BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 30/06 Verk374ndet am: 25. September 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Springer/ProSieben GWB 247 71 Abs. 2 Satz 2 Im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ist ausnahmsweise ein Fortset-zungsfeststellungsinteresse nach 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB schon dann zu beja-hen, wenn die Beteiligten darlegen k366nnen, dass sie an der Kl344rung der durch die Untersagungsverf374gung aufgeworfenen Fragen ein besonderes berechtigtes Inte-resse haben, das sich auch aus der Pr344judizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschlussvorhabens ergeben kann. BGH, Beschluss vom 25. September 2007 226 KVR 30/06 226 OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 25. September 2007 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 29. September 2006 unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht auch den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag als unzul344ssig verworfen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 20 Mio. 200 festge-setzt. Gr374nde: I. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend: Springer) beabsichtigte, von der Betroffe-nen zu 3 (nachfolgend: ProSieben-Holding) deren Gesch344ftsanteile an der Betrof-fenen zu 2 (nachfolgend: ProSieben) sowie an der SAT.1 Beteiligungsgesellschaft 1 - 3 - mbH (die ihrerseits wiederum knapp 25% der Stammaktien an ProSieben h344lt) zu erwerben. Nach dem Vollzug des Zusammenschlusses h344tte Springer 374ber s344mt-liche Stammaktien von ProSieben verf374gt. 2 Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss mit dem angefochtenen Beschluss mit der Begr374ndung untersagt, im Falle der Durchf374hrung des Vorha-bens komme es auf drei M344rkten 226 dem bundesweiten Fernsehwerbemarkt, dem Lesermarkt f374r Stra337enverkaufszeitungen sowie dem bundesweiten Anzeigen-markt f374r Zeitungen 226 zu einer Verst344rkung der marktbeherrschenden Stellung der Zusammenschlussbeteiligten (BKartA WuW/E DE-V 1163). Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde, mit der Springer be-antragt hat, die Untersagungsverf374gung des Bundeskartellamts aufzuheben, hilfs-weise festzustellen, dass die angefochtene Verf374gung unbegr374ndet war, hat das Beschwerdegericht als unzul344ssig verworfen (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 1839). Hiergegen richtet sich die 226 vom Beschwerdegericht zugelassene 226 Rechtsbeschwerde, mit der Springer beantragt, den Beschluss des Beschwerde-gerichts aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zur374ckzuverwei-sen. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zur374ckzuweisen. 3 II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, sowohl der auf Aufhebung der Untersagungsverf374gung gerichtete Hauptantrag als auch der Fortsetzungsfeststel-lungsantrag seien unzul344ssig. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 4 Der Antrag, mit dem Springer die Aufhebung der angefochtenen Entschei-dung begehrt habe, sei unstatthaft, weil sich die Untersagungsverf374gung des Bun- 5 - 4 - deskartellamts erledigt habe. Eine Erledigung sei eingetreten, weil die ProSieben-Holding das Zusammenschlussvorhaben aufgegeben habe. Dies ergebe sich aus einer Presseerkl344rung der Zusammenschlussbeteiligten vom 1. Februar 2006, mit der sie erkl344rt h344tten, das Zusammenschlussvorhaben nicht weiterverfolgen zu wollen. Zwar behaupte Springer, das Vorhaben sei nur einstweilen aufgegeben worden; dem widerspreche aber die Erkl344rung der ProSieben-Holding, wonach nicht auszuschlie337en sei, dass das Vorhaben f374r den Fall der Aufhebung der Un-tersagungsverf374gung wieder aufgegriffen und weiterverfolgt werde. Im 334brigen