BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 33/09 Verk374ndet am: 5. Oktober 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EDEKA/Plus GWB 247 71 Abs. 2 Satz 2 Eine Untersagungsverf374gung kann nur dann eine zur Zul344ssigkeit eines Fort-setzungsfeststellungsantrags f374hrende Pr344judizwirkung entfalten, wenn ein gleichartiges Zusammenschlussvorhaben wie das untersagte m366glich erscheint. Daf374r ist grunds344tzlich erforderlich, dass das Zielunternehmen des Zusammen-schlussvorhabens bei im Wesentlichen unver344nderten Marktverh344ltnissen noch am Markt ist und erneut als Beteiligter eines Zusammenschlussvorhabens in Betracht kommt. Besteht das Zielobjekt dagegen nicht mehr, weil das Zusam-menschlussvorhaben unter Nebenbestimmungen freigegeben und vollzogen worden ist, scheidet ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse regelm344337ig aus. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - KVR 33/09 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 5. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter Dr. Bergmann, Dr. Strohn, Dr. L366ffler und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zu 1 und 2 gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 27. Mai 2009 werden zur374ckgewiesen. Die Betroffenen zu 1 und 2 tragen die Kosten des Rechtsbe-schwerdeverfahrens einschlie337lich der notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts. Die notwendigen Auslagen der Beigeladenen im Rechtsbeschwerdeverfahren werden nicht erstattet. - 3 - Gr374nde: 1 I. Die Betroffene zu 1, die EDEKA Zentrale AG & Co. KG (im Folgenden: EDEKA), ist die F374hrungsgesellschaft der EDEKA-Gruppe. Diese betreibt mehr als 6.600 Lebensmitteleinzelhandelsgesch344fte. Die Betroffene zu 2, die Ten-gelmann Warenhandelsgesellschaft KG (im Folgenden: Tengelmann), unterh344lt im Lebensmitteleinzelhandel 374ber die Kaiser's Tengelmann AG Superm344rkte und betrieb 374ber die Betroffene zu 3, die Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (im Folgenden: Plus), bei der es sich um ihr hundertprozentiges Tochterunter-nehmen handelte, Discountm344rkte. EDEKA und Tengelmann beabsichtigten, ihre jeweiligen inl344ndischen Le-bensmittel-Discountaktivit344ten in einem Gemeinschaftsunternehmen, der neu zu errichtenden Netto Marken-Discount AG & Co. KG (im Folgenden: Netto), zusammenzuf374hren. Hieran sollten EDEKA - zum Teil 374ber eine Beteiligung an Plus, zum Teil direkt - zu 70% und Tengelmann zu 30% beteiligt werden. So-dann sollte Tengelmann ihr wesentliches operatives deutsches Discountge-sch344ft mit rund 2.900 Plus-Filialen und EDEKA ihr operatives Gesch344ft der Net-to Marken-Discount GmbH & Co. OHG, Maxh374tte-Haidhof, mit mehr als 1.000 Filialen im Lebensmitteleinzelhandel in die Netto einbringen. Netto sollte von EDEKA und Tengelmann gemeinsam kontrolliert werden. Des Weiteren war eine Kooperation von EDEKA und Tengelmann beim Einkauf f374r das Su-permarktgesch344ft beabsichtigt. 2 Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt das Zu-sammenschlussvorhaben nur unter umfangreichen Nebenbestimmungen frei-gegeben (WuW/E DE-V 1607). Unter anderem hat es die Freigabe unter fol-gende aufschiebende Bedingungen gestellt: 3 - 4 - Nr. I 1 a des Beschlusses Innerhalb von sechs (h366chstens neun) Monaten nach Zustel-lung der Freigabeverf374gung ver344u337ert Tengelmann s344mtliche Plus-Standorte, die in n344her bezeichneten und zu sieben "Clustern" zusammengefassten geographischen Bereichen be-legen sind, an Dritte und schlie337t unver344u337erliche Standorte. Nr. I 1 e Am Gemeinschaftsunternehmen Netto werden EDEKA mit durchgerechnet 80% und Tengelmann mit durchgerechnet 20% beteiligt, indem EDEKA