BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 30/08 vom 14. Oktober 2008 in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Faber/Basalt GWB 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 247247 41, 60, 247 64 Abs. 3 Satz 1, 247 65 Abs. 3 Satz 3 a) Das Vollzugsverbot des 247 41 Abs. 1 GWB gilt f374r alle angemeldeten Zusam-menschlussvorhaben, gleichg374ltig ob die formellen und materiellen Vorausset-zungen f374r die Untersagung des Zusammenschlusses vorliegen. b) Untersagt das Bundeskartellamt ein Zusammenschlussvorhaben, gilt das Voll-zugsverbot des 247 41 Abs. 1 GWB fort, bis die Untersagungsverf374gung be-standskr344ftig geworden oder rechtskr344ftig aufgehoben worden ist. c) Beantragen die Zusammenschlussbeteiligten nach Anfechtung der Untersa-gungsverf374gung eine Befreiung vom Vollzugsverbot (247 41 Abs. 2 GWB), hat hier374ber das Beschwerdegericht im Rahmen seiner Zust344ndigkeit f374r den Er-lass einstweiliger Anordnungen (247 64 Abs. 3 Satz 1, 247 60 Nr. 1 GWB) zu be-finden. An die Befreiung stellt das Gesetz deutlich h366here Anforderungen als an die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach 247 65 Abs. 3 Satz 2 i.V. mit Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB. d) Bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel des 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB bleiben M344rkte au337er Betracht, bei denen von vornherein abzusehen ist, dass der Zusammenschluss dort nicht zur Erlangung oder zur Verst344rkung ei-ner marktbeherrschenden Stellung eines Zusammenschlussbeteiligten f374hren wird. BGH, Beschl. v. 14. Oktober 2008 226 KVR 30/08 226 OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Oktober 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Gr374neberg beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 26. Febru-ar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zur374ckver-wiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1 Mio. Euro fest-gesetzt. Gr374nde: I. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend Faber) ist ein Stra337en- und Tiefbauun-ternehmen mit T344tigkeitsschwerpunkt im Umfeld von Schlierschied im Hunsr374ck. Sie geh366rt zur Faber-Gruppe, die nicht nur im Stra337en- und Tiefbau, sondern auch in den Bereichen Hochbau, Erdbewegungen, Steinbr374che, Asphalt, Handel und Dienstleistungen t344tig ist. Die Betroffene zu 2 (nachfolgend Basalt) ist Deutsch-lands gr366337te Herstellerin von Asphaltmischgut und die gr366337te Betreiberin von 1 - 3 - Steinbr374chen. Basalt geh366rt zur Werhahn-Gruppe, die schwerpunktm344337ig auf dem Gebiet der Baustoffherstellung t344tig ist. Zu den zahlreichen Tochtergesellschaften der Werhahn-Gruppe geh366rt auch die Werhahn & Nauen OHG. Diese ist mit ei-nem Anteil von 50% an der AMK Asphaltmischwerk Kirchheimbolanden GmbH & Co. KG (nachfolgend AMK Kirchheimbolanden) beteiligt, die ein Asphaltmischwerk in Kirchheimbolanden betreibt. Die anderen 50% an der Gesellschaft h344lt ein Un-ternehmen der Faber-Gruppe. 2 Faber beabsichtigt, von Basalt Beteiligungen in H366he von jeweils 30% an der neu zu gr374ndenden Gesellschaft AML Asphaltmischwerk Langenthal GmbH & Co. KG mit Sitz in Langenthal (nachfolgend AML Langenthal) und der zugeh366rigen Komplement344rgesellschaft AML Asphaltmischwerk Langenthal Verwaltungsgesell-schaft mbH, Langenthal, zu erwerben. Die AML Langenthal soll nach Vollzug des Zusammenschlusses das derzeit von Basalt betriebene Asphaltmischwerk Lan-genthal betreiben. Langenthal ist etwa 35 km von Kirchheimbolanden entfernt. Die Betroffenen (Faber und Basalt) haben den Zusammenschluss beim Bun-deskartellamt angemeldet. Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss un-tersagt, weil das Vorhaben die marktbeherrschende Stellung der Werhahn-Gruppe auf dem Regionalmarkt f374r Asphaltmischgut in Langenthal aufgrund eines verbes-serten Zugangs zu den Absatzm344rkten f374r Asphaltmischgut verst344rken werde. 3 Gegen diesen Beschluss haben die Betroffenen Beschwerde eingelegt. Auf ihren Antrag hat das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der Be-schwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 15. November 2007 angeordnet (247 65 Abs. 3 Satz 3 GWB). Mit der 226 vom Beschwerdegericht zugelas-senen 226 Rechtsbeschwerde begehrt das Bundeskartellamt die Aufhebung des Be-schlusses des Beschwerdegerichts und die Verwerfung des Antrags auf Anord-nung der aufschiebenden Wirkung. 4 - 4 - II. Das Beschwerdegericht hat die Zul344ssigkeit und Begr374ndetheit des An-trags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung bejaht. Es hat angenommen, dass einem Antrag nach 247 65 Abs. 3 Satz 3 GWB nicht die von ihm als abschlie-337end angesehene Regelung des 247 41 Abs. 2 GWB entgegenstehe, da deren An-wendungsbereich nicht er366ffnet sei. 247 41 GWB gelte nur f374r Vorhaben im Gel-tungsbereich der Zusammenschlusskontrolle (247 35 GWB). Weil von dem Zusam-menschluss lediglich ein Bagatellmarkt betroffen sei, falle das Vorhaben nicht un-ter die Zusammenschlusskontrolle. 5 6 III. Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 7 1. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht den auf Anordnung der aufschie-benden Wirkung gerichteten Antrag der Betroffenen nach 247 65 Abs. 3 Satz 3 GWB als statthaft angesehen. Im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ergibt sich das Vollzugsverbot, von dem die Betroffenen allein unter den Voraussetzungen des 247 41 Abs. 2 GWB befreit werden k366nnen, bereits aus der gesetzlichen Be-stimmung des 247 41 Abs. 1 GWB; f374r die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist daher kein Raum (hierzu a). Dies gilt auch im Streitfall; denn nach Anmeldung des Zusammenschlusses kann die Geltung des Vollzugsverbots des 247 41 Abs. 1 GWB entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht mit der Begr374ndung verneint werden, der Zusammenschlusstatbestand sei nicht erf374llt (hierzu b). a) Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass 247 41 GWB eine abschlie337ende Regelung dar374ber trifft, ob ein angemeldeter Zusam-menschluss vollzogen werden darf oder nicht. 8 - 5 - Das System des einstweiligen Rechtsschutzes im Kartellverwaltungsverfah-ren zeichnet sich dadurch aus, dass der Beschwerde gegen die Entscheidung der Kartellbeh366rde zwar nur ausnahmsweise aufschiebende Wirkung zukommt (247 64 Abs. 1 GWB), dass die aufschiebende Wirkung aber unter anderem schon dann auf Antrag angeordnet werden kann, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtm344337ig-keit der angefochtenen Entscheidung bestehen (247 65 Abs. 3 Satz 3). 