KVR 5/02 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSKVR 5/02Verkündet am: 12. November 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der KartellverwaltungssacheNachschlagewerk:jaBGHZ: ja Wal*MartGWB § 20 Abs. 4 Satz 2a)Bietet ein marktmächtiges Unternehmen nicht nur gelegentlich, d.h.über längere Zeit, jedenfalls aber systematisch handelnd, Waren unterEinstandspreis an, begründet dies die weder von einem Kausalitäts-nachweis noch von der Feststellung einer spürbaren Beeinflussung derWettbewerbsverhältnisse abhängige Vermutung, daß es seine überle-gene Marktmacht zu Lasten der kleinen und mittleren Wettbewerberunbillig ausnutzt.b)Diese Vermutung kann nur durch die Feststellung ausgeräumt werden,daß das betreffende Unternehmen ausnahmsweise sachlich gerecht-fertigt handelt; die Unmöglichkeit, diese Feststellung zu treffen, geht zuseinen Lasten.c)Verfolgt ein marktmächtiges Unternehmen eine Untereinstandspreiss-trategie allein zu dem Zweck, die Folgen rechtswidriger Praktiken vonWettbewerbern abzuwehren, stellt dies allein keinen sachlich gerecht-fertigten Grund im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB dar, weil hier- - 2 -durch zu Lasten der geschützten Unternehmen die schädlichen Auswir-kungen dieses verbotenen Verhaltens verstärkt werden.BGH, Beschluß vom 12. November 2002 - KVR 5/02 - OLG Düsseldorf - 3 -Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 12. November 2002 durch den Präsidenten des BundesgerichtshofsProf. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raumund Dr. Meier-Beckbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird - unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - der Beschlußdes Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom19. Dezember 2001 im Kostenpunkt und hinsichtlich der die Kom-plexe "H-Milch" und "Zucker" betreffenden Untersagung aufgeho-ben.Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluß des Bun-deskartellamts vom 1. September 2000 wird zurückgewiesen, so-weit sie sich gegen die Untersagung wendet, Zucker unter Ein-standspreis zu verkaufen. Im übrigen (Komplex H-Milch) wird dieSache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch überdie Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwer-degericht zurückverwiesen.Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf2.045.167,50 4 Mio. DM) festgesetzt. - 4 -Gründe: A. Die Betroffene ist das in Deutschland ansässige Tochterunternehmendes inzwischen weltweit größten Handelskonzerns, der "Wal-Mart StoresInc./USA". Sie ist seit 1998 auf dem deutschen Markt aktiv und betreibt über 95SB-Warenhäuser, in denen sie etwa 70.000 Artikel - die Hälfte davon entfällt aufden sog. Food-Bereich - anbietet. Im Jahr 1999 lag der Umsatz bei 5 Mrd. DM.Rund die Hälfte dieses Umsatzes erzielt die Betroffene mit dem zum Food-Segment gehörenden Teil ihres Warenangebots.An allen Standorten bietet die Betroffene seit Mitte Mai 2000 Eigenmar-ken als "Smart Price"-Produkte an, die sich durch einen besonders niedrigenPreis auszeichnen. Unter der Bezeichnung "Great Value" führt die Betroffeneferner Premium-Handelsmarken in ihrem Sortiment, die eine preisgünstigeAlternative zu den führenden Herstellern bieten sollen. Für einige Produkte bei-der Bereiche lag der Preis der Betroffenen unter den bis dahin geltenden Prei-sen für entsprechende Waren der Mitbewerber, vor allem denjenigen der AldiEinkauf GmbH & Co. oHG (Aldi Nord).Ab Anfang Juni 2000 senkte die Betroffene ihre Verkaufspreise für denLiter H-Milch, die damit unter den bis dahin niedrigeren Preisen ihrer beidenmarktstärksten Wettbewerber, Aldi Nord und Lidl, lagen. Diese beiden Unter-nehmen setzten daraufhin am 20. bzw. 26. Juni 2000 ihre Verkaufspreise deut-lich herab, und zwar unter ihre eigenen Einstandspreise. Die Betroffene mußteab 1. Juli 2000 für die H-Milch höhere Preise an ihren Lieferanten zahlen, den-noch ließ sie ihren Verkaufspreis unverändert und verkaufte diese Produkte von - 5 -da an unter Einstandspreis. Im einzelnen hat das