habe auch Springer das Vorhaben aufgegeben, wie sich aus einer F374lle von Pres-seberichten 374ber einen entsprechenden Beschluss des Vorstands von Springer ergebe. Auch der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei unzul344ssig. Ein solcher Antrag setze ein Feststellungsinteresse voraus, an dem es im Streitfall fehle. Ein entsprechendes Interesse k366nne sich zum einen aus einer Wiederho-lungsgefahr ergeben. Dies setze aber voraus, dass sich die Wiederholung der Rechtshandlung, die Gegenstand der Untersagungsverf374gung gewesen sei, kon-kret abzeichne. Das sei hier nicht der Fall. Ein berechtigtes Interesse werde zum anderen dann anerkannt, wenn die Kl344rung einer unklaren Rechtslage f374r den Be-schwerdef374hrer im Hinblick auf sein k374nftiges Verhalten von Interesse sei. Ausrei-chend, aber auch erforderlich sei insofern, dass im Falle einer k374nftigen Entschei-dung von den gleichen tats344chlichen Verh344ltnissen und von denselben Tatbe-standsvoraussetzungen ausgegangen werden m374sse. Hieran scheitere das Fest-stellungsbegehren. Denn die erstrebte gerichtliche 334berpr374fung k366nne Springer keine verl344ssliche Beurteilungsgrundlage f374r k374nftig in Aussicht genommene Zu-sammenschlussvorhaben verschaffen. 6 - 5 - III. 7 Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet, soweit sie sich gegen die Verwer-fung des Hauptantrags als unzul344ssig richtet. Sie hat dagegen Erfolg, soweit sie den in der Beschwerdeinstanz hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsan-trag weiterverfolgt (247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB). In diesem Umfang f374hrt die Rechts-beschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zur374ckver-weisung der Sache an das Beschwerdegericht. 1. Mit Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass sich die Unter-sagungsverf374gung erledigt hat. Eine Erledigung tritt ein, wenn das angemeldete Zusammenschlussvorhaben nicht mehr weiterverfolgt wird, was 226 wie das Be-schwerdegericht zutreffend ausf374hrt 226 nicht voraussetzt, dass das Vorhaben ob-jektiv undurchf374hrbar geworden w344re. Die Erledigung tritt vielmehr auch dann ein, wenn zumindest eine Partei das Vorhaben endg374ltig aufgibt (vgl. KG WuW/E OLG 5364, 5369 f.; OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 1435, 1437; WuW/E DE-R 1835, 1836; zur Erledigung im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ferner BGH, Beschl. v. 31.5.2006 226 KVR 1/05, Tz. 13, WuW/E DE-R 1783, 1785 226 Call-Option). Dies war nach den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen zum Zeit-punkt der letzten m374ndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz der Fall. 8 Die Presseerkl344rung der Zusammenschlussbeteiligten vom 1. Februar 2006, mit der sie erkl344rt hatten, das Zusammenschlussvorhaben nicht weiterverfolgen zu wollen, hatte den Zweck, gegen374ber der 326ffentlichkeit deutlich zu machen, dass sich die Parteien nicht mehr an die rechtlichen Verpflichtungen aus den Unter-nehmenskaufvertr344gen gebunden sahen. Damit sollte der Verk344uferin, der ProSie-ben-Holding, der Weg zu Verhandlungen mit anderen Kaufinteressenten geebnet werden. H344tte die urspr374ngliche rechtliche Verpflichtung, die Unternehmensanteile an ProSieben auf Springer zu 374bertragen, fortbestanden, h344tte Springer im Falle 9 - 6 - der im Beschwerdeverfahren angestrebten Aufhebung der Untersagungsverf374-gung Erf374llung der Unternehmenskaufvertr344ge beanspruchen k366nnen. Damit w344-ren die unbestrittenen Bem374hungen der ProSieben-Holding, die Unternehmensan-teile an ProSieben nach der Untersagung des Verkaufs an Springer nunmehr an einen anderen Interessenten zu ver344u337ern, erheblich erschwert worden. 