BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 37/05 Verk374ndet am: 7. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja __________________ pepcom GWB 247 54 Abs. 2 Nr. 3, 247 63 Abs. 2 a) Der Kartellbeh366rde steht bei der Entscheidung 374ber die Beiladung ein Ermes-sen zu. Auch wenn die subjektiven Voraussetzungen auf Seiten des Beila-dungspetenten vorliegen, kann die Kartellbeh366rde den Beiladungsantrag aus Gr374nden der Verfahrens366konomie ablehnen. b) Dem Beiladungspetenten, der zwar die subjektiven Voraussetzungen der Beila-dung erf374llt, dessen Antrag aber aus Gr374nden der Verfahrens366konomie abge-lehnt worden ist, steht gegen die Hauptsacheentscheidung 226 wenn er durch sie unmittelbar und individuell betroffen ist 226 ein Beschwerderecht zu. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 226 KVR 37/05 226 OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Juli 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzenden Richter Ball und Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum und Dr. Strohn beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 21. September 2005 wird zur374ckgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschlie337lich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angele-genheit notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts sowie der Be-teiligten zu 1 bis 3 zu tragen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 25.000 200 festge-setzt. Gr374nde: I. Die Antragstellerin begehrt ihre Beiladung zu zwei parallel eingeleiteten Fu-sionskontrollverfahren, die Erwerbsalternativen f374r bis zu 100% der Gesch344ftsan-teile an der Beteiligten zu 2 (im Folgenden: Ish) betreffen. Gegenstand des einen 1 - 3 - Verfahrens ist der Erwerb der Ish-Gesch344ftsanteile durch die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: CIE), eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der BC Partners Holding Ltd. Gegenstand des zweiten Fusionskontrollverfahrens ist der (alternati-ve) Erwerb derselben Anteile durch die iesy Repository GmbH (im Folgenden: ie-sy). Ish betreibt das ehemalige Breitbandkabelnetz der Deutschen Telekom AG in Nordrhein-Westfalen. In dieser Region versorgt sie auf der Netzebene 3 (366rtliche Verteilnetze) rund 4 Millionen Haushalte. Auf der Netzebene 4 (Hausverteilanla-gen) tritt Ish nur in einem geringen Umfang als Lieferant auf. Die meisten Haushal-te unterhalten Lieferbeziehungen zu anderen Anbietern. 2 3 CIE ist im Bereich der Breitbandkabelindustrie 374ber die TeleColumbus AG & Co. KG t344tig. Sie betreibt in verschiedenen Regionen Deutschlands Breitbandka-belnetze, und zwar vorrangig auf der Netzebene 4 und in geringem Umfang auch auf der Netzebene 3. Die Antragstellerin betreibt in den Bundesl344ndern Rheinland-Pfalz, Mecklen-burg-Vorpommern, Th374ringen, Sachsen, Brandenburg und Bayern Breitbandka-belnetze auf den Netzebenen 3 und 4. Dar374ber hinaus beteiligt sie sich bundes-weit 226 u.a. auch in Nordrhein-Westfalen 226 an Ausschreibungen zur Erbringung von Leistungen auf den Netzebenen 3 und 4. 334ber Tochter- und Enkelgesellschaften ist sie mittlerweile in den St344dten Solingen und Oberhausen Anbieterin von Leis-tungen der Netzebene 4. 