einen Gesch344ftsanteil von 17% und Tengelmann einen solchen von 83% an der Plus halten und am Gemeinschaftsunternehmen Netto die Plus mit 24% und EDEKA mit 76% beteiligt werden. Nr. I 1 f In den gesellschaftsrechtlichen Regelungen der Plus und des Gemeinschaftsunternehmens Netto ist eine gemeinsame Kon-trolle der Unternehmen durch EDEKA und Tengelmann auszu-schlie337en, indem Plus allein von Tengelmann und das Gemein-schaftsunternehmen Netto allein von EDEKA kontrolliert wer-den darf und die hierzu dem Bundeskartellamt vorgelegten Ge-sellschaftsvertr344ge nur mit Zustimmung des Amtes ge344ndert werden d374rfen. Weiter ist die Freigabeentscheidung unter anderem mit folgender Auflage versehen worden: 4 - 5 - Nr. I 2 a des Beschlusses F374r den Zeitraum von zwei Jahren nach Zustellung des Be-schlusses d374rfen EDEKA und Tengelmann in den bezeichneten sieben Clustern weder geschlossene Plus-Standorte wiederer-366ffnen (wozu auch der R374ckkauf von Standorten z344hlen w374rde) noch in unmittelbarer N344he zu den an Dritte ver344u337erten Plus-Standorten eigene Lebensmitteleinzelhandelsgesch344fte neu er-366ffnen. Die Zusammenschlussbeteiligten haben die mit der Freigabeverf374gung verbundenen aufschiebenden Bedingungen fristgerecht erf374llt und das Fusions-vorhaben sodann vollzogen. Dabei hat EDEKA 374ber die vom Bundeskartellamt vorgegebenen Beteiligungsverh344ltnisse hinaus Netto im Ergebnis zu 85% er-worben, w344hrend Tengelmann nur eine Beteiligung in H366he von 15% 374ber-nommen hat. 5 EDEKA, Tengelmann und Plus haben gegen einzelne Nebenbestimmun-gen Beschwerden eingelegt. Alle Betroffenen haben die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ver344u337erungsgebots (aufschiebende Bedingung I 1 a) erstrebt. Tengelmann und Plus haben dar374ber hinaus die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verbots begehrt, ein gemeinsam kontrolliertes Gemein-schaftsunternehmen zu bilden (aufschiebende Bedingungen I 1 e und f). EDE-KA schlie337lich hat mit der Anfechtungsbeschwerde das Verbot einer Wiederer-366ffnung geschlossener Plus-Standorte bzw. einer Neuer366ffnung in unmittelbarer N344he von ver344u337erten Plus-Standorten (Auflage zu I 2 a) angegriffen. 6 Das Beschwerdegericht hat die Beschwerden als unzul344ssig verworfen (OLG D374sseldorf, WuW/E DE-R 2630). Die Betroffenen zu 1 und 2 verfolgen mit ihren vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerden ihren ge- 7 - 6 - meinsamen Beschwerdeantrag weiter, die Rechtswidrigkeit der Bedingung zu I 1 a festzustellen. EDEKA beantragt hinsichtlich der Auflage zu I 2 a - nach Ablauf der darin bestimmten Frist - ebenfalls die Feststellung der Rechtswidrig-keit. Hinsichtlich der Bedingungen zu I 1 e und f haben Tengelmann und das Bundeskartellamt das Verfahren in der Hauptsache 374bereinstimmend f374r erle-digt erkl344rt. II. Die Rechtsbeschwerden sind unbegr374ndet. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerden von EDEKA und Tengelmann zu Recht als unzul344ssig verworfen. Die im Rechtsbeschwerdeverfahren erstmals als Fortsetzungs-feststellungsantrag nach 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB formulierte Beschwerde von EDEKA ist ebenfalls unzul344ssig. 8 A. Zur Begr374ndung seiner Entscheidung hat das Beschwerdegericht im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Die Freigabebedingungen seien erf374llt worden und h344tten sich hierdurch erledigt. Die Beschwerde k366nne nur noch auf die gerichtliche Feststellung ge-richtet sein, dass die angegriffenen Bedingungen rechtswidrig gewesen seien. Daf374r fehle es jedoch an dem nach 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlichen be-rechtigten Interesse der Betroffenen. 