KVR 39/07 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 39/07 Verk374ndet am: 14. August 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Vattenfall EnWG 247 23a Abs. 5 Satz 1 Mehrerl366se, die ein Netzbetreiber dadurch erzielt hat, dass er bis zur Geneh-migung der Netznutzungsentgelte seine urspr374nglichen Entgelte beibehalten hat, sind perioden374bergreifend auszugleichen. StromNEV 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau sind bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV zu ber374ck-sichtigen. BGH, Beschl. v. 14. August 2008 - KVR 39/07 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 8. Juli 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Gr374neberg beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden der Bundesnetzagentur und der An-tragstellerin wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlan-desgerichts D374sseldorf vom 9. Mai 2007 unter Zur374ckweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde der Antragstellerin aufgeho-ben und wie folgt neu gefasst: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 6. Juni 2006 aufgehoben, soweit der Ent-geltgenehmigungsantrag abgelehnt worden ist. Insoweit wird die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Antragstellerin unter Beach-tung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin wird zur374ckge-wiesen. Von den Kosten und Auslagen des Beschwerdeverfahrens ein-schlie337lich des Eilverfahrens sowie des Rechtsbeschwerdeverfah-rens tragen die Antragstellerin 3/4 und die Bundesnetzagentur 1/4. Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 100 Mio. 200. - 3 - Gr374nde: A. Die Antragstellerin, deren Netzgebiet die neuen Bundesl344nder sowie Hamburg und Berlin umfasst, z344hlt zu den vier gro337en Elektrizit344ts374bertra-gungsnetzbetreibern in Deutschland. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 be-antragte sie bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung der Preise f374r die Durchleitung elektrischer Energie gem344337 247 23a EnWG. Die Bundesnetzagentur entsprach mit Bescheid vom 6. Juni 2006 - unter Vorbehalt des Widerrufs - dem Antrag nur teilweise und k374rzte die von der Antragstellerin angesetzten Netz-nutzungsentgelte um knapp 18%. Zugleich gab sie der Antragstellerin auf, die von ihr in der Zeit vom 1. November 2005 bis 31. Juni 2006 im Vergleich zum genehmigten Entgelt erzielten Mehrerl366se zu berechnen und kostenmindernd in der n344chsten Kalkulationsperiode zu ber374cksichtigen. 1 2 Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Mit der Beschwerde hat sie die Genehmigung der von ihr beantragten Tarife unter Aufhebung der Mehrerl366s-Auflage erstrebt, hilfsweise die Feststellung, dass sie den Differenzbetrag zwischen den genehmigten und den ihr tats344chlich zustehenden Tarifen in der n344chsten Kalkulationsperiode kostenerh366hend in Ansatz bringen d374rfe. Das Beschwerdegericht hat die "Mehrerl366s-Auflage" aufgehoben; im 334brigen hat es die Beschwerde zur374ckgewiesen. Dagegen wenden sich - so-weit sie im Beschwerdeverfahren unterlegen sind - sowohl die Antragstellerin als auch die Bundesnetzagentur mit ihren vom Beschwerdegericht zugelasse-nen Rechtsbeschwerden. 3 - 4 - B. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat im vollen Umfang Er-folg. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist insofern begr374ndet, als die Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags aufzuheben und die Bundesnetz-agentur zu verpflichten ist, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauf-fassung des Senats zu den Rechnungspositionen "Anzahlungen und Anlagen im Bau" sowie "Hebesatz bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer" erneut zu bescheiden. 4 I. 5 Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur, die sich gegen die Auf-hebung der Mehrerl366s-Auflage richtet, ist begr374ndet. 6 1. Das Beschwerdegericht hat ausgef374hrt, es k366nne offenbleiben, ob es sich bei der gesetzlichen Regelung der 247 118 Abs. 1b Satz 2, 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, nach der der Netzbetreiber die in der Zeit vor der ersten Entgelt-genehmigung vereinnahmten Netzentgelte "beibehalten" d374rfe, um eine formel-le oder eine materielle Grundlage handele. Jedenfalls sei die Regulierungsbe-h366rde nicht befugt, einen Mehrerl366s mit den Mitteln des Sonderkartellverwal-tungsrechts abzusch366pfen. Bis zur ersten Genehmigungsentscheidung habe Rechtssicherheit f374r die Netzbetreiber bestehen sollen. Die Vorschrift des 247 11 StromNEV k366nne diese gesetzliche Regelung nicht au337er Kraft setzen, zumal sie nur f374r sp344tere Kalkulationsperioden gelte. 2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Bundesnetzagentur haben Er-folg. 7 - 5 - a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Antrag-stellerin keinen Anspruch, die von ihr in der 334bergangsphase zwischen dem ersten Genehmigungsantrag und der ersten Entgeltgenehmigung durch die Bundesnetzagentur vereinnahmten Netzentgelte auch insoweit behalten zu d374rfen, als sie nach den materiellen Entgeltma337st344ben der Stromnetzentgelt-verordnung 374berh366ht waren. 8 aa) In dem genannten Zeitraum bestimmte sich die H366he der zul344ssigen Netzentgelte bereits nach den Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes, insbesondere des 247 21 EnWG, und der auf seiner Grundlage (247 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG) ergangenen Stromnetzentgeltverordnung. Gem344337 247 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV hatten Betreiber von Elektrizit344tsversorgungsnetzen ihre Netzentgelte n344mlich sp344testens ab dem f374r sie ma337geblichen Zeitpunkt nach 247 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG auf der Grundlage der Verordnung zu bestim-men. Ma337geblicher Zeitpunkt nach 247 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG war der 29. Ok-tober 2005. Von diesem Tag an hatten Netznutzungsentgelte zugunsten der Netzbetreiber mithin eine materielle Grundlage nur noch insofern, als sie den Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes und der Stromnetzentgeltverordnung entsprachen und 374ber die danach zul344ssigen H366chstpreise nicht hinausgingen. 9 bb) An der Ma337geblichkeit der Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes sowie der Stromnetzentgeltverordnung f374r die Bestimmung der zul344ssigen H366chstpreise ab dem 29. Oktober 2005 vermag entgegen der Auffassung der Antragstellerin insbesondere 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG nichts zu 344ndern. 