BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 39/05 Verk374ndet am: 7. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja __________________ Radio TON GWB 247 36 Abs. 2 Satz 2 1. Ob zwei Gesellschafter, die nur gemeinsam die f374r eine Beschlussfassung in der Gesellschaft erforderliche Mehrheit erreichen k366nnen, derart zusam-menwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft aus374ben k366nnen, ist unter W374rdigung der konkreten Interes-sen der beteiligten Gesellschafter und ihrer internen Aufgabenverteilung anhand einer umfassenden Pr374fung des Einzelfalles zu bestimmen. 2. Ein Zusammenwirken wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass f374r den Fall von Meinungsverschiedenheiten in der Satzung des Unternehmens der Stichentscheid eines unabh344ngigen Dritten vorgesehen ist. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 39/05 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Juli 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzenden Richter Ball und Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum und Dr. Strohn beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der Be-schluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 6. Oktober 2004 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374-ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Be-schwerdegericht zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Die Beteiligte zu 1, die Radio TON-Regional H366rfunk GmbH & Co. KG, Heil-bronn (im Folgenden: Radio TON-Regional) betreibt H366rfunk. Sie strahlt in den Sen-debereich "L10-Franken" und 374ber eine hundertprozentige Tochtergesellschaft in den Sendebereich "L9-Ost-W374rttemberg" H366rfunkprogramme unter der Bezeichnung "Radio TON" aus. An ihrer Mehrheitsgesellschafterin, der Privat-Radio T.O.N. (im Folgenden: Privat-Radio T.O.N.), halten die Radio TON Rundfunk GmbH (im Folgen-den: Radio TON Rundfunk) und die MOIRA GmbH, die Beigeladene zu 5, jeweils Anteile in H366he von 45,5%. Die restlichen Anteile in H366he von 9% entfallen auf die Rhein-Neckar-Zeitung. Die MOIRA ist eine hundertprozentige Tochter der Beigela-denen zu 4, der Medien Union GmbH (im Folgenden: Medien Union). Die Beigelade- 1 - 3 - ne zu 4 h344lt - ebenso wie die Gruppe W374rttembergische Verleger (im Folgenden: GWV) - 44,3% der Anteile an der Beigeladenen zu 6, der S374dwestdeutschen Medien Holding GmbH, Stuttgart (im Folgenden: SWMH). 334ber weitere mittelbare Beteiligun-gen kontrolliert die SWMH die Antenne Radio GmbH & Co. KG, Stuttgart (im Folgen-den: Antenne KG), die im Sendegebiet "L7 Neckar Alb" den Sender "Hit Radio An-tenne 1" betreibt. An der Radio TON Rundfunk ist die Fr344nkische Nachrichten GmbH, Tauberbi-schofsheim, zu 97,4% beteiligt, an der wiederum die Dr. Haas GmbH, Mannheim, Anteile in H366he von 66,7% h344lt. Die Dr. Haas GmbH beherrscht 374ber ihre hundert-prozentige Tochtergesellschaft, die LR Lokal-Regionalfunk GmbH, Mannheim (im Folgenden: LR), deren hundertprozentige Tochtergesellschaft, die Beteiligte zu 3 (im Folgenden: Achalm). Die Achalm h344lt bislang 100% der Anteile an der Beteiligten zu 2, der "Lokalradio Services GmbH & Co. KG" (im Folgenden: Lokalradio Servi-ces), die im Sendegebiet "L7 Neckar Alb" den Sender "Radio Neckar Alb" betreibt. 