9 10 F374r das Verfahren der pr344ventiven Zusammenschlusskontrolle, f374r dessen ausschlie337liche Anwendung sich der Gesetzgeber der 6. GWB-Novelle entschie-den hat, enth344lt das Gesetz im Hinblick auf die Schwierigkeiten, die regelm344337ig im Zusammenhang mit der Entflechtung eines vollzogenen Zusammenschlusses ent-stehen, eine abweichende Regelung (vgl. KG WuW/E OLG 2571 f.; Karsten Schmidt in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 65 Rdn. 10; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 65 GWB Rdn. 11; Birmanns in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand: Sept. 2008, 247 64 Rdn. 42; Zimmer/ Logemann, ZWeR 2008, 128 f.). Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass schon w344h-rend des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt ein Vollzugsverbot gilt, von dem nur unter den besonderen Voraussetzungen des 247 41 Abs. 2 GWB eine Befreiung erteilt werden kann. Dieses Vollzugsverbot besteht 226 wenn sich das Verfahren nicht durch Ablauf der in 247 40 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 GWB gesetzten Fristen erledigt 226 bis zur Freigabe des Zusammenschlusses durch das Bundeskar-tellamt. Auch wenn das Bundeskartellamt den Zusammenschluss untersagt, gilt das Vollzugsverbot des 247 41 Abs. 1 GWB fort (vgl. OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 2069, 2071 f. mit zutreffendem Hinweis auf die Gesetzesgeschichte; ferner Mestm344cker/Veelken in Immenga/Mestm344cker aaO 247 41 Rdn. 10; Ruppelt in Lan-gen/Bunte aaO 247 41 GWB Rdn. 1; M374nchKomm.GWB/M344ger, 247 41 Rdn. 17). Erst wenn die Untersagungsverf374gung bestandskr344ftig geworden oder rechtskr344ftig aufgehoben worden ist, endet die Wirkung des (vorl344ufigen) Vollzugsverbots. - 6 - Mit dieser Regelung sollen nachtr344glich schwer oder 374berhaupt nicht mehr zu korrigierende Verschlechterungen der strukturellen Wettbewerbsbedingungen durch anmeldepflichtige Zusammenschl374sse bis zur Feststellung ihrer Unbedenk-lichkeit durch das Bundeskartellamt verhindert werden (vgl. Begr374ndung des Re-gierungsentwurfs zur 4. GWB-Novelle, BT-Drucks. 8/2136, S. 23; KG WuW/E OLG 2571, 2572). 11 12 b) Das Beschwerdegericht hat dennoch angenommen, das Vollzugsverbot des 247 41 Abs. 1 GWB entfalte im Streitfall keine Wirkung; auf das angemeldete Zusammenschlussvorhaben der Betroffenen finde n344mlich entgegen der Auffas-sung des Bundeskartellamts die Bagatellmarktklausel des 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB Anwendung. Gegen diese Auffassung wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg. aa) Unbegr374ndet ist allerdings der Einwand der Rechtsbeschwerde, das Be-schwerdegericht habe in diesem Zusammenhang f344lschlich auf den Markt f374r As-phaltmischgut statt auf den Markt f374r Stra337enbauleistungen abgestellt. Auf diesem r344umlich erheblich weiter abzugrenzenden Markt, auf dem wesentlich h366here Um-s344tze 226 ca. 700 Millionen Euro, wenn man diesen Markt mit den Grenzen des Landes Rheinland-Pfalz definiert 226 erzielt werden, ist Faber zwar t344tig. Es steht aber von vornherein au337er Zweifel, dass die materiellen Voraussetzungen der Zu-sammenschlusskontrolle auf diesem Markt nicht gegeben sind, weil Faber auf die-sem Markt weit von einer beherrschenden Stellung entfernt ist. Dies ist im Rah-men einer Grobsichtung auch bereits bei dem Aufgreifkriterium des 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB zu beachten: Ist von vornherein abzusehen, dass sich die Wett-bewerbsverh344ltnisse auf einem Markt 226 wie hier auf dem Markt f374r Stra337enbau-leistungen 226 durch das Zusammenschlussvorhaben nicht in der Weise ver344ndern werden, dass eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung erlangt oder in einer bereits bestehenden marktbe- 13 - 7 - herrschenden Stellung verst344rkt wird, ist ein solcher Markt nicht betroffen i.S. von 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB. bb) Aber auch wenn mit dem Beschwerdegericht auf den Markt f374r Asphalt-mischgut abgestellt wird, kann die Anwendung des Vollzugsverbots des 247 41 Abs. 1 nicht mit der Begr374ndung verneint werden, es handele sich dabei um einen Bagatellmarkt i.S. von 247 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB, so dass der Zusammen-schlusstatbestand nicht erf374llt sei. 247 41 Abs. 1 GWB ist in der Weise auszulegen, dass das Vollzugsverbot f374r alle angemeldeten Zusammenschlussvorhaben gilt, gleichg374ltig ob letztlich die formellen und materiellen Voraussetzungen f374r die Un-tersagung des Zusammenschlusses vorliegen. 14 15 Dar374ber, ob die sogenannten Aufgreifkriterien vorliegen 226 ob also die Um-satzgrenzen des 247 35 374berschritten und die Voraussetzungen des Zusammen-schlusstatbestandes des 247 37 GWB erf374llt sind 226, bestehen h344ufig unterschiedli-che Auffassungen. Nicht selten ist die Frage, ob es sich bei dem angemeldeten Vorhaben um einen Zusammenschluss i.S. des 247 37 GWB handelt, der wesentli-che Streitpunkt, mit dem die Untersagungsverf374gung steht oder f344llt. Ebenso ver-h344lt es sich mit der Bagatellmarktklausel, deren Anwendung h344ufig von der Markt-abgrenzung und 226 wenn von dem Zusammenschluss mehrere kleine M344rkte be-troffen sind 226 davon abh344ngt, ob die auf diesen M344rkten erzielten Ums344tze nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grunds344tzen zusammengerechnet werden k366nnen. Eine Antwort auf diese Frage l344sst sich in derartigen F344llen erst nach Ab-schluss des beh366rdlichen Verfahrens und eventueller Rechtsmittelverfahren ge-ben. Auch im Streitfall muss die Frage, ob die Bagatellmarktklausel Anwendung findet oder nicht, im Beschwerde- und gegebenenfalls im Rechtsbeschwerdever-fahren gekl344rt werden. K366nnten angemeldete Vorhaben unter Berufung darauf 16 - 8 - vollzogen werden, dass die Voraussetzungen des Zusammenschlusstatbestands nicht erf374llt seien, m374sste damit gerechnet werden, dass 226 entgegen der eindeuti-gen Zielsetzung des Gesetzes 226 in vielen F344llen aufgrund des vorweggenomme-nen Vollzugs strukturelle Verschlechterungen der Wettbewerbsbedingungen ein-tr344ten, die auch durch eine sp344tere Entflechtung nicht mehr r374ckg344ngig gemacht werden k366nnten. Es ist gerade das Wesen des vorl344ufigen Vollzugsverbots, dass das angemeldete Vorhaben ungeachtet der Frage, ob es letztlich untersagt wer-den kann oder nicht, w344hrend des laufenden Fusionskontrollverfahrens grunds344tz-lich nicht vollzogen werden darf. F374r die Anwendung dieses vorl344ufigen Verbots kann nicht eine Frage ma337gebend sein, die in dem laufenden Verfahren, f374r deren Dauer das Vollzugsverbot gilt, erst gekl344rt werden soll. Vielmehr ist allein auf den ohne weiteres zu bestimmenden Umstand abzustellen, dass das Vorhaben ange-meldet worden ist. 2. Die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts kann unter die-sen Umst344nden keinen Bestand haben. Der von den Betroffenen begehrte einst-weilige Rechtsschutz kann ausschlie337lich im Wege einer Befreiung vom Vollzugs-verbot nach 247 41 Abs. 2 GWB erreicht werden. Einen entsprechenden Antrag ha-ben die Betroffenen bislang nicht ausdr374cklich gestellt. Gleichwohl sieht