BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 38/13 Verkündet am: 21. Januar 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Kartellverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Viskosefasern GWB § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 aF Umsätze aus Warenlieferungen, die absprachegemäß direkt an einen Standort im Inland erfolgen, sind als Inlandsumsätze zu qualifizieren. Das gilt auch dann, wenn die Entscheidung über den Lieferauftrag von einer im Ausland ansässigen Einkaufsorganisat ion eines multi nationalen Unternehmens getroffen wird. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - KVR 38/13 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 21. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. D r. Meier - Beck und die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde n der Betroffenen zu 1 und 2 gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgericht s Düsseldorf vom 15. Mai 2013 we rd en z urückgewiesen. Die Bet roffenen zu 1 und 2 haben die Kosten des Rechtsbe - schwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Auslagen des Bu n- deskartellamts zu tragen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahre ns wird auf 10 Mio. festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffen e zu 1 gehört zum Konzern der B & C Industrieholding GmbH, deren Anteile von der B & C Privatstiftung gehalten werden . Sie ist weltweit in der Herstellung und dem Vertrieb von Fasermaterial aus Zellulose (Vis ko se) tätig. Die Betroffen e zu 1 produziert solche Fasern für den textilen 1 - 3 - Bereich, fertigt und vertreibt aber auch Viskosematerial, das für die Herstellung von Tampons Verwendung findet. Die Betroffen e zu 2 beschäftigt sich ebenfalls mit der Herstellung und dem Vertrieb von Fasermaterial auf Zellulosebasis. Auch zu ihrer Produktpale t- te gehört Viskosematerial, das für die Herstellung von Tampons geeignet ist. Sämtliche Anteile an der Betroffen en zu 2 hält die Kelheim Fibres GmbH. Deren Obergesellschaft is t die EQUI Fibres Beteiligungsgesellschaft mbH, an der die Betroffen e zu 1 mit 45% beteiligt ist. Die Betroffen e zu 1 beabsichtigt, von der Kelheim Fibres GmbH 90 % der Anteile an der Betroffen en zu 2 zu erwerben. Die Betroffenen haben mit Schreiben vom 24. Mai 2012 den beabsichti g- ten Anteilserwerb angemeldet und sich auf den Standpunkt gestellt, das Vorh a- ben betreffe nur einen Bagatellmarkt. Mit Beschluss vom 22. November 2012 hat das Bundeskartellamt den Zusammenschluss untersagt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei zu e r- warten, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der B e- troffen en auf dem mindestens europaweiten Markt für Tamponfasermaterial begründe bzw. verstärke. Sehe man als sachlich relevanten Markt den Markt für Tam ponfasermaterial aus Viskose an, führe der beabsichtigte Anteilserwerb zu einem Monopol. Beziehe man Fasern aus Baumwolle ein, werde jedenfalls die marktbeherrschende Stellung der Betroffen en zu 2 verstärkt. Der Zusamme n- schluss sei kontrollpflichtig, weil die beteiligten Unternehmen die Umsat z- schwe l len nach § 35 Abs. 1 und 2 GWB aF überschritten. Für die Anwendung der Bagatellmarktklausel (§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB aF) seien nicht ledi g- lich die Umsätze mit Tamponfasermaterial in Höhe von etwa 9,6 Mio. zu b e- 2 3 4 5 - 4 - rücksichtigen, die die Betroffen en mit Kunden erzielten, die ihren Sitz in Deutschland haben und bei denen Liefer - und Rechnungsadresse überei n- stimmten. Vielmehr seien auch die Umsätze von rund 10 Mio. einzubeziehen, die die Betroffen en im Jahr 2011 mit Johnson & Johnson aus Lieferung von Tamponfasermaterial an deren Produktionsstätte in Wuppertal erzielt haben. Dem stehe nicht entgegen, dass der Einkauf dieser Ware durch die für den zentralen Einkauf von Johnson & Johnson zuständige Cilag GmbH Inter national mit Sitz in der Schweiz erfolge. Maßgeblich sei, dass die Ware vereinbarung s- gemäß im Wege des Streckengeschäfts direkt nach Wuppertal geliefert werde. Daher seien die entsprechenden Umsätze als inländische Umsätze zu qualif i- zieren. Dies entspreche dem Verständnis der Regelung in Art. 5 Abs. 1 Unte r- abs. 2 FKVO durch die Kommission gemäß ihrer Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusam menschlüssen (ABl. C 43 vom 21. Februar 2009). Die Beschwerde der Betroffen en gegen diesen Beschluss ist erfolglos geblieben . Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde. II. Das Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf, WuW/E DE - R 3934 = NZKa rt 2013, 299) hat die Anwendbarkeit der Bagatellmarktklausel verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel sei es, Vorhaben von der Z u- sammenschlusskontrolle auszunehmen, die einen im Inland unbedeutenden Markt beträ fen. Maßgeblich es Kriterium hierfür sei allein der Inlandsumsatz. Die genannte Norm stehe außerdem in Zusammenhang mit der Kollisionsnorm des § 130 Abs. 2 GWB, wonach das deutsche Kartellrecht auf Wettbewerbsb e- 6 7 8 - 5 - schränkungen anzuwenden sei, die sich im Bunde sgebiet auswirkten. Im Strei t- fall sei es unter beiden Aspekten geboten, den Inlandsumsatz ohne Rücksicht auf den Ort des Vertragsschlusses oder den Geschäftssitz des Käufers anhand aller Warenmengen zu bestimmen, die auf deutschem Boden abgesetzt we r- den. D aher seien auch die Umsätze der Betroffenen aus Lieferungen an den Produktionsstandort von Johnson & Johnson in Wuppertal einzubeziehen . Zu berücksichtigen seien sämtliche Geschäfte, die einen genügenden wettbewer b- lichen Bezug zum Inland aufwiesen. Dazu ge hörten alle Geschäftsabschlüsse, die eine Lieferung der betreffenden Ware in das Bundesgebiet zum Gege n- stand hätten, denn solche Lieferungen deckten den inländischen Bedarf und beeinflussten die Markt - und Wettbewerbsverhältnisse in Deutschland. Die A n- knüp fung an den Lieferort trage überdies dem Umstand Rechnung, dass beim Verkauf von Waren die Lieferung die charakteristische Vertragsleistung darste l- le und der Wettbewerb der Anbieter gerade um eine Belieferung des betreffe n- den Lieferorts stattfinde. Auf die Belegenheit des Vertragsorts und den G e- schäftssitz des Käufers komme es demgegen über auch dann nicht an, wenn wie hier - ein multinationales Unternehmen den Einkauf zentral organisiert h a- be. Das Bundeskartellamt habe weiter die Untersagungsvorausset zungen des § 36 Abs. 1 GWB zutreffend bejaht. III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zu Recht zurückgewiesen. 1. Maßgeblich für die Beurteilung des Rechtsstreits ist das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr änkungen in der bis zum 29. Juni 2013 geltenden Fassung. Die Frage, ob das Vorhaben kontrollpflichtig ist, muss nach den im Verwa l- tungsverfahren zu prüfenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen beu r- 9 10 11 - 6 - teilt werden; auf Veränderungen dieser Verhältniss e, die sich nachträglich bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht erg e- ben, kommt es insoweit - trotz des Charakters der Untersagungsverfügung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung - n icht an (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2004 KVR 26/03, WuW/E DE - R 1419 trans - o - flex). 2. Das Zusammenschlussvorhaben ist kontrollpflichtig. Die Vorausse t- zungen der Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB aF liegen nicht vor. Nach dieser Regelung finden die Vorschriften über di e Zusamme n- schlusskontrolle keine Anwendung, wenn ein Markt betroffen ist, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalend erjahr weniger als 15 umgesetzt wurden. Diese Umsatzschwelle ist entgegen der Auffassung der Rechtsbe schwerde überschritten. a) Das Zusammenschlussvorhaben betrifft den räumlich (mindestens) europaweit abzugrenzenden Markt für Fasern, die für die Herstellung von Ta m- p ons eingesetzt werden. Zur Anwendung der Bagatellmarktklausel ist in sachl i- cher Hinsicht auf diesen Markt abzustellen, räumlich dagegen nur auf das G e- biet der Bundesrepublik Deutschland . Die Klausel soll verhindern, dass ein Z u- sammenschluss untersagt werde n muss, obwohl seine Auswirkungen in Deutschland nur marginal sind. Für die Anwendung der Bagatellmarktklausel kommt es daher, wovon das Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen ist, allein auf die im Inland erzielten Umsätze an (BGH, Bes chluss vom 25. Se p- tember 2007 KVR 19/07, BGHZ 174, 12 - Sulzer/Kelmix). Ob der Markt sac h- lich auf Viskosefasern begrenzt ist oder auch Baumwollfasern umfasst, bedarf keiner Klärung, weil der im Inland erzielte Umsatz auch auf dem Markt für Ta m- ponfasermaterial aus Viskose über 15 Mio. liegt. 