10 Das gelte zum einen f374r eine Wiederholungsgefahr oder ein Interesse der Betroffenen an einer Kl344rung der Rechtslage im Hinblick auf ihr k374nftiges Verhalten im Sinne der 344lteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Denn daf374r sei Voraussetzung, dass sich der Beschwerdef374hrer auf ein konkretes Vorhaben berufen k366nne, f374r das gleiche tats344chliche und rechtliche Verh344ltnis-se g344lten und an dem dieselben Unternehmen beteiligt seien. Weder EDEKA 11 - 7 - noch Tengelmann h344tten ein derart konkretes Zusammenschlussvorhaben dar-gelegt. 12 Zum andern seien auch die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung Springer/ProSieben I (Urteil vom 25. September 2007 - KVR 30/06, BGHZ 174, 179) aufgestellten gro337z374gigeren Voraussetzungen f374r ein Fortsetzungsfeststel-lungsinteresse nicht erf374llt. Danach gen374ge zwar, dass ein k374nftiges Fusions-vorhaben nur m366glich erscheine. Auch diese M366glichkeit d374rfe aber nicht nur theoretisch sein und m374sse sich auf den der fusionskontrollrechtlichen Ent-scheidung zugrunde liegenden Prognosezeitraum von l344ngstens f374nf Jahren beziehen. Unver344ndert erforderlich sei zudem eine hinreichende pr344judizielle Wirkung der angefochtenen kartellbeh366rdlichen Entscheidung. Dazu sei erfor-derlich, dass das k374nftige Fusionsvorhaben alle Begr374ndungselemente aufwei-se, die von der Beh366rde als entscheidungsrelevant angesehen worden seien (quantitative Identit344t), und der k374nftige Fusionsfall in Bezug auf seine wettbe-werblichen Wirkungen auf diese Begr374ndungselemente hinreichend vergleich-bar sei (qualitative Vergleichbarkeit). Auch diese Voraussetzungen seien von den Betroffenen nicht dargelegt worden. So sei hinsichtlich einer Vielzahl der von der Beschwerde angef374hrten Erwerbsm366glichkeiten nicht dargetan, dass sie innerhalb von maximal f374nf Jah-ren in Betracht k344men. Ein R374ckerwerb der an REWE ver344u337erten 313 Plus-Standorte etwa sei in dem ma337geblichen Zeitraum nicht zu erwarten, da REWE diese Standorte aus einem langfristigen unternehmensstrategischen Interesse erworben habe. 13 Zum anderen fehle es auch bei k374nftigen Zusammenschlussvorhaben, bei denen EDEKA als Erwerberin auftrete, an der erforderlichen pr344judiziellen Wirkung. Denn das Bundeskartellamt habe eine marktbeherrschende Stellung 14 - 8 - von EDEKA nur in einzelnen Regionalm344rkten festgestellt, die es zu sieben "Clustern" zusammengefasst habe. Dabei sei es nicht nur von den in diesen Clustern bestehenden Marktanteilen von EDEKA und Tengelmann in H366he von gemeinsam jeweils 374ber 33% ausgegangen, sondern habe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung weitere regionale und bundesweite markt- und unterneh-mensbezogene Strukturkriterien in seine W374rdigung einbezogen. K374nftige Fusi-onsvorhaben w374rden nicht s344mtliche dieser Begr374ndungselemente aufweisen und auch in ihren wettbewerblichen Auswirkungen nicht hinreichend vergleich-bar sein. Soweit sich die Beschwerde von EDEKA gegen die Auflage richte, inner-halb von zwei Jahren keinen geschlossenen Plus-Standort wiederzuer366ffnen und keine Standorte in unmittelbarer N344he verkaufter Plus-Standorte neu zu er366ffnen, fehle es EDEKA an einer materiellen Beschwer. 15 B. Diese Ausf374hrungen halten im Ergebnis der rechtlichen 334berpr374fung stand. 16 1. Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass eine Anfech-tung der Bedingungen in dem Beschluss des Bundeskartellamts nicht (mehr) zul344ssig ist, nachdem die Betroffenen s344mtliche Bedingungen erf374llt haben (zur Frage der Zul344ssigkeit einer isolierten Anfechtung einer Bedingung im 334brigen s. OLG D374sseldorf, WuW/E DE-R 1397, 1399; Mestm344cker/Veelken in Immen-ga/Mestm344cker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., GWB 247 40 Rn. 103; Bechtold, GWB, 5. Aufl., 247 40 Rn. 26). 