Bundeskartellamt folgendeEntwicklung festgestellt (Beträge in DM):ProduktZeitraumEKWal*MartEK AldiEK LidlVKWal*MartVK AldiVK Lidl H-Milch 1,5%ab AnfangJuni 20000,7100,7500,7500,7300,7400,740 ab 20.6.20000,7500,700 ab 26.6.20000,7500,700 ab 1.7.20000,7600,730 ab Mitte Sept.20000,7600,794 H-Milch 3,5%ab AnfangJuni 20000,8500,8900,8900,8600,8700,870 ab 20.6.20000,8900,830 ab 26.6.20000,8900,830 ab 1.7.20000,9000,860 ab Mitte Sept.20000,9000,888 Unter ihren Einstandspreisen hat die Betroffene im Sommer 2000 nachden Feststellungen des Bundeskartellamts ferner Pflanzenmargarine, Pflan-zenfett, Raffinade und Würfelzucker verkauft. - 6 -ProduktZeitraumEKVK Pflanzenmargarinebis 31.7.20000,7350,780 ab 1.8.20000,9050,780 ab Okt. 20000,7650,780 Pflanzenfettbis 31.7.20001,7651,860 ab 1.8.20002,0151,860 ab Okt. 20001,7611,860 Raffinadeab Mitte Mai 20001,5601,530 Würfelzuckerab Mitte Mai 20002,0501,850 Das Bundeskartellamt hat, gestützt auf § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB, durchBeschlüsse vom 1. September 2000 Aldi Nord (WuW/E DE-V 314), Lidl und derBetroffenen (WuW/E DE-V 316) verboten, bestimmte Waren unter Einstands-preis zu verkaufen. Hinsichtlich der Betroffenen bezieht sich das Verbot auf denVerkauf von H-Milch, Pflanzenmargarine und Pflanzenfett sowie Raffinade undWürfelzucker. Während die Mitbewerber Aldi Nord und Lidl die Untersagungs-beschlüsse hingenommen haben, hat die Betroffene Beschwerde eingelegt, diezur Aufhebung des sie betreffenden Beschlusses durch den Kartellsenat desOberlandesgerichts Düsseldorf (WuW/E DE-R 781) geführt hat. Hiergegenwendet sich das Bundeskartellamt mit seiner - zugelassenen - Rechtsbe-schwerde.B. Die Rechtsbeschwerde hat teilweise, nämlich hinsichtlich der Komple-xe "H-Milch" und "Zucker" Erfolg, während sie im übrigen ("Pflanzenmargarineund Pflanzenfett") unbegründet ist. Bezüglich des Komplexes "Zucker" kann der - 7 -Senat in der Sache abschließend entscheiden und die angefochtene Verfügungdes Bundeskartellamts wiederherstellen; dagegen sind hinsichtlich des denVerkauf von "H-Milch" betreffenden Verbots weitere Feststellungen erforderlich,die insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht nöti-gen.I. Das Beschwerdegericht hat die drei verschiedene Warengruppen be-treffende Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 1. September2000 mit unterschiedlicher Begründung aufgehoben.Soweit das Verbot den Verkauf von H-Milch unter Einstandspreis betrifft,hat das Beschwerdegericht angenommen, die Betroffene habe sachlich ge-rechtfertigt gehandelt, weil sie lediglich auf das rechtswidrige Verhalten ihrerschärfsten Wettbewerber reagiert und dabei nicht einmal den vollen Spielraumder vorgefundenen Preissenkung ausgenutzt habe.Hinsichtlich des Komplexes Pflanzenmargarine und Pflanzenfett hat dasBeschwerdegericht den Untersagungsbeschluß für rechtswidrig gehalten, weildie vom Bundeskartellamt zutreffend ermittelten Einstandspreise für diese Pro-dukte bei der gebotenen normativen Betrachtung nicht "Einstandspreise" i.S.v.§ 20 Abs. 4 Satz 2 GWB seien. Das Beschwerdegericht hat nämlich aufgrundder von ihm durchgeführten Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, daßdie von der Betroffenen ab August 2000 zu entrichtenden Lieferpreise durchIntervention von Wettbewerbern künstlich in die Höhe getrieben worden seien;deswegen seien sie für den im Rahmen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB anzustel-lenden Vergleich von Einstands- und Verkaufspreisen ohne Aussagekraft.Das den Verkauf von Zucker ("Raffinade" und "Würfelzucker") betreffen- - 8 -de Verbot, unter Einstandspreis zu verkaufen, hat das Beschwerdegericht mitder Begründung aufgehoben, das von ihm festgestellte kartellrechtswidrigeVerhalten der Betroffenen habe keine spürbaren Auswirkungen auf die Wettbe-werbsverhältnisse gehabt. Um das ungeschriebene Merkmal der Eignung zueiner spürbaren Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse sei der Ver-botstatbestand des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB zu ergänzen, wenn dem in denGesetzesberatungen zum Ausdruck gekommenen Willen Rechnung getragenwerden solle, daß ein Verkauf unter Einstandspreis - in Abkehr von der bis da-hin von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertretenen strengeren Linie(BGHZ 129, 203 ff. - Hitlisten-Platten) - bereits dann als Kartellrechtsverstoßbehandelt werden solle, wenn "anhaltende wettbewerbliche Auswirkungen"bzw. "eine gewisse wettbewerbliche Erheblichkeit" vorhanden seien.II. Diese Beurteilung hält hinsichtlich des Komplexes "Pflanzenmargarineund Pflanzenfett" nur im Ergebnis der rechtlichen Überprüfung stand, währendes im übrigen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.1. Zur Normadressateneigenschaft der BetroffenenDie Betroffene verfügt im Verhältnis zu den mittleren und kleinen Le-bensmittelhändlern, denen sie auf denselben räumlichen Märkten begegnet,über eine überlegene Marktmacht i.S.v. § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB (vgl. hierzuMarkert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdn. 282 ff.; Schultz inLangen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 20 GWB Rdn. 229 ff.). Das hat das Be-schwerdegericht - wenn auch ausdrücklich nur für den Komplex "Zucker", den-noch aber für das gesamte hier in Rede stehende Food-Segment geltend - zu-treffend bejaht. - 9 -Die Betroffene stellt nicht in Abrede, daß das Bundeskartellamt densachlichen und den räumlichen Markt zutreffend abgegrenzt hat. Zu Unrechtwendet sie ein, es habe für jeden einzelnen dieser Märkte ermittelt werdenmüssen, wie hoch der gesamte Marktanteil der Betroffenen ist. Auf diesen Ver-gleich mit den anderen - teilweise ebenfalls marktmächtigen - Wettbewerbernkommt es dagegen nicht an (s. auch Markert in Immenga/Mestmäcker aaO § 20Rdn. 284). § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB, auf den das Bundeskartellamt seine Un-tersagungsverfügung gestützt hat, zielt - indem mittelständische Unternehmenvor unbilligen Behinderungen durch einen im Vergleich zu ihnen überlegenenWettbewerber geschützt werden sollen (vgl. RegBegr. BT-Drucks. 13/9720S. 37) - auf die Erhaltung (oder Schaffung) der Vielfalt der Unternehmen auf derAnbieterseite ab und wirkt damit dem für den Wettbewerb schädlichen Konzen-trationsprozeß schon in einem frühen Stadium entgegen. Ob der gegenüberden kleinen und mittleren Unternehmen überlegene Wettbewerber seinerseits inder Gefahr ist, von noch marktstärkeren Konkurrenten in unfairer Weise an denRand gedrückt zu werden, spielt allenfalls bei der Prüfung der sachlichenRechtfertigung von Untereinstandspreisverkäufen eine Rolle.Zutreffend hat das Beschwerdegericht ferner festgestellt, daß die Be-troffene gegenüber der von dem Bundeskartellamt angeführten Gruppe derEDEKA- und SPAR-Einzelhändler auf den jeweiligen regionalen Märkten eineüberlegene Stellung hat. Die Betroffene besitzt als in einen großen internatio-nalen Handelskonzern eingebundenes Unternehmen nicht nur überragendefinanzielle Ressourcen, welche sie in die Lage versetzen, "nicht nur gelegent-lich", nämlich ggfs. über längere Zeit, jedenfalls aber systematisch handelnd,Waren aus ihrem Sortiment unter Preis anzubieten; sie vertreibt mit rund70.000 Artikeln außerdem ein viel größeres Warenangebot als die kleinen undmittleren Wettbewerber und hat deswegen - z.B. durch die Zusammenstellung - 10 -von für die Kunden attraktiven "Warenkörben" - überlegene Möglichkeiten, einenach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB verbotene Verlustpreisstrategie für einzelne Pro-dukte über einen längeren Zeitraum durchzustehen. Zutreffend ist schließlichder Hinweis des Beschwerdegerichts auf die Vorteile, welche die Betroffenebeim Einkauf erzielt.2. Zum Komplex "H-Milch"Der Verkauf von H-Milch durch die Betroffene zu einem Verkaufspreis,der unterhalb ihres eigenen Einstandspreises lag, ist auf der Grundlage der bis-her getroffenen Feststellungen - anders als das Beschwerdegericht angenom-men hat - nicht sachlich gerechtfertigt, so daß mit