12 13 - 7 - b) Die zur Anwendung von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB aF - ebenso wie für diejenige von Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 FKVO - erforderliche Markta b- grenzung setzt eine geographische Zuordnung von Umsätzen voraus. Ausgangspunkt der Marktabgrenz ung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Bedarfsmarktkonzept (BGH, Beschluss v om 6. Dezember 2011 - KVR 95/10, BGHZ 192, 18 Rn. 27 - Total/OMV). Für die Bestimmung des relevanten Marktes kommt es danach darauf an, welche U n- ternehmen in der Lage sind, die Nachfrage zu befriedigen, also die Ware n dor t- hin zu liefern oder die Dienstleistungen dort zu erbringen , wo sie benötigt we r- den . Die hierzu entwickelten Kriterien sind auch für die geographische Zuor d- nung von Umsätzen aus Geschäften über die Lieferung von Waren von Bede u- tung. Auch h ierfür kommt es grundsätzlich auf den Ort an, an dem der Bedarf besteht und auf den sich deshalb die Nachfrage bezieht. Fallen der Kunde n- standort und der Lieferort als Ort der charakteristischen Leistung au seinander, ist danach der Ort der Lieferung ausschlaggebend . aa) Schließt ein im Ausland ansässiges Unternehmen mit einem im I n- land ansässigen Abnehmer einen Vertrag über die Lieferung von Waren und liefert es die Waren nach Deutschland, handelt es sic h um inländischen U m- satz. In einem solchen Fall steht außer Zweifel, dass sich der Lieferant im I n- land dem Wettbewerb stellen muss. Die Betroffen en stellen daher - zu Recht - nicht in Frage, da ss die Umsätze von knapp 10 , die sie mit Kunden erzi e- len , die ihren Sitz in Deutschland ha ben und denen die Ware in das Bundesg e- biet zu liefern ist, im Inland angefallen sind, auch soweit es sich um Umsätze der in Österreich ansässigen Betroffen en zu 1 handelt . bb) Um inländischen Umsatz han delt es sich jed och auch dann , wenn die Einkauf sorganisation eines multinationalen Unternehmens im Ausland ansässig 14 15 16 17 - 8 - ist, die von ihr georderte Ware aber nicht an deren Sitz verbracht und anschli e- ßend vom Käufer verteilt, sondern vereinbarungsgemäß direkt an den deu t- schen Standort geliefert wird . Auch in diesem Fall ist für die geographische Z u- ordnung des Umsatzes maßgeblich, wo der Bedarf besteht, der durch die zu liefernde Ware gedeckt werden soll. Der Umsatz ist d aher nicht dem Land z u- zuordnen, in dem die Einkaufsorganis ation ihren Sitz hat, son dern dem Land, für das die Waren bestimmt sind. Diese Zuordnung ist sachgerecht , weil die für den Wettbewerb erhebl i- chen Umstände durch die Verhältnisse am Ort der Lieferung bestimmt werden. Weiß der Anbieter , dass die Ware fü r den deutschen Standort bestimmt und von ihm dorthin zu liefern ist, muss er bereits bei der Erarbeitung seines Ang e- bots die Besonderheiten beachten, die sich aus dem Sitz des Empfängers im Inland ergeben. Sein Angebot wird nur dann berücksichtigt werden, wenn es den Wettbewerbsbedingungen des deutschen Standorts, insbesondere dem dortigen Preisniveau und den für den Transport nach Deutschland anfallenden Kosten, Rechnung trägt. So wird es etwa für seine Kalkulation eine Rolle spi e- len, ob es einen Wettbewe rber gibt, der nahe am Standort des Kunden prod u- ziert und da her niedrigere Transportkosten hat. Je nach Art der Ware muss er überdies darauf achten, dass diese den gesetzlichen Regelungen am Besti m- mungsort, etwa hinsichtlich Verpackung, Einfuhrbegrenzungen , Information s- pflichten, Produktsicherheit und dergleichen mehr entspricht. Die genannten Faktoren haben, je nach der Art der Ware in unterschiedlichem Ausmaß, Ei n- fluss auf die Kosten und sind damit für die wettbewerbliche Situation des Anbi e- tenden von Bed