sich der Senat nicht in der Lage, die gestellten Antr344ge zu verwerfen. Denn das Begehren der Betroffenen kann unter Umst344nden in der Weise ausgelegt werden, dass sie zumindest hilfsweise eine einstweilige Anordnung nach 247 64 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit 247 60 GWB beantragen, mit der das Beschwerdegericht eine Befreiung vom Voll-zugsverbot des 247 41 Abs. 1 GWB erteilt. Entgegen der bereits in einem fr374heren Beschluss ge344u337erten Auffassung des Beschwerdegerichts kommt eine solche Anordnung des Beschwerdegerichts in Betracht. 17 a) Das Beschwerdegericht hat sich in seinem 204Phonak/ReSound223-Be-schluss vom 8. August 2007 (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 2069) ausf374hrlich mit 18 - 9 - der Frage auseinandergesetzt, ob die Befreiung vom Vollzugsverbot des 247 41 Abs. 1 GWB ausschlie337lich vom Bundeskartellamt erteilt werden kann oder ob diese Befugnis im Beschwerdeverfahren auf das Beschwerdegericht 374bergeht. Bis zur Umgestaltung der Bestimmungen 374ber die Zusammenschlusskontrolle im Zu-ge der 6. GWB-Novelle war eine entsprechende Befugnis in Ermangelung einer ausdr374cklichen Regelung 374ber die Befreiung vom Vollzugsverbot, wie sie heute in 247 41 Abs. 2 GWB zu finden ist, daraus hergeleitet worden, dass das Bundeskar-tellamt im Fusionskontrollverfahren einstweilige Anordnungen treffen kann (247 56 Nr. 3 GWB a.F., 247 60 Nr. 1 GWB n.F.). War bereits eine Untersagungsverf374gung ergangen und dagegen Beschwerde eingelegt worden, hatte das Kammergericht diese Befugnis zur Befreiung vom Vollzugsverbot unter Hinweis darauf, dass die Kompetenz zum Erlass von einstweiligen Anordnungen auf das Beschwerdege-richt 374bergeht (247 63 Abs. 3 GWB a.F., 247 64 Abs. 3 Satz 1 GWB n.F.), f374r sich in Anspruch genommen (KG WuW/E OLG 2419, 2420; WuW/E OLG 2571, 2572). Dabei hatte es aber sachlich hohe Anforderungen an eine Befreiung vom Voll-zugsverbot gestellt (KG WuW/E OLG 2419). Das Beschwerdegericht hat sich dar-an gehindert gesehen, diese Rechtsprechung auf die Rechtslage ab der 6. GWB-Novelle zu 374bertragen. Vielmehr habe der Gesetzgeber mit der neuen Vorschrift des 247 41 Abs. 2 GWB eine eigenst344ndige Grundlage f374r die Befreiung vom Voll-zugsverbot geschaffen, die eine entsprechende Befugnis nur dem Bundeskartell-amt zuweise und f374r einstweilige Anordnungen nach 247 60 GWB keinen Raum las-se. Dementsprechend k366nne auch dem Beschwerdegericht nach 247 64 Abs. 3 Satz 1 GWB keine solche Befugnis zukommen (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 2069, 2071 ff.). b) Demgegen374ber wird in der Literatur 374berwiegend die Auffassung vertre-ten, das Beschwerdegericht sei nach Anfechtung einer Untersagungsverf374gung nach 247 40 Abs. 2 GWB befugt, im Wege der einstweiligen Anordnung die Befrei- 19 - 10 - ung vom Vollzugsverbot unter den in 247 41 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzun-gen zu erteilen (Mestm344cker/Veelken in Immenga/Mestm344cker aaO 247 41 Rdn. 24 und 31; Karsten Schmidt ebd. 247 60 Rdn. 20; M344ger in M374nchKomm.GWB, 247 41 Rdn. 29; Bechtold, GWB, 5. Aufl., 247 60 Rdn. 4a und 247 64 Rdn. 10; Birmanns in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht aaO 247 64 GWB Rdn. 42; Zimmer/Lo-gemann, ZWeR 2008, 122, 128 ff.; Bremer/W374nschmann/Wolf, WuW 2008, 28 ff.; zur374ckhaltend Kollmorgen in Langen/Bunte aaO 247 64 GWB Rdn. 6). Diese Auffas-sung wird teilweise auf eine