dieser Begründung die Unter-sagungsverfügung des Bundeskartellamts nicht aufgehoben werden kann.a) Daß das Bundeskartellamt den von der Betroffenen aufgewandtenEinstandspreis und den jeweiligen Verkaufspreis für H-Milch der beiden in Redestehenden Fettgehaltsstufen richtig ermittelt hat, stellt auch die Betroffene nichtin Abrede. Mit Recht ist deswegen das Beschwerdegericht davon ausgegan-gen, daß die Betroffene diese Produkte zu einem Preis verkauft hat, welcherunter ihrem Einstandspreis (s. dazu Köhler, BB 1999, 697, 698 f.; Markert inImmenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 298 ff.; Bechtold, Kartellgesetz, 3. Aufl.,§ 20 Rdn. 69) gelegen hat.b) Entgegen der Auffassung der Betroffenen erfordert der nach § 20Abs. 4 Satz 2 GWB verbotene Verkauf unter Einstandspreis nicht, daß das be-troffene Unternehmen seinen Verkaufspreis herabsetzt. Der Tatbestand istvielmehr auch dann erfüllt, wenn der Verkaufspreis unverändert bleibt, der Ein-standspreis aber auf einen über dem genannten Abgabepreis liegenden Betrag - 11 -steigt. Auch dann nutzt das betreffende Unternehmen seine überlegeneMarktmacht zu Lasten der durch § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB geschützten kleinenund mittleren Wettbewerber aus. Das Gesetz knüpft seine - allein durch denNachweis sachlich gerechtfertigten Handelns widerlegbare - Vermutung, dasmarktmächtige Unternehmen nutze seine Stellung in kartellrechtswidriger Wei-se aus, allein an die Tatsache, daß Waren unter Einstandspreis angebotenwerden (s. dazu RegBegr. BT-Drucks. 13/9720 S. 37; ferner Rixen in Frankfur-ter Kommentar zum GWB, § 20 Rdn. 333). Dem liegt die Erwägung zugrunde,daß eine solche Verlustpreisstrategie von einem zur Gruppe der kleinen undmittleren Wettbewerber gehörenden Unternehmen typischerweise nicht- jedenfalls nicht mehr als "nur gelegentlich", nämlich weder über einen länge-ren Zeitraum noch als Folge eines systematischen Vorgehens - verkraftet wer-den kann (Beratungen des Ausschusses für Wirtschaft BT-Drucks. 13/10633S. 63). Aus der Sicht dieser Gruppe, deren Schutz die Verbotsnorm dient (vgl.Markert in Immenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 280; RegBegr. BT-Drucks.13/9720 S. 37 und BT-Drucks. 13/10633 S. 63; ablehnend z.T. Rixen in Frank-furter Kommentar aaO § 20 Rdn. 370: "dem GWB fremder Sozialschutz"), ist esunerheblich, worauf es zurückzuführen ist, daß der Einstandspreis desmarktmächtigen Unternehmens über seinem Verkaufspreis liegt; entscheidendist allein der hierdurch herbeigeführte Zustand, der es kleinen und mittlerenWettbewerbern erschwert, sich am Markt zu behaupten.c) Angesichts des Ausmaßes und der Dauer des von der Betroffenenbetriebenen Verkaufs unter Einstandspreis - für H-Milch mit der Fettgehalts-stufe 3,5% hat die Betroffene ihr Verhalten sogar nach Erlaß der Untersa-gungsverfügung fortgesetzt - besteht kein Zweifel, daß sie "nicht nur gelegent-lich" (s. dazu Bechtold aaO § 20 Rdn. 71; Markert in Immenga/Mestmäcker aaO§ 20 Rdn. 303 f.) zu diesem Mittel gegriffen hat. - 12 -d) Damit ist für das Rechtsbeschwerdeverfahren davon auszugehen, daßzu Lasten der Betroffenen die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, an welchenach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB die Vermutung geknüpft wird, daß dasmarktmächtige Unternehmen seine überlegene Stellung die kleinen und mittle-ren Wettbewerber unbillig behindernd ausnutzt.aa) Darüber hinausgehende Erfordernisse - insbesondere eine spürbareBeeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse - bestehen entgegen der Auf-fassung der Betroffenen nicht, wie noch im Zusammenhang mit dem Komplex"Zucker" (unten 4.) näher auszuführen ) Soweit die Betroffene ferner die Auffassung vertritt, es bedürfe desNachweises eines Kausalzusammenhangs zwischen überlegener Marktmachtund einem Verkauf unter Einstandspreis, vermag der Senat dem nicht zu fol-gen. Diese Ansicht geht im wesentlichen zurück auf die Vorstellungen des Ge-setzgebers der 5. GWB-Novelle (WuW 1990, 347 f.) und erfaßt nicht den mitder Einfügung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB inzwischen vollzogenen Paradig-menwechsel. Der Gesetzgeber der 6. GWB-Novelle hat - in bewußter Abkehr(s. GesMat. BT-Drucks. 