2 Die Radio TON-Regional beabsichtigt aufgrund eines Beteiligungskaufvertra-ges, der unter der aufschiebenden Bedingung der kartellrechtlichen Freigabe steht, von der Achalm 49% der Kommanditanteile an der Lokalradio Services zu erwerben. W344hrend die Landesanstalt f374r Kommunikation die Anteils374bertragung genehmigt hat, hat das Bundeskartellamt den Erwerb der Anteile untersagt. Das Bundeskartell-amt hat die Untersagung darauf gest374tzt, dass die Medien Union mittelbar eine Mit-kontrolle 374ber den Sender "Radio Neckar Alb" erlangen w374rde. Sie verf374ge an dem anderen auf dem Markt t344tigen Sender "Hit Radio Antenne 1" 374ber eine kontrollieren-de Beteiligung, weil sie gemeinsam mit der GWV die SWMH im Sinne des 247 36 Abs. 2 Satz 2 GWB beherrsche. Als Folge eines solchen Zusammenschlusses k366nn-te die Medien Union daf374r sorgen, dass sich die beiden im Sendegebiet "L7" H366rfunk betreibenden Unternehmen gegenseitig keinem Wettbewerb mehr aussetzen w374r- 3 - 4 - den. Selbst wenn man eine solche gemeinsame Kontrolle im Sinne des 247 36 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht ann344hme, entst374nde aufgrund der zu ber374cksichtigenden gesell-schaftsrechtlichen Verflechtungen im Hinblick auf beide Sender eine marktbeherr-schende Stellung der Medien Union. Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3 und der Beigeladenen zu 4 bis 6 hat das Oberlandesgericht die Untersagungsverf374gung aufgehoben (OLG D374ssel-dorf WuW/E DE-R 1413). Hiergegen wendet sich das Bundeskartellamt mit seiner - vom Bundesgerichtshof zugelassenen - Rechtsbeschwerde. 4 II. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Be-schwerdegericht. 5 1. Zutreffend h344lt das Beschwerdegericht die kartellrechtliche 334berpr374fung des geplanten Anteilserwerbs f374r er366ffnet, obwohl die Landesanstalt f374r Kommunikation auf Grundlage des Mediengesetzes des Landes Baden-W374rttemberg den Zusam-menschluss genehmigt hat. Das Kartellrecht verfolgt einen anderen Schutzzweck als die Landesmediengesetze. Es sichert den Erhalt wettbewerblicher Strukturen, w344h-rend die Landesmediengesetze zur Gew344hrleistung der Meinungsvielfalt rundfunk-rechtliche Regelungen enthalten. Insoweit stehen die landesmedien- und die kartell-rechtlichen Anforderungen nebeneinander und werden durch die jeweils zust344ndigen Beh366rden in eigenst344ndigen Verfahren 374berpr374ft (BGHZ 110, 371, 375 - Sport374ber-tragungen). 6 7 2. Das Beschwerdegericht ist mit dem Bundeskartellamt davon ausgegangen, dass das Vorhaben die Zusammenschlusstatbest344nde des 247 37 Abs. 1 Nr. 2 und des - 5 - 247 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b GWB erf374llt. Dies l344sst keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht angegriffen. 3. Ohne Rechtsversto337 grenzt das Beschwerdegericht den relevanten Markt dadurch ab, dass es auf den lokalen H366rfunkwerbemarkt abstellt. Danach bildet das Sendegebiet "L7 Neckar Alb" den in r344umlicher Hinsicht relevanten Markt. Das Be-schwerdegericht geht - von den Parteien unwidersprochen - weiterhin zutreffend da-von aus, dass auf diesem Markt die Sender "Hit Radio Antenne 1" und "Radio Ne-ckar Alb" die einzigen bedeutsamen Anbieter sind. Soweit in diesem Gebiet noch andere Sender Programme ausstrahlen, k366nnen diese bei der Beurteilung der Markt-verh344ltnisse au337er Betracht bleiben. Sie bieten entweder - wie die 366ffentlich-rechtlichen Sender - keine regionale Werbem366glichkeit an und sind damit f374r lokale Werbetreibende uninteressant, oder sie wenden sich an eine ausschlie337lich jugendli-che Zielgruppe. 