10 Diese Vorschrift, deren entsprechende Anwendung der nach 247 32 Abs. 2 Satz 2 StromNEV unber374hrt bleibende 247 118 Abs. 1b Satz 2 EnWG auch f374r die Erstgenehmigung anordnet, enth344lt - ebenso wie 247 23a Abs. 5 Satz 2 EnWG - eine Regelung zur Entgelth366he w344hrend der Dauer des formellen Genehmi-gungsverfahrens. In seinen beiden S344tzen trifft Absatz 5 des 247 23a EnWG 11 - 6 - unterschiedliche - nach der Rechtzeitigkeit des Genehmigungsantrags differen-zierende - Regelungen: Netzbetreiber, die den Genehmigungsantrag rechtzeitig gestellt haben - was sich im unmittelbaren Anwendungsbereich nach den Fristen des 247 23a Abs. 3 Satz 1 EnWG richtet und f374r den hier in Frage stehenden erstmaligen Genehmigungsantrag nach der Frist des 247 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG -, d374rfen bis zur Entscheidung 374ber die beantragte Genehmigung ihre bisherigen Entgelte "beibehalten"; dabei sind mit bisherigen Entgelten im Falle des Wiederholungsantrags die urspr374nglich genehmigten Entgelte ge-meint und im Falle des Erstantrags nach Inkrafttreten der Stromnetzentgeltver-ordnung die bis dahin (genehmigungslos) festgesetzten und ver366ffentlichten Entgelte (Salje, EnWG, 247 118 Rdn. 7). Satz 2 betrifft die Netzbetreiber, die den Genehmigungsantrag nicht rechtzeitig gestellt haben; ihnen gegen374ber kann die Regulierungsbeh366rde die zul344ssigen H366chstpreise vorl344ufig festsetzen. 12 Diesen Regelungen, insbesondere 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, l344sst sich nicht entnehmen, dass der Netzbetreiber, wenn er den Genehmigungsantrag rechtzeitig gestellt hat, bis zur Entscheidung 374ber den Antrag vereinnahmte Entgelte auch insoweit endg374ltig behalten darf, als sie 374ber die entsprechend den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung genehmigten H366chstpreise hinausgehen. (1) Gegen die von der Antragstellerin vertretene abweichende Auslegung von 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG sprechen zun344chst die Normsystematik und das Zusammenspiel der beiden Regelungen des 247 23a Abs. 5 EnWG. Eindeutiger Regelungsgegenstand von 247 23a Abs. 5 Satz 2 EnWG ist es, die Rechtsbezie-hungen zwischen Netzbetreibern und Netznutzern f374r die 334bergangszeit zwi-schen Genehmigungsantrag und Wirksamwerden auf eine sichere Grundlage zu stellen. Diese Beziehungen sollen von Streit frei bleiben, der sich aus der Frage ergeben k366nnte, nach welchen Tarifen zwischen den Beteiligten in der 334bergangszeit die Netznutzung zu verg374ten ist. Das bringt Satz 2 unmissver- 13 - 7 - st344ndlich dadurch zum Ausdruck, dass er der Regulierungsbeh366rde das Recht einr344umt, "ein Entgelt als H366chstpreis vorl344ufig festzusetzen". Angesichts des-sen w374rde es aber einen systematischen Bruch bedeuten, wollte man Satz 1 der Vorschrift so verstehen, dass dort nicht nur f374r eine 334bergangszeit die Rechtsbeziehungen zwischen Netzbetreiber und Netznutzer auf eine vorl344ufige Grundlage gestellt werden, sondern die Vorschrift dar374ber hinaus auch einen Anspruch des Netzbetreibers begr374ndet, materiell - an den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung gemessen - 374berh366hte Entgelte endg374ltig behalten zu d374rfen. (2) Hinzu kommt, dass ausgehend von der Auffassung der Antragstel-lerin zu 247 23a Abs. 5 EnWG und insbesondere dessen Satz 1 der Rechtzeitig-keit des Genehmigungsantrags eine Bedeutung beigemessen w374rde, die ihr bei wertender Betrachtung nicht zukommen darf. Ob ein Genehmigungsantrag rechtzeitig gestellt wird, kann zwar durchaus eine Differenzierung hinsichtlich der Festlegung vorl344ufig ma337geblicher Entgelte in der 334bergangsperiode bis zum Wirksamwerden des Genehmigungsbescheids rechtfertigen. Es erscheint ohne weiteres sachgerecht, demjenigen Netzbetreiber, der seinen (Folge-)An-trag rechtzeitig stellt, zu erlauben, vorl344ufig nach den fr374her genehmigten Tarifen abzurechnen, und andererseits denjenigen, der die Antragsfrist nicht einh344lt, den f374r ihn m366glicherweise ung374nstigeren vorl344ufigen Festsetzungen durch die Regulierungsbeh366rde zu unterwerfen. Dass hingegen die Rechtzeitig-keit der Antragstellung auch dar374ber entscheiden soll, ob der Netzbetreiber materiell 374berh366hte Entgelte endg374ltig behalten darf oder nicht, erschlie337t sich nicht. Tragf344higer Ankn374pfungspunkt f374r eine Differenzierung in Bezug auf das endg374ltige Behalten-D374rfen von Entgelten kann das Kriterium der Rechtzeitig-keit der Antragstellung sinnvoller Weise nicht sein. 14 (3) F374r ihre Auffassung kann sich die Antragstellerin auch nicht er-folgreich auf den Wortlaut des 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG berufen. Dass der 15 - 8 - Netzbetreiber Entgelte "beibehalten" darf, besagt keineswegs, dass ihm die vereinnahmten Entgelte endg374ltig zustehen sollen. Im Gegenteil: Zumal im Zusammenhang mit einer Vorschrift, die - wie dargelegt - eine Regelung f374r eine 334bergangsphase trifft, n344mlich die zwischen dem Ablauf der fr374heren Genehmigungsperiode und dem Wirksamwerden der Folgegenehmigung, legt die Wendung, dass Entgelte "beibehalten" werden d374rfen, schon von ihrem Wortlaut her die Auslegung nahe, dass sie nur mit Blick auf das Verh344ltnis zu den Netznutzern eine vor374bergehende Regelung treffen will. Ihnen gegen374ber soll der Netzbetreiber, wenn er rechtzeitig einen Genehmigungs-(Folge-)Antrag gestellt hat, vorl344ufig auf der Grundlage der bisherigen Tarife abrechnen d374rfen. H344tte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, w344re es ihm insbesondere darum gegangen, zugunsten des Netzbetreibers einen Anspruch darauf zu be-gr374nden, Entgelte behalten zu d374rfen, die 374ber den nach Gesetz und Verord-nung zul344ssigen H366chstpreisen liegen, h344tte eine entsprechend eindeutige Wendung nahe gelegen. 16 (4) Ferner vermag auch der Hinweis der Antragstellerin auf die Gr374nde f374r die Einf374hrung des Erfordernisses einer ex-ante-Genehmigung nicht zu verfangen. Insoweit ist allerdings richtig, dass 247 23a EnWG im Entwurf der Bun-desregierung noch nicht enthalten war und erst der Bundesrat die Einf374gung der Vorschrift mit der Begr374ndung vorgeschlagen hat (BT-Drucks. 15/3917 S. 85), ein funktionsf344higer Wettbewerb im Strom- und Gasmarkt setze eine rechtssichere Kalkulationsgrundlage f374r die Netzbetreiber voraus. Vor dem Hin-tergrund dieser sicher sinnvollen Zielsetzung ist es plausibel, dass 247 23a EnWG - etwa durch die Regelung der Antragsfrist in Absatz 2 - sicherstellen will, dass die Netznutzung auf der Basis von vor ihrem Beginn - m366glichst endg374ltig - festgelegten Tarifen erfolgt. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers f374r die Einrichtung der ex-ante-Genehmigung und dem mit ihr verfolgten Zweck, dem Netzbetreiber eine sichere Kalkulationsgrundlage zu verschaffen, kann aber nicht geschlossen werden, dass ihm auch Entgelte verbleiben m374ssten, die ihm - 9 - nach dem Energiewirtschaftsgesetz in Verbindung mit der Stromnetzentgeltver-ordnung nicht zustehen und von vornherein nicht genehmigungsf344hig waren. (5) Des Weiteren kann nicht 374bersehen werden, dass f374r die Vorschrift des 247 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV, die im Gesamtzusammenhang der Regelun-gen des 247 32 Abs. 2 StromNEV die grunds344tzliche - von Satz 2 der Vorschrift nur erg344nzte - Aussage trifft, bei der von der Antragstellerin vertretenen Ausle-gung praktisch kein nennenswerter Anwendungsbereich er366ffnet w344re. M374ssten n344mlich dem antragstellenden Netzbetreiber wegen 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG in der Zeit bis zum Wirksamwerden des Genehmigungsbescheids die verein-nahmten Entgelte auch mit ihren die zul344ssige H366he nach der Stromnetzent-geltverordnung 374bersteigenden Anteilen endg374ltig verbleiben, so k344me der Re-gelung, dass die Entgelte ab dem ma337geblichen Zeitpunkt des 29. Oktober 2005 nach den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung zu bestimmen sind, allenfalls ein Appellcharakter zu. Ma337geblich w344ren in der 334bergangszeit jeden-falls nicht die in der Regel geringeren, in 334bereinstimmung mit der Stromnetz-entgeltverordnung gebildeten Entgelte, sondern die h366heren fr374heren Entgelte. 17 (6) Die von der Bundesnetzagentur vertretene Auffassung erscheint interessengerecht. Sie vermeidet jedenfalls mehr als die Auffassung der Antragstellerin Ungleichbehandlungen und Wettbewerbsverzerrungen, die allein schon dadurch entstehen k366nnen, dass die Entgeltgenehmigungen zu unter-schiedlichen Zeitpunkten erteilt werden. Sie k366nnte auch mit Blick auf m366gliche Folgewirkungen den Vorzug verdienen. Denn es liegt jedenfalls nicht fern, dass die Auffassung der Antragstellerin dem Netzbetreiber, indem sie ihm 374berh366ht vereinnahmte Entgelte auf Dauer bel344sst, wenig Anreize setzt, von vornherein nur niedrigere Entgelte zu verlangen, wenn nur diese noch berechtigt sind, oder von m366glichen Verz366gerungen des Genehmigungsverfahrens abzusehen. 18 - 10 - cc) Nach allem ist 247 23a Abs. 5 EnWG dahin auszulegen, dass die Vorschrift kein Recht des Netzbetreibers darauf begr374ndet, die in der Zeit zwischen erstmaligem Genehmigungsantrag und Genehmigung vereinnahmten Netzentgelte auch insoweit endg374ltig behalten zu d374rfen, als diese 374ber die entsprechend den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung gebildeten und deswegen sp344ter genehmigten H366chstpreise hinausgehen. Schon deshalb steht 247 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV zu 247 23a Abs. 5 EnWG nicht in Widerspruch und kann auch der Auffassung der Antragstellerin nicht gefolgt werden, wenn sie meint, die genannte Verordnungsvorschrift k366nne, weil die Norm sonst gegen h366herrangiges Recht versto337e, nicht materiell-rechtliche Grundlage f374r die von ihr beanstandete Mehrerl366sklausel sein. 19 20 b) Der Ausgleich des entstandenen (rechtsgrundlosen) Mehrerl366ses, den der Netzbetreiber nicht behalten darf, hat dadurch stattzufinden, dass er - ent-sprechend dem Inhalt der von der Antragstellerin angefochtenen, vom Be-schwerdegericht aufgehobenen Mehrerl366s-Auflage - perioden374bergreifend ab-rechnen muss. Theoretisch k344me zwar ebenfalls ein Ausgleich in der Weise in Betracht, dass der Netzbetreiber die Leistungsbeziehungen mit seinen Netznutzern auf der Basis der niedrigeren, entsprechend der Stromnetzentgeltverordnung gebildeten Entgelte abrechnen m374sste. Wie der Senat in einer weiteren Entscheidung vom heutigen Tag n344her begr374ndet hat (BGH, Beschl. v. 14.8.2008 - KVR 27/07 - Engen, dort unter III), scheidet diese M366glichkeit aber letztlich aus. In der Beziehung zwischen Netzbetreibern und Netznutzern schlie337t 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, auch wenn die Vorschrift keinen Rechts-grund daf374r schafft, dass der Netzbetreiber zuviel erhobene Entgelte endg374ltig behalten darf, eine R374ckabwicklung aus. 21 - 11 - Bleibt es dem Netzbetreiber danach zwar erspart, seine in 334berein-stimmung mit 247 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG festgelegten Entgelte teilweise r374ck-zuerstatten, und d374rfen ihm andererseits Mehrerl366se nicht dauerhaft verbleiben, so bietet es sich an, diese Mehrerl366se wie sonstige Erl366se zu behandeln, die dem Netzbetreiber zugeflossen sind. Sie sind deshalb entsprechend der Rege-lung des 247 9 StromNEV in der n344chsten Genehmigungsperiode entgeltmindernd in Ansatz zu bringen. 22 Dies kann zwar im Einzelfall zu Ungleichgewichten f374hren, weil die Lieferbeziehungen zu den einzelnen Netznutzern, den Stromversorgern, nicht in demselben Umfang auch in der n344chsten Planperiode fortbestehen m374ssen. Diese Unterschiede sind hinzunehmen. Insoweit unterscheidet sich diese Fallgestaltung nicht von anderen Abweichungen, die nach 247 11 StromNEV perioden374bergreifend auszugleichen sind. Unvermeidliche Defizite in der Deckungsgleichheit von Belasteten und Beg374nstigten hat der Verordnungsge-ber durch die Regelungen in 247247 9, 11 StromNEV in Kauf genommen. 23 24 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestehen gegen die Mehrerl366s-Auflage keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie verst366337t weder gegen Art. 14 GG noch gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende R374ckwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG). Da die Regelungen des Energiewirt-schaftsgesetzes ebenso wie diejenigen der Stromnetzentgeltverordnung bereits zu dem Zeitpunkt galten, ab dem die Bundesnetzagentur die Mehrerl366sbe-stimmung angeordnet hat, liegt keine R374ckwirkung vor. Die Antragstellerin h344tte n344mlich zu diesem Zeitpunkt bereits wissen k366nnen, dass ihre nach altem Recht weiterberechneten Entgelte letztlich keinen Bestand haben werden. Insoweit konnte sie aufgrund der gesetzlichen Regelung auch nicht davon ausgehen, dass sie die h366heren nach altem Recht ermittelten Entgelte w374rde behalten d374rfen. - 12 - c) Im Ergebnis entspricht die Mehrerl366s-Auflage der Bundesnetzagentur nach allem materiell-rechtlich der Rechtslage. Dass sie nicht an den ma337geb-lichen Zeitpunkt des 29. Oktober 2005 ankn374pft, sondern - ersichtlich aus Ver-einfachungsgr374nden - auf den 1. November 2005 datiert ist, beschwert die Antragstellerin nicht. 25 d) Formell war die Bundesnetzagentur auch berechtigt, die Verpflichtung zur Berechnung der erzielten Mehrerl366se dem Genehmigungsbescheid als Auflage beizuf374gen. 26 aa) Insoweit besteht eine ausreichende Erm344chtigung in der Regelung des 247 23a Abs. 4 Satz 1 EnWG, die es der Regulierungsbeh366rde erlaubt, den Genehmigungsbescheid mit einer Auflage zu verbinden. Diese spezialgesetzli-che Vorschrift verdr344ngt nach 247 1 Abs. 1 VwVfG die allgemeine Regelung des 247 36 Abs. 1 VwVfG (BGHZ 91, 178, 181). 27 28 bb) Bei der Festlegung hat die Bundesnetzagentur ihr Ermessen pflicht-gem344337 ausge374bt (247 40 VwVfG). Erlaubt eine gesetzliche Bestimmung, dass ein Verwaltungsakt mit einer Auflage versehen wird, muss die Auflage inhaltlich vom Zweck des Verwal-tungsakts gedeckt sein (BVerwGE 56, 254, 260 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., 247 36 Rdn. 54). Nur soweit die Beh366rde durch die Auflage mit dem Hauptverwaltungsakt vereinbare gesetzeskonforme Ziele verfolgt, handelt sie ermessensfehlerfrei (vgl. BGHZ 91, 178, 181; BVerwGE 104, 331, 334 f.). 