17 Das Gleiche gilt f374r die von EDEKA angegriffene Auflage, innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren ab Zustellung des Beschlusses des Bundeskartell-amts keine geschlossenen Plus-Standorte wiederzuer366ffnen und in unmittelba- 18 - 9 - rer N344he zu den ver344u337erten Plus-Standorten keine Lebensmitteleinzelhan-delsgesch344fte neu zu er366ffnen (Auflage I 2 a). Diese Auflage war im Zeitpunkt der m374ndlichen Verhandlung vor dem Rechtsbeschwerdegericht (vgl. zu die-sem Zeitpunkt BGH, Urteil vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 106; Beschluss vom 20. April 2010 - KVR 1/09, WuW/E DE-R 661 Rn. 16 - Phonak/GN Store Nord) erledigt, da der Zweijahreszeitraum abgelaufen war. Deshalb hat EDEKA zu Recht ihren Antrag umgestellt und verlangt jetzt nur noch die Feststellung, dass die Auflage rechtswidrig war. 2. Im Ergebnis zutreffend ist auch die Annahme des Beschwerdege-richts, f374r die Feststellung, dass die in Streit stehende Bedingung (I 1 a) rechts-widrig sei, fehle es an einem berechtigten Interesse der Betroffenen i.S. des 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB. 19 a) Ein derartiges "Fortsetzungsfeststellungsinteresse" besteht nach der 344lteren Rechtsprechung des Senats dann, wenn eine Wiederholung der Beh366r-denentscheidung zu erwarten ist oder wenn die Kl344rung der durch die Ent-scheidung entstandenen unklaren Rechtslage f374r den Beschwerdef374hrer im Hinblick auf sein k374nftiges Verhalten von unmittelbarem Interesse ist (BGH, Be-schluss vom 5. Mai 1967 - KVR 1/65, WuW/E 852, 854 - Gro337gebinde IV; Be-schluss vom 9. Juli 2002 - KVR 1/01, BGHZ 151, 260, 268 f. - Stellenmarkt f374r Deutschland; f374r den Verwaltungsprozess ebenso BVerwG, NVwZ 1994, 282 f.). Dazu muss im Bereich der Fusionskontrolle mit einem vergleichbaren Zusammenschlussvorhaben konkret zu rechnen sein. 20 b) Diese Rechtsprechung hat der Senat in der Entscheidung Springer/ProSieben I weiterentwickelt. Danach kann sich im Verfahren der Zusammen-schlusskontrolle das Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichts-punkt der Wiederholungsgefahr auch aus der Pr344judizierung eines entspre- 21 - 10 - chenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschlussvorha-bens ergeben (BGH, Beschluss vom 25. September 2007 - KVR 30/06, BGHZ 174, 179 Rn. 16 ff. - Springer/ProSieben I; Beschluss vom 14. April 2010 - KVR 1/09, WuW/E DE-R 2905 Rn. 16 - Phonak/GN Store Nord). Damit tr344gt der Se-nat dem Umstand Rechnung, dass Zusammenschlussvorhaben nach einer Un-tersagung durch das Bundeskartellamt aus wirtschaftlichen Gr374nden h344ufig aufgegeben werden und bei einem erneuten vergleichbaren Vorhaben wieder-um mit einer Untersagung zu rechnen ist. Dadurch verringern sich zugleich die Chancen des von der Untersagung Betroffenen, im Rahmen k374nftiger Zusam-menschlussvorhaben 374berhaupt als potenzieller Vertragspartner in Erw344gung gezogen zu werden. Der in dieser Situation gebotene Rechtsschutz soll den Betroffenen dadurch gew344hrt werden, dass im Rahmen der Fortsetzungsfest-stellungsbeschwerde nach 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB ein gro337z374gigerer Ma337stab an das Feststellungsinteresse angelegt wird. Ein Bed374rfnis nach zus344tzlichem Rechtsschutz besteht aber dann nicht mehr, wenn sich die aus der rechtlichen Sicht der Kartellbeh366rde f374r die Unter-sagung ma337geblichen Gesamtumst344nde, insbesondere die Marktverh344ltnisse, so wesentlich ge344ndert haben, dass die fr374here Beurteilung