10 Auch die Rechtsbeschwerde stellt den Sachverhalt letztlich nicht anders dar. Sie macht nicht geltend, dass die von der ProSieben-Holding nach dem (vorl344ufi-gen) Scheitern der Ver344u337erung an Springer eingeleiteten Verkaufsbem374hungen unter dem Vorbehalt eines Fortbestehens der kartellamtlichen Untersagungsver-f374gung gestanden h344tte. Sie macht vielmehr geltend, dass Springer im Rahmen der neuen Verkaufsbem374hungen als K344ufer in Betracht gekommen w344re, wenn die Untersagungsverf374gung aufgehoben worden w344re. W344re Springer in dieser Si-tuation doch noch als K344ufer zum Zuge gekommen, h344tte der Zusammenschluss neu verhandelt werden m374ssen mit der Folge, dass es sich um ein neues Zusam-menschlussvorhaben gehandelt h344tte. Bei dieser Sachlage brauchte das Beschwerdegericht den Sachverhalt nicht weiter durch eine Anh366rung oder (Partei-)Vernehmung von Vorstandsmitgliedern der Zusammenschlussbeteiligten aufzukl344ren. Die insofern von der Rechtsbe-schwerde erhobene Verfahrensr374ge ist unbegr374ndet. Auch darauf, dass ProSie-ben nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Bundeskartellamts w344hrend des Rechtsbeschwerdeverfahrens an einen Dritten ver344u337ert worden ist, kommt es un-ter den gegebenen Umst344nden nicht mehr an. 11 2. Zu Unrecht hat das Oberlandesgericht die Beschwerde auch insoweit zu-r374ckgewiesen, als hilfsweise die Feststellung der Unbegr374ndetheit der Untersa-gungsverf374gung beantragt worden war (247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB). Ein berechtig-tes Interesse von Springer an dieser Feststellung kann nicht verneint werden. 12 - 7 - a) Allerdings steht die Begr374ndung, mit der das Beschwerdegericht im Streit-fall ein berechtigtes Feststellungsinteresse verneint hat, im Einklang mit der bishe-rigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. 13 14 F374r das nach 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse gen374gt grunds344tzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzw374rdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (BGHZ 151, 260, 268 226 Stel-lenmarkt f374r Deutschland, m.w.N.). Dieses Interesse kann zum einen durch Wie-derholungsgefahr, zum anderen damit begr374ndet sein, dass die Kl344rung der durch die erledigte Entscheidung der Kartellbeh366rde aufgeworfenen unklaren Rechtslage f374r den Beschwerdef374hrer im Hinblick auf sein k374nftiges Verhalten von Interesse ist. Die Feststellung muss geeignet sein, dem Beschwerdef374hrer eine verl344ssliche Beurteilungsgrundlage f374r k374nftige Entscheidungen zu verschaffen (KG WuW/E OLG 5497, 5503). Dazu ist nicht erforderlich, dass derselbe Sachverhalt mit dem-selben Begehren erneut zur Entscheidung der Kartellbeh366rde gestellt werden wird. Ma337geblich ist vielmehr, ob zuk374nftig gleiche tats344chliche Verh344ltnisse herrschen, ob gleiche Tatbestandsvoraussetzungen gelten werden und ob es um dieselben Personen gehen wird (vgl. zu 247 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Gerhardt in Schoch/ Schmidt-A337mann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: Februar 2007, 247 113 Rdn. 93). Dies setzt eine Bewertung danach voraus, ob die Unterschiede, die zwischen dem fr374heren und dem zuk374nftigen Sachverhalt bestehen, f374r die Beh366rde vermutlich eine unterschiedliche Beurteilung nahelegen werden. Ist zu erwarten, dass die Beh366rde den zuk374nftigen Fall nach denselben Kriterien und mit demselben Ergebnis beurteilen wird wie den Sachverhalt, der dem urspr374nglichen Freistellungsantrag zugrunde lag, ist das besondere Feststellungsinteresse zu be-jahen (BGHZ 151, 260, 269 226 Stellenmarkt f374r Deutschland). - 8 - Springer kann sich nach der Ver344u337erung von ProSieben an einen Dritten auf kein konkretes Vorhaben berufen, hinsichtlich dessen die Kl344rung der Rechts-fragen unerl344sslich erscheint, die durch die angefochtene Untersagungsverf374gung aufgeworfen worden sind. Mit Recht verweist das Beschwerdegericht darauf, dass es derzeit offen ist, ob und gegebenenfalls wann sich f374r Springer erneut eine Ge-legenheit bieten wird, einen deutschen Fernsehsender zu erwerben, und ob sich in einem solchen Falle dieselben oder 344hnliche Fragen stellen werden wie im vorlie-genden Untersagungsverfahren. 