13/9720 S. 37, 74 f. und BT-Drucks. 13/10633 S. 62 ff.;dazu Schultz in Langen/Bunte aaO § 20 GWB Rdn. 246; Bechtold aaO § 20Rdn. 68; Rixen in Frankfurter Kommentar aaO § 20 Rdn. 333 f.) von der bishe-rigen Rechtslage, wie sie auch in der Rechtsprechung des Senats Niederschlaggefunden hat (vgl. BGHZ 129, 203 ff. - Hitlisten-Platten) - den Verkauf zu Prei-sen unter dem eigenen Einstandspreis als besonderen Anwendungsfall der un-billigen Behinderung nach § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB eingefügt. Er sieht dieseVerhaltensweise eines marktmächtigen Unternehmens als Regelbeispiel (Reg-Begr. BT-Drucks. 13/9720 S. 35; in diesem Sinne schon für § 26 Abs. 4 GWB - 13 -a.F. Ulmer, FS. v. Gamm, 1990, S. 677 ff., 694) für eine unbillige Behinderungkleiner und mittlerer Unternehmen an und knüpft deswegen an einen nicht nurgelegentlichen Untereinstandspreisverkauf eines marktmächtigen Unterneh-mens die gesetzliche Vermutung, daß dieses damit eine Strategie zu Lastender genannten geschützten Gruppe von Wettbewerbern unter Einsatz seinerüberlegenen Marktmacht betreibt. Damit wird nicht nur der wettbewerbliche Be-zug des Verhaltens des marktstarken Wettbewerbers, sondern auch die kau-sale Verknüpfung zwischen der Ausübung überlegener Marktmacht durch Un-tereinstandspreisangebote und der Gefahr für die Wettbewerbsfähigkeit derkleinen und mittleren Unternehmen unwiderleglich vermutet (zutreffend Rixen inFrankfurter Kommentar aaO § 20 Rdn. 333; i.E. ähnlich Markert in Immenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 290; für das frühere Recht schon Ulmer aaOS. 694). Das Gesetz eröffnet dem betreffenden Unternehmen allein die Mög-lichkeit, an der Feststellung mitzuwirken ("es sei denn ..."), daß sein wettbe-werbsschädliches Verhalten ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt ) Abgesehen davon, daß danach der Betroffenen schon im Ansatznicht gefolgt werden kann, ist auch ihre Beurteilung unzutreffend, daß ihre Un-tereinstandspreisstrategie, bei deren Verfolgung sie nicht "Täter", sondern"Opfer" gewesen sei, keine Auswirkungen auf die kleinen und mittleren Wett-bewerber gehabt habe. Denn ihr Eingehen auf das kartellrechtswidrige Verhal-ten ihrer stärksten Konkurrenten Aldi Nord und Lidl hat die schädlichen Auswir-kungen für die mittelständischen Lebensmitteleinzelhändler auf den jeweiligenräumlichen Märkten nachhaltig verstärkt, weil ein weiterer Teil von Kunden, dieweder bei Aldi Nord noch bei Lidl einkaufen wollen, veranlaßt werden kann, dieFilialen der Betroffenen aufzusuchen, statt seinen Bedarf bei den kleinen undmittleren Händlern zu decken. - 14 -e) Es geht zu Lasten der Betroffenen, daß auf der Grundlage der bishergetroffenen Feststellungen nicht angenommen werden kann, ihr unter § 20Abs. 4 Satz 2 GWB fallendes Verhalten sei "sachlich gerechtfertigt" gewesen.Im Rahmen der gebotenen Abwägung der Interessen (RegBegr. BT-Drucks.13/9720 S. 37; Markert in Immenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 305; BechtoldaaO § 20 Rdn. 73; gegen das Erfordernis Schultz in Langen/Bunte aaO § 20GWB Rdn. 252) der nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB vor unfairer Behinderungdurch ein marktmächtiges Unternehmen besonders geschützten kleinen undmittleren Wettbewerber und denjenigen des marktstarken Unternehmens, durchseine Preisgestaltung die eigene Stellung am Markt zu verbessern, zumindestaber zu erhalten, genießen die von der Betroffenen vorgebrachten und von demBeschwerdegericht festgestellten Umstände keinen Vorrang.aa) Soweit es um die Beibehaltung des Untereinstandspreisverkaufs fürH-Milch der Fettgehaltsstufe 3,5% auch für die Zeit nach Erlaß der Verbotsver-fügungen gegen die Betroffene und ihre Wettbewerber Aldi Nord und Lidl geht,fehlt es bisher an jedem Vortrag dazu, warum die