eutung. Entsprechend wirkt sich, wenn sich ein im Ausland a n- sässiger Anbieter mit seinem Angebot durchsetzt, die Lieferung der Ware an den deutschen Standort auf die wettbewerbliche Situation im Inland aus. 18 - 9 - Danach sind Umsätze aus Warenlieferungen, die absprachegemäß d i- rekt an einen Standort im Inland erfolgen, ungeachtet dessen, dass die En t- scheidung über das Ange bot im Ausland, am Sitz des Zentraleinkaufs, getroffen wird, als Inlandsumsätze zu qualifizieren. Entgegen der Auffassung der Recht s- beschw erde sind mithin auch die weite ren Umsätze in Höhe von rund 10 Mio. , die die Betroffen en im Jahr 2011 aus Lieferungen von Viskosefasern für die Herstellung von Tampons an den in Wuppertal gelegenen Produktionsstandort von Johnson & Johnson erzielt haben, zu berücksichtigen. Dies deckt sich mit der Auffassung der Kommission zur Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 FKVO. In der Konsolidierten Mitteilung der Kommiss i- on zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des R a- tes über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. C 43 vom 21. Februar 2009) behandelt sie in Randnummer 198 die besondere Situation, die entsteht, wenn ein multinationales Unternehmen eine gemeinschaftsweite Einkaufsstrategie verfolgt und seinen gesamten Bedarf an einer Ware von e i- nem Standort aus deckt. Wird die Ware von einer zentralen Einkaufsorganisat i- on erworben und an diese geliefert, um anschließend intern an verschiedene Standorte in mehreren Mitgliedstaaten geliefert zu werden, ist dieser Umsatz n ach Auffassung der Kommiss ion nur dem Mitgliedstaat zuzurechnen, in dem sich die zentrale Einkaufsorganisation befindet. Anders verhalte es sich aber bei direkten Verbindungen zwischen dem Verkäufer und den verschiedenen Tochtergesellschaften. Werden die einzelnen Aufträge über die zentrale Ei n- kaufsorganisation erteilt, die Waren aber direkt an die Tochtergesellschaften geliefert, sei der Umsatz den verschiedenen Mitgliedstaaten zuzurechnen, in denen sich die Tochtergesellschaften befinden. Dies gelte unabhängig davon, wer die Rechn ung erhalte und die Ware bezahle. Zur Begründung weist die Kommission zutreffend darauf hin, dass in diesem Fall ein Wettbewerb mit a l- ternativen Lieferanten um die Lieferung der Waren an die verschiedenen Toc h- 19 20 - 10 - tergesellschaften stattfinde, auch wenn der Ver trag zentral geschlossen werde (wie hier Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl . , Art. 5 FKVO Rn. 34; Völcker in Frankfurter Kommenta r Kartellrecht, Art. 5 FKVO Rn. 32; Ablasser - Neuhuber in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartel l- recht, 2. Aufl . , Art. 5 FKVO Rn. 9; Schütz in Kölner Kommentar zum Kartel l- recht, Art. 5 FKVO Rn. 12; aA Wessely in M ünchKomm - KartR, Art. 5 FKVO Rn. 15; Baron in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl . , Art. 5 FKVO Rn. 35; Mäger , Europäisches Kartellrecht, 2. Aufl . , S . 357). cc) Die Rechtsbeschwerde hält der Auffassung des Beschwerdegerichts entgegen, sie eröffne den Zusammenschlusswilligen Manipulationsmöglichke i- ten. Wäre stets der Ort der Lieferung maßgeblich, könne eine im Inland geleg e- ne zentrale Einkaufsorgani sation allein durch Bestimmung des Lieferortes das Ergebnis der Fusionskontrolle beeinflussen, indem Umsatzvolumen nach B e- darf verteilt werde. Nachdem es in aller Regel erheblich weniger Aufwand ve r- ursacht, eine zentrale Einkaufsorganisation zu verlagern a ls Produktionsstand - orte, an denen die zu liefernde Ware verarbeitet wird, gre ift dieser Einwand nicht durch. 3 . Das Beschwerdegericht ist mit dem Bundeskartellamt davon ausg e- gangen, dass das Vorhaben die Zusammensc hlusstatbestände nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3a GWB aF erfüllt und die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 GWB aF vorliegen. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen. 21 22 - 11 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB. Meie r - Beck Strohn Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.05.2013 - VI - Kart 10/12 (V) - 23
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