keine pr344gende Bedeutung f374r die sp344tere Pr374fung eines erneuten Zusammenschlussvorha-bens haben kann. Ist eine solche 304nderung eingetreten, gen374gt f374r ein Fortset-zungsfeststellungsinteresse - wie der Senat in der Entscheidung Phonak/GN Store Nord klargestellt hat - nicht, dass sich einzelne in dem Untersagungsbe-schluss aufgeworfene Fragen auch bei k374nftigen Zusammenschlussvorhaben stellen k366nnen (Beschluss vom 14. April 2010 - KVR 1/09, WuW/E DE-R 2905 Rn. 16). Denn es ist nicht Aufgabe der Gerichte, Gutachten zu abstrakten Rechtsfragen zu erstatten, auch wenn diese f374r k374nftige Entscheidungen Be-deutung haben m366gen. Erforderlich ist vielmehr, dass ein unmittelbarer Einfluss der gerichtlichen Entscheidung auf k374nftige Beh366rdenentscheidungen zu erwar- 22 - 11 - ten ist. Nur wenn ein k374nftiges Zusammenschlussvorhaben in Rede steht, das ohne gerichtliche 334berpr374fung des erledigten Vorhabens voraussichtlich eben-falls untersagt werden w374rde, kann die Beschwerde nach den Grunds344tzen der Springer/ProSieben I-Entscheidung zul344ssig sein. 23 c) Eine Untersagungsverf374gung kann danach nur dann eine zur Zul344s-sigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde f374hrende Pr344judizwirkung entfalten, wenn ein gleichartiges Zusammenschlussvorhaben wie das untersag-te m366glich erscheint. Daf374r ist grunds344tzlich erforderlich, dass - wie in den F344l-len Springer/ProSieben I und Phonak/GN Store Nord - bei im Wesentlichen un-ver344nderten Marktverh344ltnissen das Zielunternehmen des Zusammenschluss-vorhabens noch am Markt ist und erneut als Beteiligter eines Zusammen-schlussvorhabens in Betracht kommt. Wenn das Zielobjekt dagegen nicht mehr besteht, weil das Zusammenschlussvorhaben unter Nebenbestimmungen frei-gegeben und danach vollzogen worden ist, scheidet ein Fortsetzungsfeststel-lungsinteresse regelm344337ig aus. Denn dann haben sich die Marktverh344ltnisse in der Regel in erheblicher Weise ge344ndert. Ein erneutes Zusammenschlussvor-haben k366nnte sich nur auf ein anderes Zielunternehmen beziehen. Dieses Vor-haben k366nnte nicht mit derjenigen Begr374ndung untersagt oder wiederum nur unter Nebenbestimmungen freigegeben werden, mit der bei der erfolgten Frei-gabe unter Nebenbestimmungen die Ablehnung einer unbedingten Freigabe begr374ndet worden ist. M366glich w344re allein, dass einzelne Begr374ndungselemente in der neuen Entscheidung wiederholt w374rden. Dies allein reicht aber nicht aus, um eine Pr344judizierung der kartellbeh366rdlichen Entscheidung selbst annehmen zu k366nnen. d) Nach diesen Ma337st344ben ist auch im vorliegenden Fall eine ein Fort-setzungsfeststellungsinteresse begr374ndende pr344judizielle Wirkung der Verf374-gung des Kartellamts zu verneinen. 24 - 12 - 25 aa) Das Bundeskartellamt hat zur Begr374ndung der Freigabe unter Bedin-gungen und Auflagen ausgef374hrt: 26 Durch das Zusammenschlussvorhaben w374rde EDEKA eine marktbeherr-schende Stellung auf 66 von insgesamt 345 Regionalm344rkten, zusammenge-fasst in sieben Clustern, erlangen. Bei der sachlichen Marktabgrenzung sei von einem einheitlichen Markt f374r den Lebensmitteleinzelhandel auszugehen. Innerhalb dieses Marktes sei zwischen verschiedenen Vertriebslinien zu unterscheiden. Sie betr344fen die SB-Warenh344user mit einem warenhaus344hnlichen Sortiment einschlie337lich eines Lebensmitteleinzelhandel-Sortiments, die Vollsortimenter mit einem ebenfalls eine Vielzahl von Produkten des Lebensmitteleinzelhandels umfassenden Sor-timent, die Soft-Discounter mit einer begrenzten Anzahl von Produkten und we-niger (Hersteller-)Markenartikel, einer einfachen Ladenausstattung und niedri-gen Preisen und schlie337lich die Hard-Discounter mit einer Verst344rkung der Merkmale der Soft-Discounter. Im Rahmen eines stark abgestuften Wettbe-werbsverh344ltnisses bestehe engerer Wettbewerb nur zwischen den Vertriebs-schienen Vollsortimenter und Soft-Discounter. Regional seien die M344rkte mit einem Radius von 20 km bzw. einer Fahrtzeit von 20 Autominuten um das je-weils pr344gende regionale Oberzentrum abzugrenzen. 