Betroffene meint, ihr Verhal-ten sachlich gerechtfertigt fortsetzen zu dürfen, wie das Bundeskartellamt mitder Rechtsbeschwerde zutreffend rügt. Da Aldi Nord und Lidl die gegen sie er-gangenen Untersagungsverfügungen hingenommen haben, war jedenfalls abAnfang September für die Betroffene der von ihr in Anspruch genommeneGrund für ihren Verkauf zu Untereinstandspreis - die Reaktion auf ein entspre-chendes kartellrechtswidriges Verhalten ihrer Konkurrenten - ) Auch die von Aldi Nord und Lidl verfolgte Untereinstandspreisstrate-gie stellt keinen sachlich gerechtfertigten Grund für die Verletzung des in § 20Abs. 4 Satz 2 GWB niedergelegten Verbots dar. Mit Recht verweist die Betrof-fene zwar darauf, daß nicht sie, sondern ihre schärfsten Wettbewerber Aldi - 15 -Nord und Lidl mit dem Verkauf von H-Milch unter Einstandspreis begonnen und- entgegen der Bewertung des Bundeskartellamts - sie selbst eine "Preisspirale"nach unten auch deswegen nicht in Gang gesetzt hat, weil sie ihren früherenVerkaufspreis lediglich beibehalten und den durch die von Aldi Nord und Lidlverlangten Preise vorgefundenen Spielraum für eine weitere Preissenkung nichtausgenutzt hat. Damit allein ist jedoch die sachliche Rechtfertigung des Vorge-hens der Betroffenen nicht festgestellt.Mit ihrer Betrachtungsweise, der das Beschwerdegericht gefolgt ist, ver-engt die Betroffene unzulässig den Blickwinkel auf ihr Verhältnis zu ihren Wett-bewerbern, deren Untereinstandspreisstrategie sie glaubt entgegentreten zumüssen, während es im Rahmen der nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB vorzuneh-menden umfassenden Interessenabwägung wesentlich auf die Beurteilung derAuswirkungen des kartellrechtswidrigen Verhaltens auf die Wettbewerbssituati-on der kleinen und mittleren Unternehmen ankommt. Für diese führt das- zumindest partielle - Eingehen der Betroffenen auf die Preisstrategie der bei-den ebenfalls marktstarken Anbieter von Lebensmitteln dazu, daß die Wirkungderen kartellrechtswidrigen Verhaltens zu Lasten der mittelständischen Unter-nehmen nicht unerheblich verstärkt wird. Auch wenn die Betroffene den Preis-kampf nicht ausgelöst, sondern nur zu Abwehrzwecken (s. zu diesem Gesichts-punkt Bechtold aaO § 20 Rdn. 73; Rixen in Frankfurter Kommentar aaO § 20Rdn. 369 f.; Markert in Immenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 307; s. schonUlmer aaO S. 694 f.) zum Mittel des Verkaufs unter Einstandspreis gegriffenhat, darf bei der Interessenabwägung der von ihrem (Abwehr-)Verhalten aus-gehende Verstärkungseffekt nicht außer Betracht bleiben. Anderenfalls würdeder durch die Einfügung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB verfolgte Gesetzeszweckin um so größerem Maße verfehlt, je nachhaltiger andere marktmächtige Unter-nehmen das gesetzliche Verbot mißachten und - indem ihre ebenfalls - 16 -marktmächtigen Wettbewerber daraufhin ebenfalls unbeanstandet von demBundeskartellamt ihre Waren unter Einstandspreis verkaufen - einen auf breiterFront zu Lasten der geschützten kleinen und mittleren Unternehmen gehendenPreiskampf in Gang setzen.Aus diesem Grund hat das Bundeskartellamt in seiner BekanntmachungNr. 147/2000 (Abschnitt B. 4. - abgedr. in Frankfurter Kommentar zum GWBaaO T A IV S. 32 ff.) zutreffend (kritisch aber Rixen in Frankfurter KommentaraaO § 20 Rdn. 370; Markert in Immenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 307) undim Einklang mit der nationalen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.1988- I ZR 29/87, WuW/E 2547, 2552 - Preiskampf; BGHZ 111, 188 ff., 191- Anzeigenpreis I) und der Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der Europäi-schen Gemeinschaften (vgl. etwa EuGH, Urt. v. 3.7.1991 - Rs. C-62/86, Slg.1991, I-3359 ff. - AKZO; Urt. v. 14.11.1996 - Rs. C-333/94, Slg. 1996, I-5951,6012 - Tetra Pak) in Anerkennung des grundsätzlich bestehenden Rechts aucheines marktstarken Unternehmens, Abwehrmaßnahmen gegen unfaire Preis-praktiken von Konkurrenzunternehmen zu ergreifen, ausgesprochen, daß derEintritt