29 Dem gen374gt die Auflage. Sie dient der Entgeltbestimmung, weil sie si-cherstellt, dass der Mehrerl366s in der n344chsten Kalkulationsperiode ber374cksich-tigt werden kann. Da dieses - wie oben ausgef374hrt - zul344ssig ist, entspricht es den Grunds344tzen der Netzkostenermittlung nach 247 4 Abs. 2 StromNEV, die 30 - 13 - Mehrerl366se wie sonstige Ertr344ge i.S. des 247 9 StromNEV in die Entgeltberech-nung einzustellen. Diese Aufgabe obliegt dem Netzbetreiber (247 23a Abs. 3 Satz 1 EnWG i.V.m. 247 3 Abs. 1 Satz 1 StromNEV). Dass die Ber374cksichtigung der Mehrerl366se erst in der n344chsten Kalkulationsperiode wirksam wird, hindert die Beif374gung einer entsprechenden Auflage nicht. Der Mehrerl366s hat seine Grundlage in der Kalkulationsperiode, die der Genehmigung zugrunde liegt. Deshalb ist es - auch unter dem Gesichtspunkt der Verfahrens366konomie und der Planungssicherheit f374r den Netzbetreiber - sachgerecht, die Berechnung des Mehrerl366ses und seine Ber374cksichtigung f374r die folgende Kalkulationsperi-ode bereits zu diesem Zeitpunkt im Wege einer solchen Auflage festzulegen. II. 31 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist teilweise begr374ndet, im 334b-rigen ist sie zur374ckzuweisen. 32 1. Geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau Zu Recht beanstandet die Antragstellerin, dass die Bundesnetzagentur "geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau" generell nicht kalkulatorisch be-r374cksichtigt hat. 33 a) Das Beschwerdegericht hat hierzu ausgef374hrt, dass "geleistete Anzah-lungen und Anlagen im Bau" zwar f374r die Handelsbilanz als Posten nach 247 266 Abs. 2 A II 4 HGB vorgesehen, in 247 7 Abs. 1 StromNEV aber nicht erw344hnt sei-en. Deshalb k366nnten sie auch bei der Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung nicht ber374cksichtigt werden. Dies stelle keine planwidrige L374cke dar, weil es sich um G374ter handele, die den Netznutzern noch nicht zur Verf374gung st374nden. 34 - 14 - b) Diese Auslegung h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Anlagen im Bau und geleistete Anzahlungen sind bei der Ermittlung des nach 247 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV zu verzinsenden betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV nach den f374r Neuanlagen geltenden Grunds344t-zen zu ber374cksichtigen. 35 aa) Das Beschwerdegericht geht allerdings im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Aktivierung eines Verm366gensbestandteils in der Handelsbi-lanz im Rahmen der Bestimmung der Netznutzungsentgelte unerheblich ist. Die Regelungen 374ber die Handelsbilanz - ebenso wie diejenigen 374ber die Steuerbi-lanz - k366nnen deshalb grunds344tzlich nicht, auch nicht erg344nzend, im Rahmen der kalkulatorischen Entgeltbestimmung angewandt werden. Dem widerspricht nicht, dass die Verordnung ihrerseits Regelungen (247 3 Abs. 1, 247 4 Abs. 1 StromNEV) enth344lt, die auf die Handelsbilanz Bezug nehmen. Denn dies ist kein Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts. Vielmehr dient die Han-delsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle f374r die Regulierungsentscheidung. Aus ihr lassen sich Kostenstruktur und Erl366ssituation des Netzbetreibers erken-nen. Ansonsten ordnet die Verordnung es ausdr374cklich an, wenn - wie etwa in 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV - auf bilanzielle Ans344tze zur374ckgegriffen wer-den darf. 36 Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenst344ndigen System, das in seinen Grunds344tzen durch 247 21 EnWG vorgegeben und in der Stromnetzentgeltverordnung n344her bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang der Regelung der 247247 6, 7 StromNEV verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein abgeschlossenes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung los-gel366st vom Handelsrecht selbst344ndig normiert hat. Welche Verm366genswerte in welcher H366he kalkulatorisch verzinst werden, regelt allein 247 7 StromNEV. Da-nach ist die Grundlage f374r eine Verzinsung das betriebsnotwendige Eigenkapi- 37 - 15 - tal gem344337 247 7 Abs. 1 Satz 1 StromNEV, das durch 247 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV definiert wird. bb) F374r Anlagen im Bau und geleistete Anzahlungen gilt Folgendes: 38 (1) Anlagen im Bau sind zwar in 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 StromNEV nicht ausdr374cklich genannt. Nummer 3 l344sst sich aber ohne weiteres dahin aus-legen, dass sie von dieser Vorschrift, die sich auf Neuanlagen bezieht, erfasst werden. Eine solche Auslegung entspricht den Zielsetzungen des Energiewirt-schaftsgesetzes, nach denen in Sachanlagen investiertes Kapital verzinst wer-den soll. Damit wird die Regelung auch dem Gebot einer angemessenen Ver-zinsung des eingesetzten Kapitals (247 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG) gerecht. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber f374r sein zur Herstellung von Anlagen aufge-wandtes Kapital grunds344tzlich denselben Ertrag erwarten kann wie f374r Kapital, das er in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert hat. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts geh366rt die Sicherstellung der Leistungsf344higkeit von Energieverteilungsanlagen (247 1 Abs. 2 EnWG). Sie setzt voraus, dass Investiti-onen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der ge-setzlichen Zielsetzung nach 247 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen k366nnen muss. Dies schlie337t es jedenfalls aus, derartige Verm366gensbestandteile ohne sachlichen Grund vollst344ndig aus der Verzinsung herauszunehmen. 39 Eine unterschiedliche Verzinsung l344sst sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - nicht damit begr374nden, dass eine noch nicht fertige Anlage den Nutzern auch noch nicht zur Verf374gung steht. Ob Einrichtungen, Anlagen bzw. sonstige Verm366gensbestandteile dem Nutzer zur Verf374gung ste-hen, ist nach der Regelung des 247 7 StromNEV nicht entscheidend. Ma337gebli-ches Abgrenzungsmerkmal ist vielmehr die Betriebsnotwendigkeit des Verm366- 40 - 16 - gensbestandteils. Nur soweit ein Verm366gensbestandteil betriebsnotwendig ist, darf er nach 247 7 Abs. 1 Satz 1 StromNEV f374r die Berechnung der kalkulatori-schen Eigenkapitalverzinsung herangezogen werden. Die Betriebsnotwendig-keit besteht aber auch f374r Investitionen, die - im Sinne der Erhaltung und des Ausbaus einer f374r eine sichere Energieversorgung notwendigen Infrastruktur - dem Netzbetrieb demn344chst zur Verf374gung stehen sollen. Der Anwendung des 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV steht nicht ent-gegen, dass eine noch nicht in Betrieb genommene Anlage, wie die Bundes-netzagentur meint, keinen Restwert haben kann. Entscheidend ist, dass sie ei-nen kalkulatorischen Wert hat, der es gebietet, die Regelung der Nummer 3 auch auf schon im Bau befindliche Anlagen anzuwenden. 