4 Das Bundeskartellamt hat den Beiladungsantrag der Antragstellerin zu dem Fusionskontrollverfahren iesy/Ish, der den Gegenstand des Parallelverfahrens KVR 38/05 bildet, mit Beschluss vom 25. April 2005 (B7-22/05) abgelehnt. Den 226 den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden 226 Beiladungsantrag zu 5 - 4 - dem Fusionskontrollverfahren CIE/Ish hat das Amt mit Beschluss vom 27. April 2005 (B7-38/05) abgelehnt. Zur Begr374ndung hat es jeweils ausgef374hrt, dass die Antragstellerin durch das beabsichtigte Zusammenschlussvorhaben zwar in ihren wettbewerblichen Interessen erheblich ber374hrt werde, von ihrer Beiladung gleich-wohl nach pflichtgem344337en Ermessen unter dem Gesichtspunkt der Verfahrens-366konomie abgesehen werde, weil ihre wirtschaftlichen Interessen und Belange durch die bereits ausgesprochene Beiladung der Beigeladenen zu 2 (im Folgen-den: Kabel Deutschland GmbH) ausreichend vertreten seien. 6 Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss iesy/Ish mit Beschluss vom 20. Juni 2005 (B7-22/05) und den (den Gegenstand dieses Verfahrens bil-denden) Zusammenschluss CIE/Ish mit Beschluss vom 21. Juni 2005 (B7-38/05, WuW/E DE-V 1127) freigegeben. Gegen die im Parallelverfahren ergangene Frei-gabeentscheidung hat die Premiere AG als Beigeladene Beschwerde eingelegt. Der Erwerb ist inzwischen vollzogen. Gegen die Entscheidung 374ber die Freigabe des Zusammenschlusses CIE/Ish wurde kein Rechtsmittel eingelegt. Das Beschwerdegericht hat die gegen die Ablehnung des Beiladungsantrags zu dem Verfahren CIE/Ish gerichtete sofortige Beschwerde zur374ckgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 1607). In die-sem Sinne hat es auch 374ber die Beschwerde wegen der Ablehnung der Beiladung zu dem Verfahren iesy/Ish entschieden (OLG D374sseldorf, Beschl. v. 21.9.2005, VI-Kart 9/05 (V)). 7 Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren auf Bei-ladung zu dem Fusionskontrollverfahren CIE/Ish weiter. 8 - 5 - II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Ablehnung ihres Beiladungsantrags mit Recht zur374ckgewiesen. 9 1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass der Antrag-stellerin als Beiladungspetentin kein Anspruch auf Beiladung zusteht, dass sie vielmehr allein eine pflichtgem344337e Ermessensentscheidung der Kartellbeh366rde beanspruchen kann. 10 11 a) Die Bestimmung des 247 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB macht die (einfache) Beila-dung zun344chst davon abh344ngig, dass die Interessen des Beizuladenden durch die zu treffende Entscheidung der Kartellbeh366rde erheblich ber374hrt werden. Es ent-spricht einhelliger Auffassung, dass hierf374r erhebliche wirtschaftliche Interessen ausreichen. Die Beiladung setzt nicht voraus, dass der Beiladungspetent geltend machen kann, die Entscheidung der Kartellbeh366rde k366nne ihn in subjektiven 366f-fentlichen Rechten verletzen. b) Der Kartellbeh366rde steht bei der Entscheidung 374ber einen Antrag auf (einfache) Beiladung ein Ermessen zu. Dies entspricht nicht nur der Praxis des Bundeskartellamts, sondern auch der Rechtsprechung der in der Vergangenheit insofern ausschlie337lich zur Entscheidung berufenen Oberlandesgerichte (KG WuW/E OLG 339, 342 f.; WuW/E OLG 964, 968; WuW/E OLG 1071, 1072; OLG D374sseldorf WuW/E OLG 1881, 1886). Dem folgt heute auch durchweg das Schrift-tum (vgl. Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 54 GWB Rdn. 34; Becker in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 247 54 GWB Rdn. 17; Karsten Schmidt in Immenga/Mestm344cker, GWB, 3. Aufl., 247 54 Rdn. 44; Bracher in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand: M344rz 2006, 247 54 GWB Rdn. 69; 12 - 6 - Dormann, Drittklagen im Recht der Zusammenschlusskontrolle, 2000, S. 67 f.; ausf374hrlich hierzu mit Nachweisen aus der 344lteren Literatur Karsten Schmidt, Kar-tellverfahrensrecht 226 Kartellverwaltungsrecht 226 B374rgerliches Recht, 1977, S. 470 ff.; a.A. noch Soell in Festschrift Wahl, 1973, S. 439, 460 ff.; Schwippert, Die Ermessensentscheidung der Kartellbeh366rden und die Pr374fungsbefugnis der Kartellgerichte, 1974, S. 35). Dabei ist zu ber374cksichtigen, dass die Beiladung im kartellbeh366rdlichen Verfahren zun344chst einmal der F366rderung dieses Verwal-tungsverfahrens und nicht den individuellen Interessen des Beizuladenden dient. Durch die Beteiligung Dritter, die in ihren wirtschaftlichen Interessen durch die zu treffende Entscheidung betroffen werden, wird es der Kartellbeh366rde erm366glicht, ihre Entscheidung auf eine breitere, den Interessen der anderen Marktbeteiligten Rechnung tragende Grundlage zu stellen. Der 326ffnung des Verfahrens f374r Dritte sind jedoch durch die Verfahrens366konomie Grenzen gesetzt. Dadurch, dass das Gesetz lediglich eine erhebliche Ber374hrung der wirtschaftlichen Interessen fordert, kann die Zahl derjenigen, die f374r eine Beiladung in Betracht kommen, je nach Marktverh344ltnissen erheblich sein. Insbesondere, aber nicht nur in Verfahren der Zusammenschlusskontrolle, in denen die Kartellbeh366rde innerhalb verh344ltnism344-337ig kurzer Fristen (247 40 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 GWB) 374ber komplexe Sachverhalte entscheiden muss, ist darauf zu achten, dass das kartellbeh366rdliche Verfahren nicht durch eine gro337e Zahl am Verwaltungsverfahren Beteiligter behin-dert wird. Dies bedeutet, dass es im Ermessen der Kartellbeh366rde steht, den Antrag auf Beiladung abzulehnen, wenn die Sachaufkl344rung, die durch eine Beteiligung des Beiladungspetenten erzielt werden k366nnte, dadurch gesichert erscheint, dass andere Unternehmen mit 344hnlichen, mehr oder weniger gleichgerichteten Interes-sen bereits beigeladen worden sind. Ferner kann die Kartellbeh366rde im Einzelfall abw344gen, ob die mit einer Beiladung verbundenen Nachteile 226 etwa die Erschwe- 13 - 7 - rung des beh366rdlichen Verfahrens durch eine gro337e Zahl Verfahrensbeteiligter 226 m366gliche Vorteile, die f374r die Beiladung sprechen m366gen 226 etwa eine gewisse Er-leichterung der Sachaufkl344rung 226, 374berwiegen. c) Den Gesichtspunkt, dass die Beschwerde nach dem Wortlaut des 247 63 Abs. 2 GWB 204den am Verfahren vor der Kartellbeh366rde Beteiligten (247 54 Abs. 2 und 3)223 zusteht, braucht die Kartellbeh366rde dagegen im Rahmen ihres Ermessens nicht zu ber374cksichtigen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass 226 wie noch auszu-f374hren sein wird (dazu unten unter 3.) 226 dem Beiladungspetenten, der die subjekti-ven Voraussetzungen der Beiladung erf374llt, dessen Antrag auf Beiladung aber gleichwohl im Hinblick auf die 374bergeordneten Interessen der Verfahrens366konomie abgelehnt worden ist, unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls ein Be-schwerderecht zusteht. 14 2. Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass das Bundeskartellamt das ihm zu-stehende Ermessen nicht pflichtgem344337 ausge374bt h344tte. 15 a) Mit Recht beruft sich die Antragstellerin allerdings darauf, dass sie die Voraussetzungen, die in der Person des Beiladungspetenten vorliegen m374ssen (247 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB), erf374llt. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie durch die Freigabe des angemeldeten Zusammenschlusses erheblich in ihren wirtschaft-lichen Interessen ber374hrt wird. Dies ist vom Bundeskartellamt nicht in Frage ge-stellt worden. Auch das Beschwerdegericht ist von einer erheblichen Ber374hrung der wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin durch eine Freigabe des Zu-sammenschlusses ausgegangen. 16 b) Es ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden, dass das Bundeskar-tellamt die Beiladung der Antragstellerin mit Blick auf die bereits ausgesprochene Beiladung der Kabel Deutschland GmbH im Interesse der Verfahrens366konomie 17 - 8 - abgelehnt hat. Die ohnehin nur in Grenzen m366gliche 334berpr374fung dieser Ermes-sensentscheidung obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Die im Rahmen der 7. GWB-Novelle erfolgte Erweiterung der Rechtsbeschwerde, die nicht mehr auf in der Hauptsache ergangene Entscheidungen beschr344nkt ist (247 74 Abs. 1 GWB), dient nicht dazu, die Frage der Beiladung in jedem Einzelfall einer 334berpr374fung durch den Bundesgerichtshof zuzuf374hren. 18 3. Liegen in der Person eines Beiladungspetenten die subjektiven Voraus-setzungen der Beiladung vor und ist sein Antrag auf Beiladung allein aus Gr374nden der Verfahrens366konomie abgelehnt worden, steht ihm in erg344nzender Auslegung des 247 63 Abs. 2 GWB die M366glichkeit offen, gegen die in der Hauptsache ergan-gene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn er geltend machen kann, dass ihn diese Entscheidung unmittelbar und individuell betrifft. Dies deckt sich in der Sache mit den Voraussetzungen, die das europ344ische Recht an die Klagebefugnis Drittbetroffener stellt (Art. 230 Abs. 4 EG). a) Durch die Beschwerdem366glichkeit, die 247 63 Abs. 2 GWB auch demjeni-gen einr344umt, der lediglich im Rahmen einer einfachen Beiladung am Verwal-tungsverfahren beteiligt ist, gew344hrt das Gesetz bereits einen 374ber das Ma337 des 247 42 Abs. 2 VwGO hinausgehenden Rechtsschutz. Denn f374r die einfache Beila-dung ist nicht erforderlich, dass der Beigeladene geltend machen kann, die zu tref-fende Entscheidung k366nne ihn in seinen (subjektiven 366ffentlichen) Rechten verlet-zen. F374r Verpflichtungsbeschwerden 226 also f374r Beschwerden, die darauf gerichtet sind, die Kartellbeh366rde zu einem Eingreifen zu veranlassen 226 hat diese Rechts-schutzm366glichkeit keine Bedeutung, weil es im Ermessen der Kartellbeh366rde steht, ob sie in einem Einzelfall durch Erlass einer Abstellungsverf374gung nach 247 32 GWB t344tig wird (vgl. BGHZ 51, 61, 67 f. 226 Taxiflug; BGH, Beschl. v. 6.3.2001 226 KVZ 20/00, ZIP 2001, 807 226 Fachklinik f374r Herzchirurgie, m.w.N.), und weil der Dritte in der Regel auf die M366glichkeit der zivilrechtlichen Abwehrklage verwiesen 19 - 9 - werden kann (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 32 GWB Rdn. 12). Dagegen hat das Drittbeschwerderecht in der Fusionskontrolle eine nicht unerhebliche Bedeutung, da das Bundeskartellamt seit der 6. GWB-Novelle 374ber die Freigabe f366rmlich entscheiden muss (247 40 Abs. 2 Satz 1 GWB; vgl. zum Drittbeschwerderecht in der Fusionskontrolle BGHZ 155, 214 226 HABET/Lekker-land). 20 Mit dem durch die 6. GWB-Novelle er366ffneten Rechtsschutz Dritter gegen Freigabeentscheidungen des Bundeskartellamts folgt das Gesetz erkl344rterma337en dem europ344ischen Beispiel (vgl. BT-Drucks. 