in die Preise des Wettbewerbers, selbst wenn er zur Abwehr vorgenom-men wird, jedenfalls dann nicht mehr sachlich gerechtfertigt ist, wenn es sichum rechtswidrige Wettbewerbspreise handelt. Nach den bisher getroffenenFeststellungen, die auf dem entsprechenden Vortrag der Betroffenen beruhen,handelt es sich bei der von ihr verfolgten Abwehrstrategie um ein derartigesEingehen auf kartellrechtswidrig gebildete Preise ihrer Wettbewerber, das alleinwegen des Abwehrwillens sachlich nicht gerechtfertigt ist.Soll demgegenüber bei der gebotenen Gesamtabwägung den Interessender Betroffenen Vorrang vor denjenigen ihrer kleinen und mittleren Wettbewer-ber gegeben werden, so müßte diese nachvollziebar darlegen und ggfs. die - 17 -Feststellung ermöglichen, daß sie aus Gründen des Selbstschutzes - auch un-ter Inkaufnahme des Verstärkungseffekts des kartellrechtswidrigen Verhaltensvon Aldi Nord und Lidl - darauf angewiesen war, H-Milch ebenfalls unter Ein-standspreis zu verkaufen. Dazu wäre in dem hier maßgeblichen Zusammen-hang nicht nur die Darlegung erforderlich, daß überhaupt und in welcher Höheder Betroffenen durch die Verlustpreisstrategie von Aldi Nord und Lidl ein sogroßer Schaden entstand, daß es ihr nicht zuzumuten war, die ihr alsmarktmächtigem Unternehmen nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB abverlangteRücksichtnahme auf die kleinen und mittleren Wettbewerber walten zu lassen.Außerdem wäre die Feststellung erforderlich, daß die Betroffene unmit-telbar in der geschehenen Weise handeln mußte. Das wäre nur dann anzu-nehmen, wenn sie weder selbst gegen ihre Wettbewerber auf dem Wege einst-weiligen Rechtsschutzes mit der Begründung vorgehen konnte, diese verstie-ßen mit ihrer Untereinstandspreisstrategie unter dem Gesichtspunkt desRechtsbruchs gegen § 1 UWG, noch eine entsprechende Initiative von Verbän-den, den nach § 20 Abs. 4 Satz 2, § 33 GWB bestehenden Unterlassungsan-spruch betroffener kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verfolgen (vgl. BGHWuW/E 2547, 2552 - Preiskampf; BGHZ 111, 188 ff., 191 - Anzeigenpreis I),oder aber das Eingreifen des Bundeskartellamts abwarten konnte.Damit die Betroffene zu diesem - auf der Grundlage der abweichendenRechtsauffassung des Beschwerdegerichts konsequent - bisher nicht näherbehandelten Gesichtspunkt ergänzend vortragen kann, ist die Sache an dieVorinstanz zurückzuverweisen. Das Beschwerdegericht erhält dadurch zugleichdie Gelegenheit, darüber zu befinden, wie sich die ab Mitte September 2000,also nach Erlaß des Untersagungsbeschlusses, fortgesetzte Praxis der Betrof- - 18 -fenen, H-Milch mit der Fettgehaltsstufe 3,5% unter Einstandspreis zu verkaufen,auf das mit der Beschwerde verfolgte Begehren der Betroffenen auswirkt.3. Zum Komplex "Pflanzenmargarine und Pflanzenfett"Im Ergebnis mit Recht hat das Beschwerdegericht den Teil der Verbots-verfügung des Bundeskartellamts aufgehoben, der den Verkauf von Pflanzen-margarine und Pflanzenfett betrifft.Zwar ist dem Beschwerdegericht nicht darin zu folgen, daß es an einerordnungsgemäßen Feststellung des Einstandspreises im Sinne des § 20 Abs. 4Satz 2 GWB fehlt. Das Verhalten der Betroffenen, in der Zeit zwischen AnfangAugust und Anfang Oktober den Verkaufspreis für diese Produkte beizubehal-ten, obwohl sie selbst an ihren Lieferanten eine deutlich höhere Vergütung zuentrichten hatte, war ein Verkauf unter Einstandspreis i.S.v. § 20 Abs. 4 Satz 2GWB. Da diese Vorgehensweise allerdings sachlich gerechtfertigt war, ist dieUntersagungsverfügung im Ergebnis mit Recht aufgehoben worden.a) Im Ansatz richtig wendet sich das Bundeskartellamt dagegen, daß dasBeschwerdegericht den von der Betroffenen unstreitig an seinen Lieferanten zuentrichtenden Preis nicht als "Einstandspreis" i.S.v. § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB hatgelten lassen wollen. Für eine solche normative Beschränkung des Tatbe-standsmerkmals Einstandspreis gibt das Gesetz keinen Anhaltspunkt; sie istauch aus systematischen Gründen nicht zutreffend.Es entspricht