung zu 5 es den vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen erm366glicht, die bislang intern genutzten Systeme weiterhin zu verwenden, wenn sie nur den Zugang zu diesen Systemen externen Versorgern in gleichem Umfang und in gleicher Weise 366ffnen, wie dies gegen374ber dem internen Vertrieb der Fall ist. Die hiergegen erhobenen R374gen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. 34 Soweit sie geltend macht, ein Angebot nach der Festlegung zu 5 sei f374r au337enstehende Energielieferanten notwendigerweise uninteressant, ist dies unerheblich. Je weniger Interesse Au337enstehende daran haben k366nnen, sich der f374r den internen Datenaustausch vorgesehenen Wege zu bedienen, desto weniger beschwert es die Betroffene, wenn sie ein entsprechendes Angebot unterbreiten muss. Auch sonst macht sie nicht geltend, im Beschwerdeverfah-ren dargetan zu haben, dass und inwiefern ihr ein solches Angebot technisch oder wirtschaftlich nicht m366glich oder nicht zumutbar w344re. 35 - 16 - Ebenso unerheblich ist der Einwand, es sei widerspr374chlich, dass die Festlegung zu 6 Vorkehrungen zur Sicherung der diskriminierungsfreien Hand-habung befristet zugelassener interner Datenaustauschformate und -prozesse vorsehe, w344hrend die Festlegung zu 5 hierauf verzichte. Im 334brigen erkl344rt sich diese Differenzierung ohne weiteres daraus, dass die Festlegung zu 5 identi-sche und damit notwendigerweise diskriminierungsfreie Datenaustauschpro-zesse voraussetzt, w344hrend die Festlegung zu 6 nur einen gleichwertigen Da-tenaustausch verlangt und es demgem344337 erforderlich macht sicherzustellen, dass die Gleichwertigkeit auch tats344chlich erzielt wird. 36 Tolksdorf Bornkamm Raum Meier-Beck Strohn Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 28.03.2007 - VI-3 Kart 358/06 (V) -
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