15 b) Die Anwendung dieser Grunds344tze kann indessen im Verfahren der Zu-sammenschlusskontrolle zu einer erheblichen Beeintr344chtigung des Rechtsschut-zes der Zusammenschlussbeteiligten f374hren. Geben die Beteiligten das Zusam-menschlussvorhaben infolge der Untersagungsverf374gung auf, weil sich das Vor-haben aus naheliegenden wirtschaftlichen Gr374nden nicht bis zum Abschluss der gerichtlichen 334berpr374fung in der Schwebe halten l344sst, kann auf Seiten der Betei-ligten auch ohne ein erneutes konkretes Zusammenschlussvorhaben ein sch374t-zenswertes Interesse an einer gerichtlichen Kl344rung bestehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Zielobjekt des gescheiterten Zusammenschlussvorhabens auch in Zukunft jederzeit wieder zum Verkauf angeboten werden kann. Der gebotene Rechtsschutz ist den Zusammenschlussbeteiligten in dieser Konstellation 226 in An-lehnung an das europ344ische Recht 226 dadurch zu gew344hren, dass im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB ein gro337z374-gigerer Ma337stab an das Feststellungsinteresse angelegt wird. 16 aa) Unternehmenszusammenschl374sse stehen aus naheliegenden wirtschaft-lichen Gr374nden unter besonderem Zeitdruck. Das Gesetz tr344gt diesem Umstand durch die engen zeitlichen Grenzen Rechnung, die f374r das kartellamtliche Verfah-ren der Zusammenschlusskontrolle gelten (247 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 17 - 9 - GWB). Der Rechtsschutz, den das Gesetz den Beteiligten im Falle einer Untersa-gung des Zusammenschlusses gew344hrt, steht dagegen nicht in 344hnlich kurzer Frist zur Verf374gung. Vielmehr m374ssen die Beteiligten damit rechnen, dass ein ge-richtliches Verfahren auch bei z374giger Bearbeitung durch das Beschwerde- und das Rechtsbeschwerdegericht l344ngere Zeit in Anspruch nehmen wird. Die damit verbundene Rechtsunsicherheit f374hrt h344ufig dazu, dass die Zusammenschlussbe-teiligten ihr Vorhaben im Falle einer Untersagung durch das Bundeskartellamt aufgeben, ohne eine Kl344rung im Beschwerde- und gegebenenfalls im Rechtsbe-schwerdeverfahren abzuwarten. Diese f374r die Beteiligten im Hinblick auf den verfassungsrechtlich gew344hrleis-teten Rechtsschutz unbefriedigende Situation wird zus344tzlich dadurch gekenn-zeichnet, dass der gescheiterte K344ufer bei zuk374nftigen Akquisitionsgelegenheiten damit rechnen muss, dass seinem Erwerbsvorhaben die Argumente aus der Ver-f374gung entgegengehalten werden, mit der das fr374here Zusammenschlussvorha-ben untersagt worden war. Es ist auch ohne weiteres nachvollziehbar, dass sich ein Verk344ufer kaum dem Risiko aussetzen wird, an einen solchen Kaufinteressen-ten zu verkaufen, wenn er mit einer entsprechenden Entscheidung wie der fr374he-ren Untersagungsverf374gung rechnen muss. Im 334brigen w374rde auch der neuerliche Zusammenschluss unter denselben wirtschaftlichen Zw344ngen stehen wie der ers-te, so dass h344ufig auch in dem zweiten Verfahren eine gerichtliche Kl344rung der zugrunde liegenden Fragen nicht erfolgen kann. 18 bb) Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Zusammenschluss-beteiligten durch vertragliche Vereinbarungen sicherstellen k366nnen, dass das Vor-haben im Falle einer erfolgreichen