8 4. Das Beschwerdegericht nimmt im Hinblick auf den beabsichtigten Anteils-erwerb im Sinne des 247 36 Abs. 2 Satz 2 GWB die Entstehung einer beherrschenden Stellung der Medien Union an dem Sender "Radio Neckar Alb" an. Dies l344sst keinen Rechtsfehler erkennen und wird im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht angegriffen. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Auffassung des Be-schwerdegerichts, dass die Medien Union zusammen mit der GWV keine Kontrolle 374ber die SWMH und damit auch nicht mittelbar 374ber den Sender "Hit Radio Antenne 1" aus374be. 9 a) Nach Auffassung des Beschwerdegerichts kann die Medien Union nicht zugleich als beherrschendes Unternehmen bez374glich des Senders "Hit Radio Anten-ne 1" angesehen werden. Trotz der parit344tischen Beteiligung der Medien Union und der GWV, die jeweils 44,3% der Anteile an der SWMH hielten, lasse sich nicht fest- 10 - 6 - stellen, dass die beiden Hauptgesellschafter so zusammenwirkten, dass sie die SWMH und den von ihr beherrschten Sender "Hit Radio Antenne 1" gemeinsam kon-trollieren k366nnten. Das Beschwerdegericht leitet dieses Ergebnis im Wesentlichen aus der gesellschaftsrechtlichen Struktur der SWMH ab. Eine gemeinsame Beherr-schung sei nicht vereinbart und ergebe sich auch nicht aus den Umst344nden. Viel-mehr sei die zwischengeschaltete SWMH so konstruiert, dass f374r den Konfliktfall durch ein - in der Praxis auch schon in Anspruch genommenes - Regelungssystem ein Mechanismus geschaffen worden sei, der auch Entscheidungen gegen einen der Hauptgesellschafter erm366gliche. Deshalb k366nne gerade nicht von einem dauernden Interessenausgleich ausgegangen werden. Diese Beurteilung hinsichtlich des Sen-ders "Hit Radio Antenne 1" h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. b) Das Beschwerdegericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass Voraussetzung f374r die Annahme eines gemeinsamen beherrschenden Einflusses auf ein anderes Unternehmen im Sinne der "Mehrm374tterklausel" des 247 36 Abs. 2 Satz 2 GWB eine auf dem Zusammenwirken der Hauptgesellschafter beruhende gesicherte gemeinsame Beherrschungsm366glichkeit ist. Nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs verwirklicht die parit344tische Beteiligung und das damit verbundene Auf-einanderangewiesensein bei der Willensbildung f374r sich allein noch nicht den Be-herrschungstatbestand (BGHZ 74, 359, 366 - WAZ). Die Beteiligten m374ssen vielmehr aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise so zusammenwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss aus374ben k366nnen. Dazu reicht es typi-scherweise aus, wenn gleichgerichtete Interessen eine gemeinsame Unternehmens-politik gew344hrleisten, denn dadurch ist regelm344337ig sichergestellt, dass die parit344tisch Beteiligten ihren Unternehmen gegen374ber eine herrschende Einheit bilden (BGH, Beschl. v. 18.11.1986 - KVR 9/85, WuW/E 2337, 2339 - Hussel-Mara). Die Entschei-dung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann nur unter Ber374cksichtigung des Einzelfalls getroffen werden. Bei ihrer Feststellung und W374rdigung muss insbesonde- 11 - 7 - re der f374r die Fusionskontrolle wesentliche Gesichtspunkt einbezogen werden, ob der gemeinsame Einfluss auf das Wettbewerbspotenzial des abh344ngigen Unternehmens die M366glichkeit gibt, die eigenen Wettbewerbsinteressen im Verh344ltnis zueinander und gegen374ber dem abh344ngigen Unternehmen abzustimmen und durchzusetzen (BGH aaO). Dabei hat sich diese Pr374fung an dem jeweiligen Zusammenschlussvor-haben zu orientieren. Es ist deshalb nicht allein