BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 32/05 Verk374ndet am: 10. Oktober 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja National Geographic I GWB 2005 247 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a a) Die Einr344umung einer Lizenz stellt nur dann einen Kontrollerwerb nach 247 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB dar, wenn es sich bei der Einr344umung oder 334bertra-gung der Nutzungsrechte um den Erwerb des Verm366gens eines anderen Un-ternehmens 204zu einem wesentlichen Teil223 handelt (im Anschluss an BGHZ 119, 117 226 Warenzeichenerwerb). b) Der Zusammenschlusstatbestand des 247 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB ist in einem solchen Fall nur erf374llt, wenn der Lizenznehmer aufgrund der Lizenz in eine bereits vorhandene aktuelle Marktposition des Lizenzgebers einr374ckt (Fortf374h-rung von BGHZ 119, 117 226 Warenzeichenerwerb). BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 226 KVR 32/05 226 OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Oktober 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Ball und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 15. Juni 2005 wird zur374ckgewiesen. Das Bundeskartellamt hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschlie337lich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angele-genheit notwendigen Auslagen der Beteiligten zu 1 bis 4 zu tragen. Gr374nde: I. Im Fr374hjahr 1999 schlossen die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: G+J) und die Beteiligte zu 3 (RBA Publicaciones), ein spanischer Verlag, als gemeinschaftliche Lizenznehmer mit der Beteiligten zu 4 (National Geographic Society, im Folgen-den: NGS) einen aus mehreren Einzelvertr344gen bestehenden Lizenzvertrag 374ber die erstmalige Herausgabe des deutschsprachigen Magazins 204National Geogra-phic223. NGS gibt seit Ende des neunzehnten Jahrhunderts in den Vereinigten Staa-ten das (englischsprachige) Magazin 204National Geographic223 heraus. Der Lizenz- 1 - 3 - vertrag gestattet den Lizenznehmern die Verwendung der Marke 204National Geo-graphic223 sowie der 344u337eren Erscheinungsmerkmale der Originalausgabe und r344umt ihnen die urheberrechtlichen Nutzungsrechte am Inhalt des Magazins ein, die erforderlich sind, um die (374bersetzten) Originalbeitr344ge im deutschsprachigen Magazin zu ver366ffentlichen. Dar374ber hinaus k366nnen die Lizenznehmer das Archiv der NGS mit Berichten, Bildern, Karten und Illustrationen nutzen. Eine vorherige Anmeldung des Lizenzvertrages als Zusammenschluss beim Bundeskartellamt er-folgte nicht. 2 Die seit September 1999 erscheinende deutschsprachige Ausgabe von 204Na-tional Geographic223 wird von einem parit344tischen Gemeinschaftsunternehmen he-rausgegeben, an dem G+J sowie RBA Germany GmbH 226 eine hundertprozentige Tochter der Beteiligten zu 2, die ihrerseits ein Tochterunternehmen der RBA Publi-caciones ist 226 zu jeweils der H344lfte beteiligt sind. Erst als im Jahre 2004 G+J die andere H344lfte des Gemeinschaftsunternehmens 374bernehmen wollte und diesen Erwerb als Zusammenschluss anmeldete, erlangte das Bundeskartellamt Kenntnis von dem Lizenzvertrag. Mit Beschluss vom 2. August 2004 hat das Bundeskartellamt den in dem Er-werb der Lizenz f374r die deutschsprachige Ausgabe der Zeitschrift 204National Geo-graphic223 liegenden Zusammenschluss untersagt (BKartA WuW/E DE-V 947). Nach Ansicht des Bundeskartellamts handelt es sich bei dem Lizenzvertrag um einen anmeldepflichtigen Zusammenschluss i.S. von 247 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB, der zu einer Verst344rkung der beherrschenden Stellung von G+J auf dem Lesermarkt f374r popul344re Wissensmagazine gef374hrt habe. Die Lizenz sei ein wesentlicher Verm366-gensteil i.S. von 247 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB, da sie die Grundlage der Stellung der NGS auf dem relevanten deutschsprachigen Markt sei. 3 - 4 - Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 hat das Oberlandesgericht die Untersagungsverf374gung aufgehoben (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 1504). Hier-gegen wendet sich das Bundeskartellamt mit der 226 vom Beschwerdegericht zuge-lassenen 226 Rechtsbeschwerde. Mit ihr erstrebt das Bundeskartellamt die Aufhe-bung der angefochtenen Entscheidung und die Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. Die Beteiligten beantragen, die Rechtsbeschwerde zu-r374ckzuweisen. 