Anfechtung der Untersagungsverf374gung doch noch realisiert werden kann. Die vom Bundeskartellamt zum einen angef374hrte 204Parkl366sung223 setzt voraus, dass ein drittes Unternehmen bereit und in der Lage ist, 19 - 10 - das Zielobjekt bis zur endg374ltigen gerichtlichen Kl344rung in fusionskontrollrechtlich unbedenklicher Weise zu 374bernehmen. Hiervon kann im Streitfall nicht ausgegan-gen werden. Zum anderen mag es m366glich sein, den Ver344u337erer trotz Erlass einer Untersagungsverf374gung bis zur abschlie337enden gerichtlichen Kl344rung an das Vor-haben zu binden. Der Erwerber muss indessen die 334bernahme des Risikos eines kartellrechtlichen Verbots durch den Ver344u337erer 226 hiervon geht auch das Bundes-kartellamt aus 226 stets durch einen entsprechenden Risikozuschlag bezahlen, des-sen H366he im Hinblick auf die ungewisse Dauer des gerichtlichen Verfahrens kaum abzusch344tzen ist. Der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz kann den Zu-sammenschlussbeteiligten nicht unter Hinweis auf derartige 226 der H366he nach kaum kalkulierbare und schon deswegen prohibitiv wirkende 226 Risikozuschl344ge verwehrt werden. cc) Aus diesen Gr374nden ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ausnahmsweise schon dann zu bejahen, wenn die Beteiligten darlegen k366nnen, dass sie an der Kl344rung der durch die Untersagungsverf374gung aufgeworfenen Fragen ein beson-deres berechtigtes Interesse haben, das sich auch aus der Pr344judizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschluss-vorhabens ergeben kann. Im Streitfall ist in diesem Zusammenhang insbesondere von Bedeutung, dass das Zielunternehmen jederzeit wieder zum Verkauf angebo-ten werden kann und die fr374here Untersagungsverf374gung in diesem Fall die Chan-cen von Springer, als K344ufer in Betracht gezogen zu werden, erheblich schm344lern w374rde, weil mit einer erneuten Untersagung des Zusammenschlusses durch das Bundeskartellamt zu rechnen w344re. Unter diesen Umst344nden kann offenbleiben, ob sich Springer zur Begr374ndung des besonderen Feststellungsinteresses auch darauf berufen kann, dass die erledigte und gerichtlich nicht mehr nachpr374fbare 20 - 11 - Untersagungsverf374gung generell Akquisitionsbem374hungen von Springer im Be-reich Rundfunk und Fernsehen erschwert. 21 dd) Mit der Anerkennung eines besonderen Feststellungsinteresses in F344l-len, in denen sich die Untersagungsverf374gung erledigt hat, wird der in der nationa-len Rechtsordnung gew344hrte Rechtsschutz in der Fusionskontrolle dem europ344i-schen Recht angen344hert. Denn dort k366nnen die Zusammenschlussbeteiligten eine Untersagungsverf374gung auch dann noch gerichtlich 374berpr374fen lassen, wenn das Vorhaben im Hinblick auf die beh366rdliche Untersagung aufgegeben worden ist (vgl. EuG, Urt. v. 25.3.1999 226 T-102/96, Slg.1999, II-753 Tz. 45 226 Gencor/Kommis-sion; Urt. v. 15.12.1999 226 T-22/97, Slg. 1999, II-3775 Tz. 58 226 Kesko/Kommission; Urt. v. 28.9.2004 226 T-310/00, Slg. 2004, II-3253 Tz. 46 ff. 226 MCI/Kommission; fer-ner Staebe, EuZW 2005, 14 f.; Solt351sz/M374ller, EuZW 2007, 200, 201). - 12 - IV. 22 Danach ist die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts aufzu-heben, soweit die Beschwerde auch mit dem Antrag auf Feststellung der Unbe-gr374ndetheit der Untersagungsverf374gung verworfen worden ist. Da das Beschwer-degericht 226 aus seiner Sicht folgerichtig 226 noch keine Ausf374hrungen zur Berechti-gung der Untersagungsverf374gung gemacht hat, ist die Sache an das Beschwerde-gericht zur374ckzuverweisen. Hirsch Bornkamm Raum Meier-Beck Strohn Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 29.09.2006 - VI-Kart 7/06 (V) -
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