13/9720 S. 44; BGHZ 155, 214, 217 226 HABET/Lekkerland). Denn gegen eine Freigabeentscheidung der Kommission kann jeder mit der Nichtigkeitsklage vorgehen, der durch die Entscheidung unmit-telbar und individuell betroffen ist (Art. 230 Abs. 4 EG; dazu ausf374hrlich Dormann aaO S. 194 ff.; Veelken, WRP 2003, 207, 235 ff.; K366rber, EuZW 1996, 267 ff.). Ungeachtet der der Kartellbeh366rde im Rahmen ihres Ermessens einger344umten M366glichkeit, bei der Pr374fung eines Beiladungsantrags einen gro337z374gigeren Ma337-stab anzulegen, kann f374r die Auslegung von 247 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB auf die Ma337-st344be zur374ckgegriffen werden, die die europ344ischen Gerichte zur Auslegung von Art. 230 Abs. 4 EG entwickelt haben (vgl. EuG, Urt. v. 4.7.2006 226 T-177/04, WuW/E EU-R 1079 Tz 30 ff. 226 easyJet/Kommission, m.w.N.). b) Anders als das europ344ische Recht scheint allerdings 247 63 Abs. 2 GWB das Beschwerderecht des unmittelbar und individuell betroffenen Dritten von sei-ner f366rmlichen Stellung als Verfahrensbeteiligter abh344ngig zu machen. W374rde die-se Beschr344nkung auf Dritte angewandt, die die subjektiven Voraussetzungen der Beiladung erf374llen und denen nur aus Gr374nden der Verfahrens366konomie die bean-tragte Beiladung verwehrt worden ist, w374rde dies nicht nur dem Ziel des Gesetz-gebers widersprechen, Freigabeentscheidungen in der Fusionskontrolle nach eu-rop344ischem Vorbild mit Hilfe eines Drittbeschwerderechts einer gerichtlichen Kon- 21 - 10 - trolle zug344nglich zu machen. Die Beschr344nkung w374rde auch verfassungsrechtli-chen Bedenken begegnen (Art. 19 Abs. 4, Art. 3 Abs. 1 GG; vgl. Scholz, Wirt-schaftsaufsicht und subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 85 ff. u. 104 ff.). Zwar gebietet es das Grundgesetz nicht, demjenigen, der durch eine staatliche Entscheidung nicht in seinen Rechten verletzt, sondern lediglich in seinen wirt-schaftlichen Interessen erheblich ber374hrt wird, eine Rechtsschutzm366glichkeit ein-zur344umen. Wird der Rechtsschutz indessen er366ffnet, w344re es mit dem Gleich-heitssatz nur schwer zu vereinbaren, wenn der Rechtsschutz im Einzelfall davon abhinge, ob der beantragten Beiladung im Verwaltungsverfahren Gr374nde der Ver-fahrens366konomie entgegenstehen. W344hlt die Kartellbeh366rde aus mehreren Beila-dungspetenten mit gleichgerichteten Interessen einen Antragsteller aus und weist sie in Aus374bung ihres Ermessens die Antr344ge der anderen ab, die ebenfalls gel-tend machen k366nnen, durch die erwartete Entscheidung in ihren wirtschaftlichen Interessen erheblich ber374hrt zu werden, l344ge eine ungleiche Behandlung gleicher Sachverhalte vor, wenn der Rechtsschutz dem einen gew344hrt, dem anderen da-gegen verweigert w374rde. Praktische Schwierigkeiten stehen dieser extensiven Auslegung des 247 63 Abs. 2 GWB, mit der dem abgewiesenen Beiladungspetenten unter bestimmten Voraussetzungen ein Beschwerderecht einger344umt wird, nicht entgegen. Die Kar-tellbeh366rde wird im Hinblick auf sein Beschwerderecht demjenigen, dessen Beila-dungsantrag trotz Vorliegens der subjektiven Voraussetzungen abgelehnt worden ist, die Freigabeentscheidung zustellen, um die Voraussetzungen der formellen Bestandskraft zu schaffen. 22 - 11 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 78 Satz 2 GWB. 23 Hirsch Ball Bornkamm Raum Strohn Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 21.09.2005 - VI-Kart 10/05 (V) -
Full & Egal Universal Law Academy