41 42 (2) Ebenfalls unter 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV fallen deshalb die geleisteten Anzahlungen, soweit sie sich auf Sachanlagen beziehen. Sie sind eine Investition in eine Sachanlage und stellen mithin f374r den Netzbetreiber ei-nen Verm366genswert dar, der sich in der Sachanlage verk366rpert. Auch solche Verm366genswerte unterliegen nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV deshalb der Eigenkapitalverzinsung. Andernfalls k344me es zu dem mit den Zielsetzungen des Energiewirtschaftsgesetzes unvereinbaren Ergebnis, dass der Netzbetrei-ber, w374rde er keine Anzahlung leisten, denselben Betrag als Bestandteil des Betriebsverm366gens verzinst erhielte. Damit st374nde er besser, als wenn er vor-handenes Kapital jedenfalls als Anzahlung in Sachanlagen - seien sie auch noch im Bau - investieren w374rde. 2. Aktive Rechungsabgrenzungsposten 43 Das Beschwerdegericht hat demgegen374ber zu Recht mit der Bundes-netzagentur die von der Antragstellerin angesetzten aktiven Rechnungsabgren-zungsposten unber374cksichtigt gelassen. Ob aktive Rechnungsabgrenzungspos- 44 - 17 - ten handelsrechtlich angesetzt werden k366nnen, ist im Rahmen der kalkulatori-schen Eigenkapitalverzinsung ohne Belang. Dies ergibt sich schon daraus, dass diese Positionen keinen eigenst344ndigen Verm366gensbestandteil darstellen, sondern lediglich der periodengerechten Zuordnung dienen. Aktive Rechnungs-abgrenzungsposten weisen bilanziell Anzahlungen vor dem Stichtag aus, so-weit sie Aufwand f374r eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen (247 250 Abs. 1 HGB). Damit unterfallen sie weder dem Wortlaut der 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 StromNEV noch stellen sie nach dem Normzweck dieser Vorschrif-ten anzusetzendes Eigenkapital dar. Die fehlende Ber374cksichtigungsf344higkeit von aktiven Rechnungsabgrenzungsposten belegt im 334brigen auch der Ver-gleich mit 247 7 Abs. 2 StromNEV. Dort hat der Normgeber die Ansatzf344higkeit passiver Rechnungsabgrenzungsposten (247 250 Abs. 2 HGB) als Abzugskapital nach 247 7 Abs. 2 Satz 2 StromNEV ausdr374cklich anerkannt. Dies best344tigt im Gegenschluss die Folgerung, dass aktive Rechnungsabgrenzungspositionen bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung unber374cksich-tigt bleiben sollten. Dies mag auch in dem Umstand begr374ndet sein, dass durch eine andere Regelung im besonderen Ma337e Missbrauchsm366glichkeiten (etwa durch vorf344llige Zahlungen) er366ffnet sein k366nnten. 3. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung (247 7 StromNEV) 45 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich der Berech-nung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 Abs. 1 StromNEV (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) un-begr374ndet. 46 a) Das Beschwerdegericht nimmt - insoweit der Auffassung der Bundes-netzagentur folgend - eine Berechnung in vier Schritten vor: Nach einer Ermitt-lung der auf h366chstens 40% begrenzten kalkulatorischen Eigenkapitalquote (247 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 StromNEV) in einem ersten Schritt folge in einem zweiten 47 - 18 - Schritt die Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (247 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F.). Sodann sei aus dem nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 StromNEV a.F. ermittelten Gesamtbetrag in einem dritten Schritt das die zuge-lassene Eigenkapitalquote von 40% 374bersteigende Eigenkapital (247 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F.) zu bestimmen, bevor - in einem vierten Schritt - die Zin-sen f374r die jeweiligen Eigenkapitalsummen, d.h. jeweils aus dem unter und dem 374ber der 40%-Grenze liegenden Betrag, zu errechnen seien (zu der Berech-nungsweise im Einzelnen vgl. etwa OLG Bamberg VersorgW 2008, 30, 36). b) Diese Auffassung des Beschwerdegerichts ist frei von Rechtsfehlern. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die zweimalige Anwendung der f374r die Berechnung von Netzentgelten zugelassenen 40%-igen Eigenkapitalquote (sog. doppelte Deckelung) nicht zu beanstanden. 48 49 aa) 247 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F., der das betriebsnotwendige Eigen-kapital definiert und dabei festlegt, dass im Ausgangspunkt die Summe der in den Nummern 1 bis 4 zusammengestellten Werte zu ermitteln ist, enth344lt unmit-telbar nicht den geringsten Anhaltspunkt daf374r, dass bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 f374r die vorgeschriebene Multiplikation mit der Fremdkapital-quote (Nr. 1) bzw. mit der Eigenkapitalquote (Nr. 2) die tats344chlichen Quoten in Ansatz zu bringen sein sollen. Im Gegenteil: Der Auflistung in den Nummern 1 bis 4 ist - gleichsam wie vor die Klammer gezogen - ausdr374cklich die Klausel "unter Ber374cksichtigung der Eigenkapitalquote nach 247 6 Abs. 2" vorangestellt. Bestandteil der Regelung in 247 6 Abs. 2 StromNEV ist aber auch dessen Satz 4, der - im Anschluss an die rechnerische Definition der tats344chlichen Eigenka-pitalquote in Satz 3 - die anzusetzende (zul344ssige) Eigenkapitalquote auf 40% beschr344nkt. Dieser Satz 4 des 247 6 Abs. 2 StromNEV ist von der Bezugnahme auf "247 6 Abs. 2" in 247 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F. nicht ausgenommen. Gr374n-de, warum er gleichwohl bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 au337er Be-tracht zu bleiben h344tte, sind nicht ersichtlich. - 19 - Es spricht auch nichts daf374r, bei der Anwendung des 247 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. das Eigenkapital anders zu ermitteln als in Satz 2 der Norm festgelegt und insofern die Beschr344nkung auf die zul344ssige Eigenkapitalquote im Rahmen der Nummern 1 und 2 au337er Ansatz zu lassen. Mit seiner Regelung zur Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote 374bersteigenden Anteils des Eigenkapitals nimmt 247 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F., soweit er an den Begriff des Eigenkapitals ankn374pft, in naheliegender Weise auf die Begriffsbe-stimmung in Satz 2 und damit auch auf dessen - den Nummern 1 bis 4 vorangestellte - Beschr344nkung Bezug. Anhaltspunkte daf374r, dass der unmittel-bar auf Satz 2 folgende und inhaltlich an ihn ankn374pfende Satz 3 des 247 7 Abs. 1 StromNEV a.F. von einem anderen Begriff des Eigenkapitals ausgehen k366nnte, lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen. 50 51 Die Auffassung der Antragstellerin, dass bei der Anwendung des 247 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. die 40%-Deckelung des 247 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV bei der Berechnung der Werte gem344337 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StromNEV a.F. au337er Ansatz zu bleiben h344tte, ist mit 247 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kaum in Einklang zu bringen. Danach gilt die kalkulatorische Be-grenzung der anzusetzenden Eigenkapitalquote auf 40% ohne jede Einschr344n-kung "f374r die Berechnung der Netzentgelte". Sie greift also nicht nur f374r die kal-kulatorische Abschreibung, die unmittelbarer Regelungsgegenstand des 247 6 StromNEV ist, sondern umfassend f374r die Anwendung der 247247 4 ff. StromNEV. bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gebietet auch die Ent-stehungsgeschichte der Stromnetzentgeltverordnung kein anderes Verst344ndnis des 247 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. Die Begr374ndung des Regierungsentwurfs zu dieser Norm (BR-Drucks. 