4 II. 5 Das Beschwerdegericht hat das Vorliegen eines Zusammenschlusses im Streitfall verneint. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 6 Nach 247 37 Abs. 1 GWB liege ein Zusammenschluss vor, wenn ein Unter-nehmen entweder das Verm366gen eines anderen Unternehmens ganz oder zu ei-nem wesentlichen Teil oder wenn es die Kontrolle 374ber die Gesamtheit oder Teile eines anderen Unternehmens erwerbe. Durch den Erwerb der Nutzungsrechte f374r die deutschsprachige Ausgabe der Zeitschrift 204National Geographic223 werde keiner der beiden Zusammenschlusstatbest344nde erf374llt. Ein Verm366genserwerb scheitere bereits daran, dass mit dem Erwerb von Nutzungsrechten kein Erwerb des Voll-rechts verbunden sei, wie er f374r einen Verm366genserwerb stets Voraussetzung sei. Aber auch ein Kontrollerwerb liege nicht vor, weil G+J und RBA Publicaciones nicht die Kontrolle 374ber NGS oder einen Teil ihres Unternehmens erworben h344t-ten. Auch im Falle des Kontrollerwerbs nach 247 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB sei erfor-derlich, dass es sich beim Gegenstand des Kontrollerwerbs um einen wesentli-chen Teil des Verm366gens handele. Das lizenzierte Recht zur Herausgabe der deutschsprachigen Ausgabe von 204National Geographic223 stelle aber keinen wesent-lichen Verm366gensteil dar. - 5 - Ob ein Verm366gensteil wesentlich sei, m374sse nach der Zielsetzung der Zu-sammenschlusskontrolle bestimmt werden. Wesentlich k366nne danach ein Verm366-gensteil sein, der im Verh344ltnis zum Gesamtverm366gen entweder quantitativ aus-reichend hoch sei oder der qualitativ von besonderer Bedeutung sei, weil es sich um eine wirtschaftliche Funktionseinheit handele, die die Stellung des Ver344u337e-rers auf dem in Rede stehenden Markt begr374nde. Nach dem im Streitfall allein in Betracht kommenden qualitativen Ansatz liege in den Lizenzrechten der deutsch-sprachigen Ausgabe von 204National Geographic223 kein wesentlicher Verm366gensteil, weil NGS mit Hilfe der entsprechenden Nutzungsrechte f374r die deutschsprachige Ausgabe keine Marktstellung auf dem deutschen Markt begr374ndet habe, die durch den Lizenzvertrag auf die Erwerber 374bertragen worden sei. Die potentielle Markt-relevanz eines bisher nicht genutzten Verm366gensteils sei nicht ausreichend, um einen der Zusammenschlusskontrolle unterliegenden Verm366gensgegenstand an-zunehmen. Voraussetzung sei stets, dass der Ver344u337erer auf dem relevanten Markt t344tig und der zu ver344u337ernde Verm366gensteil tragende Grundlage seiner Marktstellung sei, in die der Erwerber eintrete. Dies entspreche auch der Praxis der Europ344ischen Kommission, die im Abschluss eines Lizenzvertrags nur dann eine als Zusammenschluss zu beurteilende 334bertragung eines Verm366gensteils sehe, wenn es sich um ein Gesch344ft handele, dem eindeutig ein Umsatz auf dem relevanten Markt zugeordnet werden k366nne. 7 III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde ha-ben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Beschwerdegericht die Untersagungsverf374-gung des Bundeskartellamts aufgehoben. Der untersagte Erwerb einer Lizenz f374r die deutschsprachige Ausgabe der Zeitschrift 204National Geographic223 erf374llt nicht die Voraussetzungen eines Zusammenschlusses nach 247 37 GWB. 8 - 6 - 1. Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass der in Rede stehende Lizenzvertrag keinen Verm366genserwerb i.S. von 247 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB begr374ndet. Es entspricht der 374berwiegenden Auffassung im Schrifttum, dass das Gesetz mit dem Begriff des Verm366genserwerbs nur den Erwerb des Vollrechts er-fasst. Eine Notwendigkeit, diesen Begriff auf eine wirtschaftlich gleichwertige Ein-r344umung von Nutzungsrechten zu erstrecken, besteht schon deswegen nicht, weil diese Erwerbsformen unter den Zusammenschlusstatbestand des Kontrollerwerbs nach 247 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB fallen k366nnen (Mestm344cker/Veelken in Immen-ga/Mestm344cker, GWB, 3. Aufl., 247 37 Rdn. 15; Ruppelt in Langen/Bunte, Kartell-recht, 10. Aufl., 247 37 GWB Rdn. 12; Bechtold, GWB, 4. Aufl., 247 37 Rdn. 4 u. 9; Richter in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 247 19 Rdn. 69; ferner Riesen-kampff/Lehr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 247 37 GWB Rdn. 6). 9 2. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde begegnet es keinen durch-greifenden Bedenken, dass das Beschwerdegericht im Streitfall auch einen Kon-trollerwerb nach 247 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB verneint hat. Das im Lizenzvertrag einger344umte Recht, die deutschsprachige Ausgabe der Zeitschrift 204National Geo-graphic223 herauszugeben, stellt keinen wesentlichen Verm366gensbestandteil im Sin-ne dieser Vorschrift dar. 10 a) Zutreffend hat das Beschwerdegericht f374r die Beantwortung der Frage, ob in einem Lizenzvertrag ein Kontrollerwerb i.S. von 247 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB liegen kann, auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu 247 23 Abs. 2 Nr. 1 GWB a.F., insbesondere auf die Entscheidung 204Warenzeichenerwerb223, zur374ckge-griffen. Dort hat der Senat ma337geblich darauf abgestellt, ob es sich bei der Ein-r344umung oder 334bertragung von Nutzungsrechten um den Erwerb des Verm366gens eines anderen Unternehmens 204zu einem wesentlichen Teil223 handelt, und hat Krite-rien f374r die Auslegung dieses Merkmals entwickelt (BGHZ 119, 117, 120 ff.). Zwar 11 - 7 - enth344lt 247 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a anders als 247 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB keine entspre-chende Einschr344nkung, wonach es sich um 204wesentliche223 Teile des Verm366gens des ver344u337ernden Unternehmens handeln muss. Doch besteht Einigkeit dar374ber, dass im Rahmen des 247 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB insofern derselbe Ma337stab wie bei 247 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB anzulegen ist (Mestm344cker/Veelken in Immen-ga/Mestm344cker aaO 247 37 Rdn. 24; Ruppelt in Langen/Bunte aaO 247 37 GWB Rdn. 17; vgl. auch Richter in Wiedemann aaO 247 19 Rdn. 83). 12 b) Die Rechtsprechung hat in dem Merkmal der Wesentlichkeit nicht nur ein quantitatives, sondern vor allem ein qualitatives Kriterium gesehen, das eine die Zielsetzung der gesetzlichen Regelung der Zusammenschlusskontrolle einbezie-hende wertende Betrachtung erm366glicht. Mit Recht 226 und vom Bundeskartellamt unbeanstandet 226 hat das Beschwerdegericht allein auf die qualitative Abgrenzung abgestellt, weil im Streitfall nicht ersichtlich ist, dass es sich bereits in quantitativer Hinsicht um einen wesentlichen Unternehmenswert handelt. Im Streitfall scheitert die Annahme eines Zusammenschlusses 226 wie vom Beschwerdegericht zutreffend dargelegt 226 daran, dass die im Rahmen des Lizenzvertrags einger344umten Rechte an der deutschsprachigen Ausgabe von 204National Geographic223 nicht die tragende Grundlage einer bereits vorhandenen Marktstellung von NGS waren, in die G+J und RBA Publicaciones h344tten einr374cken k366nnen. aa) Das Merkmal der Wesentlichkeit ist deswegen von entscheidender Be-deutung, weil es