entscheidend, wie die parit344tisch be-teiligten Gesellschafter das Verhalten allgemein ausgerichtet haben, sondern in ers-ter Linie, wie sie im Blick auf den von der Fusionskontrolle sachlich betroffenen Ge-sch344ftsbereich die ma337geblichen Entscheidungen treffen. c) Diesen Anforderungen wird die W374rdigung des Beschwerdegerichts nicht gerecht. Das Beschwerdegericht, das die tats344chlichen Entscheidungsvorg344nge in-nerhalb der SWMH nur unzureichend gepr374ft hat, hat nicht er366rtert, ob und gegebe-nenfalls wie die beiden Hauptgesellschafter in der F374hrung der SWMH zusammen-wirken. Es stellt vielmehr ganz wesentlich darauf ab, dass der Gesellschaftsvertrag, der f374r wesentliche Fragen eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung vor-sieht, letztlich die M366glichkeit er366ffnet, dass sich einer der beiden Hauptgesellschaf-ter durchsetzt. Zwar verlangt der Gesellschaftervertrag eine Zweidrittelmehrheit, er sieht aber 374ber den "erweiterten Aufsichtsrat" den Weg einer streitigen Entscheidung vor. Danach k366nnen beide Hauptgesellschafter insgesamt drei Au337enstehende w344h-len, wobei im Falle eines Dissenses der Dritte durch den Pr344sidenten des Oberlan-desgerichts Stuttgart benannt wird. Damit besteht zwar ein Konfliktregelungsmecha-nismus, der es einer Seite erm366glicht, mit Hilfe eines unabh344ngigen Dritten schlie337-lich zu obsiegen. Dieser Weg ist in der Praxis jedoch derartig aufwendig und im Hin-blick auf das Arbeitsklima innerhalb der Gesellschaft derart problembelastet, dass dem Bestehen eines solchen Konfliktregelungsmechanismus nicht ein so gro337es Gewicht beigemessen werden kann, wie es das Oberlandesgericht tut. Gerade we-gen m366glicher Probleme dieses Konfliktregelungsmechanismus werden die beiden 12 - 8 - Hauptgesellschafter bem374ht sein, die wesentlichen Entscheidungen im gegenseiti-gen Einvernehmen zu treffen, um einen Stichentscheid zu vermeiden. Ein Konfliktregelungsmechanismus in Form eines Stichentscheids schlie337t den Willen der Hauptgesellschafter zu einer gemeinsamen Beherrschung ebenso wenig aus wie der Umstand, dass dieser Weg nach den Feststellungen des Oberlan-desgerichts tats344chlich in einem Fall beschritten wurde. Insoweit mag es sich um ei-nen besonders gelagerten Ausnahmefall gehandelt haben, der f374r sich genommen noch nicht entscheidend dagegen spricht, dass der gesellschaftsrechtliche Rahmen auf eine konsensuale F374hrung der Gesellschaft ausgerichtet ist. Die Zustimmung zu Ma337nahmen der Gesch344ftsf374hrung ist an eine Zweidrittelmehrheit gebunden, was grunds344tzlich zur Folge hat, dass keiner der beiden Hauptgesellschafter 374berstimmt werden kann. Ebenso ist der Aufsichtsrat parit344tisch besetzt. F374r den Willen der Ge-sellschafter, die SWMH langfristig im gegenseitigen Einvernehmen zu f374hren, spricht schlie337lich auch die gesellschaftsvertragliche Regelung, wonach das Beteiligungs-verh344ltnis der Hauptgesellschafter untereinander nach M366glichkeit erhalten bleiben soll. 13 d) Die bisher getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um beurteilen zu k366nnen, ob die Medien Union und die GWV so zusammenwirken, dass eine gemein-same Beherrschung der SWMH durch sie im Sinne des 247 36 Abs. 2 Satz 2 GWB vor-liegt. Eine erneute tatrichterliche Pr374fung wird insbesondere die tats344chlichen Ver-h344ltnisse innerhalb der SWMH in den Blick nehmen m374ssen. Entscheidend ist, ob die beiden Hauptgesellschafter Verhaltensformen entwickelt haben, die