245/05 S. 35) beschr344nkt sich auf eine abstrakte Darstellung des 247 7 Abs. 1 und 2 StromNEV a.F. Die Verordnungsmaterialien geben insbesondere nichts daf374r her, dass der Verordnungsgeber an die an- 52 - 20 - derslautenden Regelungen der Verb344ndevereinbarung Strom II plus hat an-kn374pfen wollen. Im Gegenteil spricht gegen einen solchen Willen des Verord-nungsgebers die mit der Verordnung zum Erlass und zur 304nderung von Rechts-vorschriften auf dem Gebiet der Energieregulierung vom 29. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2529) erfolgte 304nderung des 247 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV a.F., wonach nunmehr der an die Stelle des bisherigen Satzes 3 getretene Satz 5 die von der Bundesnetzagentur vorgenommene "doppelte Deckelung" ausdr374cklich vorsieht. Diese nach der Begr374ndung des Bundesrates "redaktio-nelle 304nderung" soll klarstellen, dass die 40%-Quote f374r jedwedes in der Stromnetzentgeltverordnung definierte Eigenkapital gelten soll, also auch f374r die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung des 247 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F. (BR-Drucks. 417/07 (Beschluss) S. 20). 53 Aufgrund dessen widerspricht die Auslegung des 247 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 StromNEV a.F. auch nicht dem von der Antragstellerin dem Verordnungsgeber unterstellten Willen, die Bewertung von Alt- und Neuanlagen nicht ungleich zu behandeln. Den Materialien l344sst sich f374r einen solchen Willen nichts entneh-men. Aus der 304nderung des 247 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV a.F. folgt das Gegenteil. cc) Schlie337lich spricht auch der Normzweck des 247 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV f374r die von der Bundesnetzagentur durchgef374hrte Ermittlung der Ei-genkapitalverzinsung. 54 Sinn und Zweck der Deckelung ist es, ein 374berh366htes Eigenkapital kalku-latorisch nur beschr344nkt wirksam werden zu lassen. Eines der Ziele des Ener-giewirtschaftsgesetzes, das durch die Regulierung erreicht werden soll, ist nach 247 1 Abs. 1 EnWG die Schaffung einer preisg374nstigen Energieversorgung. Zu-dem soll mit der Regulierung ein wirksamer und unverf344lschter Wettbewerb bei 55 - 21 - der Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizit344t und Gas sichergestellt werden (247 1 Abs. 2 EnWG). Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt als Indiz f374r unzureichenden Wettbewerb (vgl. Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbeh366rden des Bundes und der L344nder vom 19. April 2001, S. 27 ff., 33, ver366ffentlicht unter ) und ist damit nach der Vorstellung des Gesetz- und Verordnungsgebers nur bedingt sch374tzenswert. Hintergrund der Begrenzung nach 247 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV, die bereits der Arbeitsanleitung zur Darstel-lung der Kosten- und Erl366sentwicklung in der Stromversorgung vom 10./11. Juni 1997 (vgl. Abschnitt F Ziffer 3, abgedruckt in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Juli 2007, EnPrR III C 1.3, und Ziffer II 3 a der Begr374ndung, abgedruckt in Danner/Theobald aaO, EnPrR III C 1.4) und der Verb344ndevereinbarung Strom II plus zugrunde lag, ist die 334berlegung, dass es nach allgemeinen be-triebswirtschaftlichen Grunds344tzen nicht sinnvoll erscheint, langfristig eine h366-here Eigenkapitalquote als 40% aufzuweisen (vgl. BKartA ZNER 2003, 145). Der Verordnungsgeber geht daher davon aus, dass sich 40% 374bersteigende Eigenkapitalanteile unter Wettbewerbsbedingungen nicht einstellen w374rden. 56 Diese Zielrichtung des 247 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kann nur durch eine Anwendung der Deckelung auch im Rahmen des 247 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. erreicht werden. Eine Ber374cksichtigung der zul344ssigen Eigenkapitalquote lediglich bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagever-m366gens gem344337 247 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StromNEV a.F. w374rde bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu h366heren absoluten Betr344gen f374hren, als dies bei einem funktionierenden Wettbewerb der Fall w344re. Dies wider-spricht aber dem Ziel des 247 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV, Eigenkapital, das sich in einem funktionierenden Wettbewerb nicht gebildet h344tte, nur in einem begrenz-ten Ma337 zu ber374cksichtigen. 57 - 22 - dd) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dieser Auslegung nicht das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung entgegen, von dem sich der Ver-ordnungsgeber in Bezug auf Altanlagen hat leiten lassen (vgl. BR-Drucks. 245/05 S. 32, BR-Drucks. 245/05 (Beschluss) S. 36). Die zweifache An-wendung der 40%-Deckelung bei 247 7 Abs. 1 StromNEV a.F. f374hrt nicht dazu, dass Bestandteile des tats344chlich eingesetzten Eigenkapitals nicht verzinst werden. Die vermeintliche "Verzinsungsl374cke" entsteht allein durch die unter-schiedliche Bewertung des betriebsnotwendigen Verm366gens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten einerseits und zu Tagesneuwerten an-dererseits. Da f374r die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 Abs. 1 StromNEV allein die dortigen Bewertungsgrunds344tze ma337geblich sind, ist die von der Antragstellerin angestellte Vergleichsbetrachtung auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ohne Bedeutung. 58 59 ee) Nichts anderes folgt auch aus der u.a. durch Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 4, Art. 9 lit. a bis d, Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/EG des Europ344i-schen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 374ber gemeinsame Vor-schriften f374r den Elektrizit344tsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (ABl. Nr. L 176 S. 37) vorgegebenen und in 247 1 Abs. 1, 247 11 Abs. 1 Satz 1 EnWG in nationales Recht umgesetzten Zielsetzung einer sicheren Energieversorgung. Zum einen handelt es sich hierbei nur um eines von mehre-ren Einzelzielen, die keine Rangfolge aufweisen und im Falle eines Zielkonflikts in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden m374ssen (vgl. Salje, EnWG, 247 1 Rdn. 58). Das Ziel einer sicheren Energieversorgung kann daher in ein Spannungsverh344ltnis zu dem in Art. 3 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 der Elektrizit344tsbin-nenmarktrichtlinie bzw. 247 1 Abs. 1, 247 21 Abs. 2 EnWG niedergelegten Ziel der Errichtung eines wettbewerbsorientierten Elektrizit344tsmarktes treten (vgl. BT-Drucks. 