im Rahmen sowohl des 247 37 Abs. 1 Nr. 1 als auch des 247 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB darum geht, das externe vom internen Wachstum abzu-grenzen. W344hrend das Gesetz das externe Wachstum der Zusammenschlusskon-trolle unterwirft und in der Regel die Untersagung gebietet, wenn durch den Er-werb eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verst344rkt wird (247 36 Abs. 1 GWB), ist das interne Wachstum auch dem an der Grenze zur Marktbeherrschung stehenden oder bereits marktbeherrschenden Unternehmen ohne weiteres gestat- 13 - 8 - tet. So ist es beispielsweise einem marktbeherrschenden Mineral366lunternehmen nicht untersagt, sich mit einem gro337en Posten Erd366l einzudecken, auch wenn von dieser Menge 226 h344tte ein Wettbewerber sie erworben 226 erheblicher Wettbewerb h344tte ausgehen k366nnen. Einem marktbeherrschenden Filmverleiher ist es ebenso wenig verwehrt, sich die Rechte an einem Erfolg versprechenden Kinofilm zu si-chern, wie es einem seinen Markt dominierenden Verlag nicht verboten werden kann, sich die Rechte f374r die deutsche Ausgabe eines amerikanischen Bestsellers einr344umen zu lassen, auch wenn dadurch jeweils die beherrschende Marktstellung abgesichert und verst344rkt wird. Mit dem Zusammenschlusstatbestand des Verm366-gens- oder Kontrollerwerbs sollen nicht derartige, dem internen Wachstum zuzu-rechnende Erwerbsvorg344nge der Zusammenschlusskontrolle unterworfen werden. Vielmehr geht es darum, diejenigen F344lle zu erfassen, in denen der Erwerber mit Hilfe des Verm366gens- oder Kontrollerwerbs anstelle des Ver344u337erers in dessen Marktstellung einr374ckt. Dies k366nnen F344lle sein, in denen der Erwerb eine betriebli-che Teileinheit oder einen bestimmten Gesch344ftsbereich eines Unternehmens be-trifft (vgl. BGHZ 65, 269, 272 f. 226 Zementmahlanlage I; ferner BGH, Beschl. v. 23.10.1979 226 KVR 3/78, WuW/E 1655 226 Zementmahlanlage II; BGHZ 74, 172, 178 f. 226 Kettenstichn344hmaschinen; BGH, Beschl. v. 12.2.1980 226 KVR 4/79, WuW/E 1763, 1771 226 Bitumin366ses Mischgut; BGHZ 119, 117, 123 226 Warenzei-chenerwerb). bb) Der Zusammenschlusstatbestand des Verm366gens- oder Kontrollerwerbs kann allerdings auch bei einem Erwerbsvorgang erf374llt sein, bei dem kein produ-zierender Gesch344ftsbereich samt den daf374r erforderlichen Mitteln 374bertragen wird, bei dem sich jedoch dem Erwerber in gleicher Weise wie bei einem Verm366gens-erwerb im Ganzen die Gelegenheit bietet, in die Marktstellung des Ver344u337erers einzutreten. Voraussetzung ist dabei, dass der Verm366gensteil als ein vom 374brigen Verm366gen abtrennbares Verm366gen eines Unternehmens angesehen werden 14 - 9 - kann, das 226 in gleicher Weise wie das Verm366gen eines Unternehmens als Gan-zes 226 tragende Grundlage (Substrat) seiner Stellung auf dem f374r die Zusammen-schlusskontrolle relevanten Markt und demgem344337 geeignet ist, diese Marktstel-lung von dem 226 insoweit aus dem Markt ausscheidenden 226 Ver344u337erer auf den Erwerber zu 374bertragen. Unter dem Gesichtspunkt der Zusammenschlusskontrolle kann zudem ein Verm366gensteil in diesem Sinn nur dann wesentlich sein, wenn er geeignet ist, die Stellung eines Erwerbers auf dem betreffenden Markt sp374rbar zu st344rken (BGHZ 119, 117, 122 f. 226 Warenzeichenerwerb). 15 cc) Bei dem der Abgrenzung von externem zu internem Wachstum dienen-den Begriff der Wesentlichkeit ist ferner zu beachten, dass die Merkmale f374r den Zusammenschlusstatbestand m366glichst klare Konturen aufweisen sollten. Zwar sind beim Zusammenschlusstatbestand die formalen, an bestimmte Anteile an-kn374pfenden Merkmale infolge mehrerer Gesetzes344nderungen immer st344rker durch materielle Merkmale erg344nzt und in der Praxis verdr344ngt worden, die f374r die Ge-setzesauslegung einen gr366337eren Spielraum lassen. Es darf jedoch nicht au337er Acht gelassen werden, dass