27 Die 374berragende Marktstellung von EDEKA auf den genannten Regio-nalm344rkten ergebe sich aus einer Gesamtbetrachtung aller den Lebensmittel-einzelhandel auf regionaler und auf Bundesebene pr344genden Strukturkriterien. Durch den Zusammenschluss baute EDEKA ihre auf regionaler und bundeswei-ter Ebene ohnehin schon bestehende herausragende Marktstellung zu einer 374berragenden Marktstellung aus. Es w344re zu erwarten, dass EDEKA nach dem 28 - 13 - Zusammenschluss so erhebliche strukturelle Vorteile h344tte, dass sie die Hand-lungsspielr344ume der Wettbewerber auf Dauer einschr344nken oder sogar beseiti-gen k366nnte. 29 F374r eine nach der 334bernahme der Plus-Standorte zu erwartende 374berra-gende Marktstellung von EDEKA in den sieben Clustern spreche, dass EDEKA auf zahlreichen der gepr374ften Regionalm344rkte mit weitem Abstand Marktf374hrer sei und der Zusammenschluss nicht nur zu einer Marktanteilsaddition f374hrte, sondern auch zu einer erheblichen Erweiterung des Standortnetzes von EDEKA. Mit Tengelmann fiele durch den Zusammenschluss ein enger Wettbe-werber von EDEKA in den Vertriebsschienen Vollsortimenter und Soft-Discounter weg; es blieben nur noch REWE und, mit Einschr344nkungen, die Schwarz-Gruppe 374brig. EDEKA verf374ge 374ber eine insgesamt hohe Marktpr344-senz, ein umfassendes Vertriebsschienenkonzept und 374ber die bundesweit mit Abstand gr366337te Gesamtverkaufsfl344che; durch den Zusammenschluss k366nnte EDEKA ihren herausragenden Zugang zu den Absatzm344rkten weiter ausbauen. Die 374berragende Marktstellung von EDEKA w344re nach dem Zusammenschluss auch durch einen Preiswettbewerb nicht wirkungsvoll angreifbar, weil die Ver-kaufspreispositionierung nur ein Teil des Marketing-Mix im Lebensmitteleinzel-handel sei und die wettbewerblichen Verhaltensspielr344ume der f374hrenden An-bieter hierdurch nicht entscheidungserheblich begrenzt werden k366nnten. Mit einem Marktzutritt dritter Unternehmen sei angesichts der hohen Marktzutritts-schranken im Lebensmitteleinzelhandel nicht zu rechnen. Schlie337lich h344tte EDEKA nach dem Zusammenschluss einen 374berragenden Zugang zu den Be-schaffungsm344rkten insbesondere im Bereich der Herstellermarken. bb) Daraus ergibt sich hinsichtlich der von EDEKA und Tengelmann an-gegriffenen Bedingung, in den Clustern s344mtliche Plus-Standorte an Dritte zu ver344u337ern oder zu schlie337en, keine Pr344judizierung eines k374nftigen Zusammen- 30 - 14 - schlussvorhabens. Dabei kann offen bleiben, ob auf dem Lebensmitteleinzel-handelsmarkt vergleichbare k374nftige Fusionen 374berhaupt m366glich erscheinen. Denn jedenfalls w374rde das Ergebnis einer 334berpr374fung derartiger Vorhaben nicht durch die f374r die angegriffene Nebenbestimmung gegebene Begr374ndung pr344judiziert. Eine solche pr344judizielle Wirkung kommt 374berhaupt nur insoweit in Be-tracht, als das Bundeskartellamt angenommen hat, dass auf den 66 innerhalb der Cluster liegenden Regionalm344rkten ohne die Nebenbestimmung eine marktbeherrschende Stellung der EDEKA entst344nde. Auch auf diesen M344rkten ist jedoch das Zielobjekt des Zusammenschlussvorhabens nicht mehr vorhan-den. REWE als der engste Wettbewerber von EDEKA hat 313 Plus-Filialen 374bernommen. Die weiteren 46 Standorte sind ebenfalls von Wettbewerbern im Lebensmitteleinzelhandel gekauft worden. 