15/3917 S. 60). Zum anderen ist der wettbewerbsorientierte Elektrizi-t344tsmarkt das Mittel, mit dem Gesetz- und Verordnungsgeber eine sichere Energieversorgung gew344hrleisten wollen. Der den Ma337stab f374r eine effiziente - 23 - Betriebsf374hrung bildende fiktive Wettbewerbsmarkt ist daher ein Markt, auf dem die Wettbewerber diejenigen Leistungen anbieten, die eine sichere Versorgung der Verbraucher mit elektrischer Energie gew344hrleisten (vgl. BGH, Beschl. v. 29.4.2008 - KVR 28/07, juris Tz. 13 - EDIFACT). ff) Die doppelte Deckelung stellt auch keinen eigentumsrechtlich relevan-ten Eingriff in die Finanzausstattung der Antragstellerin dar. Die Eigentumsga-rantie soll dem Tr344ger des Grundrechts einen Freiheitsraum im verm366gens-rechtlichen Bereich sichern. Sie sch374tzt den konkreten Bestand an verm366gens-werten G374tern vor ungerechtfertigten Eingriffen durch die 366ffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie verm366genswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Art. 14 Abs. 1 GG erfasst nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chan-cen und Verdienstm366glichkeiten (BVerfGE 68, 193, 222; 105, 252, 277). Bei der Festsetzung der Netznutzungsentgelte geht es um k374nftige Gewinnerwartun-gen, die nicht in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG fallen. 60 Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetriebs ergibt sich keine andere Bewertung. Das Bun-desverfassungsgericht hat bisher offen gelassen, ob und inwieweit der einge-richtete und ausge374bte Gewerbebetrieb als tats344chliche Zusammenfassung der zum Verm366gen eines Unternehmens geh366renden Sachen und Rechte in eigen-st344ndiger Weise von der Gew344hrleistung der Eigentumsgarantie erfasst wird (vgl. BVerfGE 51, 193, 221 f.; 68, 193, 222 f.; 105, 252, 277). Diese Frage be-darf auch hier keiner Entscheidung. Zwar sind auch blo337e Umsatz- und Ge-winnchancen oder tats344chliche Gegebenheiten f374r ein Unternehmen von erheb-licher Bedeutung. Sie werden aber vom Grundgesetz eigentumsrechtlich nicht dem gesch374tzten Bestand des einzelnen Unternehmens zugeordnet (vgl. BVerfGE 68, 193, 222 f.; 77, 84, 118; 81, 208, 227 f.; 105, 252, 277). 61 - 24 - 4. Kalkulatorische Gewerbesteuer (247 8 StromNEV) 62 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt im Wesentlichen auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Be-rechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Bundesnetzagentur wendet. Dies betrifft sowohl die Ber374cksichtigung der Abzugsf344higkeit der kal-kulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst (hierzu unter a) als auch die Nicht-anerkennung der Scheingewinne (hierzu unter b). Lediglich der angewandte Hebesatz ist zu korrigieren (hierzu unter c). 63 a) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entspricht es den Vorga-ben des 247 8 StromNEV, die Gewerbesteuer bei der Ermittlung ihrer eigenen Bemessungsgrundlage, des Gewerbeertrags, als Betriebsausgabe abzuziehen. 64 65 Hierf374r spricht bereits der eindeutige Wortlaut des 247 8 Satz 2 StromNEV. Folgte man der Auffassung der Antragstellerin, die kalkulatorische Gewerbe-steuer sei so zu bemessen, dass die Eigenkapitalverzinsung durch die sp344tere Gewerbesteuer nicht geschm344lert wird, w344re diese Regelung 374berfl374ssig. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begr374ndung des Regie-rungsentwurfs zu 247 8 StromNEV. Danach soll zwar die kalkulatorische Eigenka-pitalverzinsung die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals "nach" Gewer-besteuer darstellen (BR-Drucks. 245/05 S. 36). Dies verbietet jedoch nicht jede Reduzierung der Eigenkapitalverzinsung durch die sp344tere Gewerbesteuer. Denn dann wirkte sich die Bestimmung des 247 8 Satz 2 StromNEV auf die Ei-genkapitalverzinsung nicht aus. Dass dies dem Willen des Verordnungsgebers nicht entsprechen w374rde, liegt auf der Hand. Aufgrund dessen ist die weitere Begr374ndung des Regierungsentwurfs zu 247 8 StromNEV dahin zu verstehen, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 Abs. 6 StromNEV (im 66 - 25 - Regierungsentwurf noch 247 7 Abs. 5) mit der Ma337gabe ungeschm344lert in die Netzentgeltberechnung einflie337en und dem Antragsteller als Ertrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach 247 8 StromNEV zu berechnen und dabei ihre Abzugsf344higkeit bei sich selbst zu ber374cksichtigen ist. Hierauf deutet im 334brigen auch 247 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV hin, nach dem die Eigen-kapitalzinss344tze "vor Steuern" festgesetzt worden sind, wenngleich dies - wie die Begr374ndung des Regierungsentwurfs zeigt - in erster Linie auf die K366rper-schaftssteuer abzielt (vgl. BR-Drucks. 245/05 S. 35 zu 247 7 Abs. 5). Schlie337lich folgt der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst auch aus dem Sinn und Zweck des 247 8 StromNEV. Nach 247 8 Satz 1 StromNEV stellt die Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 StromNEV die Bemes-sungsgrundlage, d.h. den Gewerbeertrag, f374r die kalkulatorische Gewerbesteu-er dar. Dann ist es aber konsequente Folge der kalkulatorischen Kostenermitt-lung, nach 247 8 Satz 2 StromNEV den Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteu-er bei sich selbst zu ber374cksichtigen. Dass aufgrund dessen die Eigenkapital-verzinsung tats344chlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsl344ufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralit344t ist hingegen - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht herzustellen. 67 b) Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht eine Ber374cksichtigung kal-kulatorischer Steuern auf den Scheingewinn als Bestandteil des zu versteuern-den Gewerbeertrags nach 247 7 GewStG im Rahmen des 247 8 StromNEV verneint. 68 Hierf374r spricht bereits der Wortlaut des 247 8 Satz 1 StromNEV. Nach die-ser Norm kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungs-grundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach 247 7 StromNEV, abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und 69 - 26 - handelsrechtlichen Gewinnermittlung zu Grunde liegenden Gr366337en, zu denen die sich als Differenz zwischen den kalkulatorischen und bilanziellen Abschrei-bungen ergebenden Scheingewinne geh366ren. Aufgrund dieser "Einbettung" des 247 8 StromNEV in die kalkulatorische Kostenrechnung nach 247247 4 ff. StromNEV w344re eine Ber374cksichtigung von Scheingewinnen ein Fremdk366rper. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionie-renden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulatorischen Welt" sind jedoch gem344337 247 6 StromNEV auch die Abschreibungen rein kalkula-torisch zu berechnen. Die (tats344chlichen) bilanziellen Abschreibungen sind da-gegen ohne Bedeutung. 