es sich um ein Aufgreifkriterium handelt, das zu-n344chst von den Unternehmen selbst einzusch344tzen ist. Auch die Wirksamkeit der Bu337geldbewehrung in 247 81 Abs. 2 Nr. 3 i.V. mit 247 39 Abs. 1 GWB h344ngt davon ab, dass den betroffenen Unternehmen die Nichtanmeldung zum Vorwurf gemacht werden kann. dd) Mit Recht hat das Beschwerdegericht vor diesem Hintergrund das Vor-liegen eines Zusammenschlusses davon abh344ngig gemacht, ob die im Rahmen des fraglichen Lizenzvertrags einger344umten Rechte schon in der Hand des Ver-344u337erers NGS die tragende Grundlage einer bereits vorhandenen Marktstellung auf dem f374r das Zusammenschlussvorhaben ma337geblichen Lesermarkt waren. Da diese Frage zu verneinen ist, hat das Beschwerdegericht den Zusammenschluss-tatbestand mit Recht als nicht erf374llt angesehen. 16 - 10 - Das Beschwerdegericht hat in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass NGS bis zum Abschluss des Lizenzvertrages im M344rz 1999 von der M366glich-keit einer deutschsprachigen Ausgabe von 204National Geographic223 keinen Ge-brauch gemacht hatte. Die Ausgabe des entsprechenden englischsprachigen Ma-gazins sei dem relevanten Markt nicht zuzurechnen. Dem h344lt das Bundeskartell-amt entgegen, diese Beurteilung lasse den potentiellen Wettbewerb au337er Acht, der auch schon vor Abschluss des Lizenzvertrages von der stets bestehenden M366glichkeit einer deutschsprachigen Ausgabe ausgegangen sei. Eine Notwendig-keit, zwischen einer aktuellen und einer potentiellen Marktstellung eines Verm366-gensteils zu differenzieren, bestehe nicht. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Denn gerade die Frage, ob bereits eine aktuelle Marktstellung besteht, ist ent-scheidend daf374r, ob ein Erwerbsvorgang dem externen oder dem internen Wachs-tum zuzuordnen ist. Ein Verlag, der Lizenzvertr344ge abschlie337t, um zuk374nftige Ver-lagsprojekte realisieren zu k366nnen, bet344tigt sich damit 226 ebenso wie andere, Sachg374ter nachfragende Unternehmen auch 226 als Nachfrager auf den Beschaf-fungsm344rkten. Von den auf den Beschaffungsm344rkten zu erwerbenden G374tern, seien es Verlagsrechte oder seien es Sachg374ter, geht dabei regelm344337ig ein poten-tieller Wettbewerb aus, weil diese G374ter 226 w374rden sie von einem Wettbewerber erworben 226 im Wettbewerb gegen das nachfragende Unternehmen eingesetzt werden k366nnten. W374rde eine auf potentiellen Wettbewerb gegr374ndete Marktstel-lung ausreichen, w344re der Zusammenschlusstatbestand des Verm366gens- und des Kontrollerwerbs nur schwer von den dem internen Wachstum zuzurechnenden Beschaffungsvertr344gen abzugrenzen. Dagegen besteht mit dem Erfordernis des Eintretens in eine bereits vorhandene aktuelle Marktstellung ein Kriterium, das dem Zusammenschlusstatbestand die notwendigen klaren Konturen verschafft. Es deckt sich im 334brigen 226 worauf das Beschwerdegericht mit Recht hingewiesen hat 226 mit der Praxis der Europ344ischen Kommission bei der Anwendung des Art. 3 FKVO, der ebenfalls den Zusammenschlusstatbestand des Kontrollerwerbs regelt. 17 - 11 - Auch dort kann es sich bei dem erworbenen Verm366gensteil 204um Marken oder Li-zenzen handeln223; diese Werte m374ssen 204dann aber ein Gesch344ft bilden, dem sich eindeutig ein Marktumsatz zuweisen l344sst223 (Nr. 11 der Mitteilung der Kommission 374ber den Begriff des Zusammenschlusses der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89, ABl. 1998 C 66, S. 5; vgl. auch Nr. 14 der Mitteilung der Kommission 374ber den Begriff der beteiligten Unternehmen in der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89, ABl. 1998 C 66, S. 14). - 12 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 78 Satz 2 GWB. 18 Hirsch Ball Bornkamm Meier-Beck Strohn Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 15.06.2005 - VI-Kart 24/04 (V) -
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