31 Damit sind die Wettbewerber von EDEKA auf diesen Regionalm344rkten gest344rkt worden. Bei einem erneuten Zusammenschlussvorhaben m374sste diese ge344nderte Marktsituation ber374cksichtigt und auf ihre Auswirkungen auf die Wettbewerbslage auf den vom Bundeskartellamt als "kritisch" angesehenen Regionalm344rkten hin untersucht werden. Zudem m374sste bei der Bewertung der Auswirkungen eines k374nftigen Zusammenschlussvorhabens auf die Marktstel-lung der EDEKA bedacht werden, dass durch den angemeldeten Zusammen-schluss nach der Begr374ndung der angefochtenen Verf374gung mit Tengelmann ein "enger Wettbewerber" von EDEKA weggefallen w344re, was bei einem neuen Zusammenschlussvorhaben nicht der Fall sein muss. Wollte EDEKA erneut auf den "kritischen" Regionalm344rkten Standorte aus dem Vollsortimenter- und Soft-Discount-Bereich 374bernehmen, k366nnte eine Untersagung daher nicht mit der Begr374ndung der angefochtenen Verf374gung erfolgen, sondern erforderte eine 32 - 15 - eigenst344ndige Bewertung der dann gegebenen konkreten Marktsituation auf dem jeweiligen Regionalmarkt. 33 Daran 344ndert auch der von den Betroffenen in der m374ndlichen Verhand-lung - an sich zutreffend - hervorgehobene Gesichtspunkt nichts, dass das Bundeskartellamt seine Bewertung, durch den Zusammenschluss in der ange-meldeten Form w344re eine marktbeherrschende Stellung der EDEKA auf 66 Re-gionalm344rkten entstanden, wesentlich mit einer ohnehin schon bestehenden herausragenden Marktstellung auf regionaler und bundesweiter Ebene begr374n-det hat. Denn damit ist nur ein, wenngleich zentrales, Begr374ndungselement der Verf374gung angesprochen, an dessen 334berpr374fung die Betroffenen wegen der dahinterstehenden Einsch344tzungen (insbesondere zur Aufteilung des Gesamt-marktes in vier Vertriebslinien, zur St344rke des von Hard-Discountern ausgehen-den Wettbewerbsdrucks, zur Relevanz des Preiswettbewerbs und zur Bedeu-tung des Zugangs zu Beschaffungsm344rkten) ein starkes Interesse haben m366-gen. Dieses Begr374ndungselement konnte nach der Begr374ndung der Verf374gung aber gerade allein eine vollst344ndige Untersagung des angemeldeten Zusam-menschlussvorhabens noch nicht tragen, weil das Vorhaben andernfalls insge-samt h344tte untersagt werden m374ssen. Da dies nicht der Fall war, bedurfte es aus der Sicht des Bundeskartellamts einer Beurteilung der Situation auf den Regionalm344rkten der sieben Cluster und der bei einem Vollzug des angemelde-ten Zusammenschlusses zu erwartenden Auswirkungen, die auf den Seiten 52 bis 70 der angefochtenen Verf374gung vorgenommen worden ist. Eben eine sol-che eigenst344ndige Beurteilung w344re auch bei einem weiteren Zusammen-schlussvorhaben erforderlich, durch das die Marktposition der EDEKA auf aus der Sicht des Bundeskartellamts "kritischen" Regionalm344rkten gest344rkt w374rde. 3. F374r den Antrag von EDEKA, die Rechtswidrigkeit der Auflage I 2 a festzustellen, gilt nichts anderes. Auch dieser Antrag ist mangels eines daf374r 34 - 16 - bestehenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses i.S. des 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB unzul344ssig. 35 C. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Betroffenen zu 1 und 2 gem344337 247 78 GWB zu tragen. Dies betrifft auch den f374r erledigt erkl344rten Teil des Verfahrens. Ohne die Erledigungserkl344rung h344tte die Beschwerde auch insoweit zur374ckgewiesen wer-den m374ssen, wie sich aus den vorstehenden Ausf374hrungen ergibt. 36 Meier-Beck Bergmann Strohn L366ffler Bacher Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 27.05.2009 - VI-Kart 9/08 (V) -
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