70 71 Gegen eine Ankn374pfung der kalkulatorischen Gewerbesteuer i.S. des 247 8 Satz 1 StromNEV an die sich aus dem Gewerbesteuergesetz ergebende Be-rechnungsweise nach 247247 7 ff. GewStG spricht auch der Umstand, dass der Ver-ordnungsgeber zur Ber374cksichtigung der Abzugsf344higkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst in 247 8 Satz 2 StromNEV eine ausdr374ckliche Regelung getroffen hat. Dies l344sst nur den Umkehrschluss zu, dass im 334brigen die Gewerbesteuer ausschlie337lich auf kalkulatorischer Grundlage berechnet werden soll. Nur diese Sichtweise l344sst sich mit der Entstehungsgeschichte des 247 8 StromNEV in Einklang bringen. Der erste Entwurf der Stromnetzentgeltverord-nung vom 20. April 2004 enthielt in 247 8 Abs. 2 noch die Regelung, dass "Er-tragssteuern, die infolge der Differenz von kalkulatorischen Abschreibungen eines Gesch344ftsjahres zu den handelsrechtlichen Abschreibungen des gleichen Gesch344ftsjahres (Scheingewinn) anfallen, 205 als Kosten angesetzt werden (k366nnen)." Im Laufe des weiteren Verordnungsgebungsverfahrens wurde je-doch von dieser handelsrechtlichen Sichtweise ausdr374cklich Abstand genom-men und der kalkulatorische Ansatz des geltenden 247 8 StromNEV gew344hlt (vgl. 72 - 27 - hierzu B374denbender, DVBl. 2006, 197, 204). Vor diesem Hintergrund l344sst sich 247 8 StromNEV nur als abschlie337ende Regelung dahin verstehen, dass die Ge-werbesteuer eine rein kalkulatorische Kostenposition sein soll, die auf der kal-kulatorischen Eigenkapitalverzinsung fu337t und ansonsten - bis auf die Abzugs-f344higkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst - keinen R374ckgriff auf handels- oder gewerbesteuerrechtliche Vorgaben erlaubt. c) Hinsichtlich des Hebesatzes kann die Entscheidung des Beschwerde-gerichts keinen Bestand haben. 73 Bei der Berechnung der Gewerbesteuer h344tte der zugrunde zu legende Steuermessbetrag in Zerlegungsanteile aufgespaltet werden m374ssen, da das Unternehmen Betriebsst344tten in mehreren Gemeinden unterh344lt (247 28 Abs. 1 GewStG), wobei die Leitungseinrichtungen jedoch unber374cksichtigt bleiben m374ssen (247 28 Abs. 2 Nr. 2 GewStG). Daraus ergeben sich unterschiedliche He-bes344tze nach 247 16 GewStG, die auf den zerlegten Steuermessbetrag jeweils zur Anwendung gelangen (vgl. BFHE 151, 452, 453 f.). 74 III. Soweit die Rechtsbeschwerde hiernach begr374ndet ist, f374hrt sie neben der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zu einer Verpflichtung der Bun-desnetzagentur zur Neubescheidung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats. 75 1. In gerichtlichen Verfahren 374ber Entgeltgenehmigungen kommt im Falle des Obsiegens des Antragstellers regelm344337ig nur ein Bescheidungsausspruch in Betracht, wenn einzelne Rechnungspositionen im Streit stehen und sich die Genehmigungsentscheidung der Regulierungsbeh366rde in einem Punkt als rechtswidrig erweist. In diesen F344llen ist es den Gerichten in der Regel nicht 76 - 28 - m366glich, konkrete Netznutzungsentgelte unter Korrektur der einzelnen Rech-nungspositionen selbst festzusetzen. Die Verpflichtung zur Neubescheidung entspricht der Entscheidungspraxis der Verwaltungsgerichte, die bei komplexen Sachverhalten, insbesondere bei technischen Fragen oder bei der Berechnung von Geldbetr344gen (vgl. BVerwGE 87, 288, 297), der Beh366rde - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - die Umsetzung der Entscheidung in einen Verwaltungsakt 374berlassen (J366rg Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 247 113 Rdn. 39). Angesichts der Materialf374lle und der Komplexit344t der Entgeltermittlung w344re f374r das Gericht ein konkreter Verpflichtungsausspruch mit einem zumutba-ren Aufwand kaum zu leisten. Eine solche Verurteilung widerspr344che auch der Struktur der gerichtlichen Kontrolle im energiewirtschaftsrechtlichen Verwal-tungsverfahren. Deren Umfang bestimmt der Netzbetreiber als Antragsteller, der regelm344337ig nur bestimmte Punkte der Entgeltberechnung zur 334berpr374fung durch die Gerichte stellt. Von daher w344re es nicht nur nicht verfahrens366kono-misch, sondern auch mit dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers nicht vereinbar, wenn das Gericht seinen Genehmigungsantrag zur G344nze rechne-risch nachvollziehen m374sste. 77 2. Der Senat sieht sich - in 334bereinstimmung mit dem Beschwerdege-richt - an einem solchen Bescheidungsausspruch nicht dadurch gehindert, dass die Kalkulationsperiode bereits abgelaufen ist. Dass die Bundesnetzagentur die Entgelte (mit K374rzungen) nur bis zum 31. Dezember 2006 genehmigt hat, f374hrt nicht zu einer Erledigung des Begehrens der Antragstellerin mit der Folge, dass nur noch 374ber den von ihr gestellten Hilfsantrag zu befinden w344re. 78 Durch den Ablauf des Genehmigungszeitraums geht die erstrebte Ge-nehmigung h366herer Netznutzungsentgelte nicht ins Leere. Eine nach der ge-richtlichen Entscheidung ergehende neue Genehmigung wirkt vielmehr auf den 79 - 29 - Zeitpunkt der fr374heren Genehmigung zur374ck, nach der sich bislang die Entgelte wegen des Fehlens einer aufschiebenden Wirkung (247 76 Abs. 1 EnWG) der hiergegen erhobenen Beschwerde bestimmt haben. Ein h366herer H366chstbetrag f374r ihre Netznutzungsentgelte w344re f374r die An-tragstellerin auch nicht sinnlos, weil sie nach den Feststellungen des Be-schwerdegerichts die h366heren H366chstbetr344ge gegen374ber den Netznutzern wird durchsetzen k366nnen. Selbst wenn in dem Rechtsverh344ltnis zu dem einzelnen Netznutzer keine M366glichkeit zu einer r374ckwirkenden Entgeltkorrektur bestehen sollte, d374rfte die Antragstellerin die ihr rechtswidrig vorenthaltenen Entgelte je-denfalls im Wege einer periodischen Saldierung nach 247 9 StromNEV in Ansatz bringen, um sie in der n344chsten Kalkulationsperiode in die Entgeltberechnung einflie337en zu lassen. Die begehrte Entscheidung entfaltet gegen374ber der An-tragstellerin demnach in jedem Falle noch eine unmittelbare Regelungswirkung (vgl. BVerwG NVwZ 1998, 191, 192; 1999, 306, 308). 80 81 3. Damit besteht f374r die Antragstellerin auch das Rechtsschutzinteresse f374r eine Entscheidung in der Sache fort (vgl. BVerwGE 59, 23, 25). Dass ihrem Begehren nur im Wege eines Bescheidungsurteils entsprochen werden kann, es mithin also f374r den bereits abgelaufenen Genehmigungszeitraum eines nochmaligen Verwaltungsakts bedarf, ist durch die besondere Verfahrenssitua-tion bedingt. Dies l344sst aber nicht das Rechtsschutzinteresse f374r eine - auch einen bereits abgeschlossenen Zeitraum betreffende - Neubescheidung der Antragstellerin entfallen (vgl. BVerwG NVwZ 1999, 306, 308). - 30 - C. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 90 EnWG. 82 Tolksdorf Raum RiBGH Prof. Dr. Meier-Beck ist urlaubsbedingt an der Un-terzeichnung gehindert. Tolksdorf Strohn Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 09.05.2007 - VI-3 Kart 289/06 (V) -

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