unmittelbare Anwendung des 247 64 Abs. 3 Satz 1 GWB gest374tzt (Birmanns in Frankfurter Kommentar zum GWB aaO; Bechtold aaO), teil-weise auf eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung (Mestm344cker/Veel-ken in Immenga/Mestm344cker aaO 247 41 Rdn. 24 und 31). Die Zust344ndigkeit des Beschwerdegerichts f374r die Anordnung wird dabei vor allem damit begr374ndet, dass im Rahmen der Abw344gung auch eine Prognose 374ber den Ausgang des Beschwer-deverfahrens erforderlich und hierzu in erster Linie das Beschwerdegericht beru-fen sei (Mestm344cker/Veelken aaO 247 41 Rdn. 24; M344ger in M374nchKomm.GWB, 247 41 Rdn. 29). Die ausschlie337liche Zust344ndigkeit des Bundeskartellamts f374r An-ordnungen nach 247 41 Abs. 2 GWB f374hre praktisch zur Versagung jeden vorl344ufi-gen Rechtsschutzes (Bechtold aaO 247 64 Rdn. 10; Jaeger, WuW 2007, 851). c) Der Senat folgt der zuletzt dargestellten Auffassung, nach der das Be-schwerdegericht nach Anfechtung der Untersagungsverf374gung 374ber den Antrag auf Befreiung vom Vollzugsverbot zu befinden hat. 20 aa) Die geltende gesetzliche Regelung schlie337t eine Befugnis des Be-schwerdegerichts nicht aus, im Rahmen seiner Kompetenz zum Erlass einstweili-ger Anordnungen (247 64 Abs. 3 Satz 1, 247 60 Nr. 1 GWB) unter den sachlichen Vor-aussetzungen des 247 41 Abs. 2 GWB eine Befreiung vom Vollzugsverbot zu ertei-len. Auch wenn die ausdr374ckliche Erw344hnung der fusionskontrollrechtlichen Un-tersagungsverf374gung in 247 60 Nr. 1 GWB (204bis zur endg374ltigen Entscheidung 374ber 21 - 11 - eine Verf374gung nach 247 40 Abs. 2 205223) kein zwingendes Argument darstellt, er366ffnet sie doch die M366glichkeit, die in Rede stehende Befugnis ohne Notwendigkeit einer analogen Anwendung unmittelbar dem Gesetz zu entnehmen. Zwar bedarf es 226 solange das Verfahren noch beim Bundeskartellamt anh344ngig ist 226 f374r die Be-freiung vom Vollzugsverbot keines R374ckgriffs auf diese Norm. Dies schlie337t es in-dessen nicht aus, die entsprechende Befugnis des Beschwerdegerichts auf 247 64 Abs. 3 Satz 1 und 247 60 Nr. 1 GWB zu st374tzen. 22 bb) Die Gesetzgebungsgeschichte, auf die sich das Beschwerdegericht f374r seine Auffassung beruft, gibt kein eindeutiges Bild. Insbesondere l344sst sich den Materialien kein Hinweis darauf entnehmen, dass der Gesetzgeber mit der Schaf-fung einer ausdr374cklichen Befugnis des Bundeskartellamts zur Befreiung vom Vollzugsverbot die aufgrund der Rechtsprechung des Kammergerichts bislang be-stehende korrespondierende Befugnis des Beschwerdegerichts abschaffen wollte. Die Begr374ndung des Regierungsentwurfs zur 6. GWB-Novelle weist allein darauf hin, dass die (ausdr374ckliche) Erm344chtigung des Bundeskartellamts zur Befreiung vom Vollzugsverbot in Anlehnung an Art. 7 Abs. 4 FKVO a.F. (Art. 7 Abs. 3 FKVO n.F.) erfolge (BT-Drucks. 13/9720, S. 60). cc) F374r die Kompetenz des Beschwerdegerichts zur Befreiung vom Voll-zugsverbot spricht entscheidend der Umstand, dass nach Erlass der Untersa-gungsverf374gung das Beschwerdegericht in erster Linie dazu berufen ist, die nach 247 41 Abs. 2 GWB gebotene Abw344gung auch unter Ber374cksichtigung des Umstan-des zu treffen, dass die angefochtene Entscheidung m366glicherweise unter schwe-ren formellen oder materiellen Fehlern leidet (vgl. KG WuW/E OLG 2419). Hinzu kommt, dass der Rechtsschutz der Zusammenschlussbeteiligten erheblich be-schr344nkt w344re, wenn stets zun344chst das Bundeskartellamt 