ein Zusammen-wirken nahe legen. Eine wesentliche Bedeutung kommt der Interessenlage zu, die die beiden Hauptgesellschafter der SWMH verbindet. Liegt der Schwerpunkt ihrer Beteiligung auf dem operativen Gesch344ft, wird faktisch ein h366herer Abstimmungsbe-darf bestehen als bei einer eher auf eine Kapitalanlage gerichteten Beteiligung. Wei- 14 - 9 - terhin spielen die Gesch344ftsfelder eine wesentliche Rolle, auf denen die SWMH - gegebenenfalls durch Tochtergesellschaften - t344tig ist. So wird aufzukl344ren sein, ob die GWV oder deren Mitglieder im Bereich des lokalen privaten H366rfunks eigenst344n-dige Gesch344ftsinteressen verfolgen. 5. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich auch nicht aus an-deren Gr374nden als richtig. Das Beschwerdegericht st374tzt die Aufhebung der Unter-sagung zus344tzlich darauf, dass die Voraussetzungen des 247 36 Abs. 1 GWB nicht vor-l344gen, weil der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung weder begr374n-de noch verst344rke. Auch dies begegnet durchgreifenden Bedenken. 15 Die Entscheidung des Beschwerdegerichts kann insoweit keinen Bestand ha-ben, weil es einen Erfahrungssatz au337er Betracht gelassen hat. Wie der Senat be-reits entschieden hat, entspricht es wirtschaftlicher Erfahrung, dass ein Kaufmann sich nicht selbst durch wesentlichen Wettbewerb sch344digt (BGH, Beschl. v. 22.9.1987 - KVR 5/86, WuW/E 2433, 2440 - Gruner + Jahr/Zeit II). Deshalb besteht Grund zur Annahme, dass sich der Einfluss der Medien Union auf beide Sender da-hin auswirken w374rde, dass jedenfalls kein wesentlicher Wettbewerb mehr stattf344nde. Eine wettbewerbsd344mpfende Auswirkung kann sowohl darin bestehen, dass die Pro-grammgestaltung zwischen den Sendern auf unterschiedliche Zielgruppen abge-stimmt wird, als auch in einem Hochhalten der Preise f374r das Schalten von Rund-funkwerbung. Zwar wird die Medien Union dies nicht in beiden Sendern allein durch-setzen k366nnen. Jedoch besteht die Gefahr, dass eine solche Wettbewerbseinschr344n-kung durch den doppelt beteiligten Gesellschafter koordiniert werden k366nnte, zumal wenn sie im wirtschaftlichen Interesse des anderen Gesellschafters l344ge. 16 17 Bei der Pr374fung, ob der Medien Union durch den Zusammenschluss eine 374berragende Marktstellung im Sinne des 247 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB zuw374chse, h344tte der - 10 - oben genannte Erfahrungssatz bei der W374rdigung der Verflechtung als beherr-schungsbegr374ndender Umstand ber374cksichtigt werden m374ssen. Dies gilt im 334brigen unabh344ngig davon, ob die Medien Union im Hinblick auf den Sender "Hit Radio An-tenne 1" als beherrschendes Unternehmen im Sinne des 247 36 Abs. 2 Satz 2 GWB anzusehen w344re. Allein ihre erhebliche Beteiligung an der diesen Sender mittelbar kontrollierenden SWMH kann vor dem Hintergrund dieses Erfahrungssatzes eine Verflechtung im Sinne des 247 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB darstellen, die zu einer Be-gr374ndung oder Verst344rkung einer marktbeherrschenden Stellung der Medien Union f374hren kann. Die Beteiligten werden im wieder er366ffneten Beschwerdeverfahren Ge-legenheit haben, zu diesem Erfahrungssatz im Blick auf den relevanten Markt und die konkreten wettbewerblichen Verh344ltnisse Stellung zu nehmen (vgl. BGHZ 2, 82, 84 ff.). Hirsch Ball Bornkamm Raum Strohn Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 06.10.2004 - VI - Kart 14/04 (V) -
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