374ber den Antrag auf Befreiung vom Vollzugsverbot entscheiden m374sste und diese Entscheidung vom Beschwerdegericht nur 374berpr374ft werden k366nnte. Denn dem Bundeskartellamt 23 - 12 - steht bei der Entscheidung 374ber einen Antrag auf Befreiung vom Vollzugsverbot ein Ermessen zu. Eine 334berpr374fung seiner Entscheidung durch das Beschwerde-gericht in einem gesonderten Verpflichtungsbeschwerdeverfahren w344re auf die 334berpr374fung beschr344nkt, ob die Kartellbeh366rde ihr Ermessen pflichtgem344337 ausge-374bt und alle f374r die Ermessensaus374bung ma337gebenden Gesichtspunkte hinrei-chend in die Erw344gungen einbezogen hat. 24 IV. Die Sache ist danach an das Beschwerdegericht zur374ckzuverweisen. Dieses wird zun344chst zu pr374fen haben, ob dem auf einstweiligen Rechtsschutz nach 247 65 Abs. 3 Satz 3 GWB gerichteten Antrag der Betroffenen das Begehren auf Befreiung vom Vollzugsverbot entnommen werden kann. Gegebenenfalls ha-ben die Betroffenen Gelegenheit, nunmehr unter Berufung auf die Zust344ndigkeit des Beschwerdegerichts zum Erlass einstweiliger Anordnungen (247 64 Abs. 3 Satz 1, 247 60 Nr. 1 GWB) eine solche Befreiung zu beantragen. Im Rahmen seiner Entscheidung wird das Beschwerdegericht die nach 247 41 Abs. 2 Satz 1 GWB ge-botene Abw344gung zu treffen haben. Dabei wird es zu ber374cksichtigen haben, dass 226 anders als bei 247 65 Abs. 3 Satz 3 GWB 226 ernstliche Zweifel an der Rechtm344337ig-keit der angefochtenen Verf374gung nicht ausreichen. Auch wenn das Beschwerde-gericht nach vorl344ufiger Pr374fung zu dem Schluss gelangt, dass es in der Hauptsa-che zu einer Aufhebung der Untersagungsverf374gung kommen werde, darf es nicht au337er Acht lassen, dass das Vollzugsverbot grunds344tzlich selbst im Falle der Auf-hebung der Untersagungsverf374gung bis zum rechtskr344ftigen Abschluss des Rechtsmittelverfahrens weitergilt. Eine Befreiung setzt, auch wenn sie vom Be-schwerdegericht angeordnet wird, stets voraus, dass die Zusammenschlussbetei-ligten hierf374r wichtige Gr374nde geltend machen und insbesondere dartun, dass sie 226 auch im Hinblick auf die zu erwartende Dauer des Beschwerde- sowie eines m366glichen Rechtsbeschwerdeverfahrens 226 geboten ist, um schweren Schaden von ihnen oder von Dritten abzuwenden (247 41 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die Er- - 13 - folgsaussichten der Beschwerde stellen dabei lediglich einen Faktor der Abw344-gung dar. Im Rahmen dieser Abw344gung kann f374r eine Befreiung sprechen, dass die Untersagungsverf374gung aus der Sicht des Beschwerdegerichts an schweren formellen oder materiellen Fehlern leidet. Gegen eine Befreiung kann demgegen-374ber sprechen, dass durch einen vorl344ufigen Vollzug Fakten geschaffen werden, die im Falle einer Best344tigung der Untersagungsverf374gung nicht mehr oder nur eingeschr344nkt r374ckg344ngig gemacht werden k366nnen. - 14 - Der Senat sieht danach im jetzigen Verfahrensstadium keine Veranlassung, zur Frage Stellung zu nehmen, ob im Streitfall neben dem vom Zielunternehmen bedienten Markt Langenthal auch der r344umlich benachbarte Markt Kirchheimbo-landen betroffen ist und die dort erzielten Ums344tze den auf dem Markt Langenthal erzielten Ums344tzen bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel hinzuzurechnen sind. 25 Tolksdorf Bornkamm Meier-Beck Strohn Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 26.02.2008 - VI-Kart 18/07 (V) -
Full & Egal Universal Law Academy