verbreiteter Auffassung, daß die Ermittlung des Einstands-preises zu den nicht einfach zu bewältigenden Aufgaben bei der Anwendungdes § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB gehört (vgl. nur Köhler, BB 1999, 697 ff.; ferner - 19 -Bekanntmachung des Bundeskartellamts Nr. 147/2000, Abschnitt B. 3.; Markertin Immenga/Mestmäcker aaO § 20 Rdn. 298 ff.; Schultz in Langen/Bunte aaO§ 20 GWB Rdn. 253; Rixen in Frankfurter Kommentar aaO § 20 Rdn. 314,344 ff.). Hat aber das Bundeskartellamt - wie im vorliegenden Fall - diesen Wertrichtig ermittelt, ist es seiner Sachverhaltsermittlungspflicht nachgekommen,eine darüber hinausgehende Feststellungslast, daß der ermittelte Einstands-preis nicht manipuliert ist, trifft das Amt nicht. Vielmehr ist der weiteren Prüfungeines Verstoßes gegen das Verbot, unter Einstandspreis zu verkaufen, derfestgestellte, von dem betreffenden Händler zu tragende Einstandspreis mit derFolge zugrunde zu legen, daß bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraus-setzungen die gesetzliche Vermutung eingreift, das marktmächtige Unterneh-men behindere seine kleinen und mittleren Wettbewerber unbillig. Sache desbetreffenden Unternehmens ist es dann, nachvollziehbare Gründe dafür anzu-führen, daß der zu seinen Lasten festgestellte Verkauf von Waren unter Ein-standspreis "sachlich gerechtfertigt" war.b) Anders als das Bundeskartellamt annimmt, ist hinsichtlich des hier zuprüfenden Untereinstandspreisverkaufs von Pflanzenmargarine und Pflanzen-fett eine solche sachliche Rechtfertigung gegeben. Nach den auf die Aussagedes Zeugen L. gestützten Feststellungen des Beschwerdegerichts beruhtedas Ansteigen des Einstandspreises dieser Produkte um 0,25 DM je kg unddamit auf einen Wert oberhalb des bisherigen Verkaufspreises mit der Folge,daß es bei unterbleibender Heraufsetzung dieses Preises zur Verwirklichungder tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB kam, aufeiner die wirklichen Marktgegebenheiten verfälschenden Einwirkung von Kon-kurrenten der Betroffenen auf deren Lieferanten. Soweit die Rechtsbeschwerdedie Beweisaufnahme abweichend gewürdigt wissen will, begibt sie sich auf dasihr verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung. Es stellt insbesondere kei- - 20 -nen Rechtsfehler dar, daß das Beschwerdegericht angenommen hat, allein dievon ihm für bewiesen erachtete Einflußnahme anderer Wettbewerber auf denMargarine- und Pflanzenfettlieferanten sei Auslöser für dessen zweites Preiser-höhungsverlangen gewesen, in dessen Durchführung es zu dem beanstande-ten Verkauf unter Einstandspreis gekommen ist. Da der Zeuge angegebenhatte, er habe seine erste Forderung nach einer Erhöhung der Lieferpreise fal-len lassen, ist die Beweiswürdigung des Beschwerdegerichts rechtlich möglichund vom Bundeskartellamt hinzunehmen.Auf dieser Grundlage ist das Vorgehen der Betroffenen sachlich ge-rechtfertigt: Sie sah sich mit einer nachhaltigen Erhöhung ihres Einstandsprei-ses in überfallartiger Weise konfrontiert, die es ihr unzumutbar machte, ihre üb-lichen Verkaufspreise für diese Produkte entsprechend heraufzusetzen. Wiesich erwiesen hat, war es ihr binnen kurzer Zeit möglich, eine andere, günstige-re Lieferbeziehung aufzubauen, die sie in den Stand versetzte, Pflanzenmarga-rine und Pflanzenfett - wie vor dem Eingreifen ihrer Wettbewerber - zu einemPreis anzubieten, der über ihrem Einstandspreis lag. Außerdem hat die Betrof-fene nur für eine nach Lage des Falles nicht unangemessen lange Zeit ihre bis-herigen Verkaufspreise beibehalten und sich damit auf die bloße Abwehr kar-tellrechtswidrigen Verhaltens beschränkt, selbst aber nicht aktiv in den Preis-kampf eingegriffen. Der Betroffenen war es nicht zuzumuten, das Einschreitendes Bundeskartellamts abzuwarten und während der Dauer des Verwaltungs-verfahrens darauf zu verzichten, zur Abwehr ersichtlich drohender Wettbe-werbsnachteile - der manipulierte Einstandspreis lag um 0,25 DM je kg überden bisher vereinbarten Lieferpreisen - übergangsweise unter dem aktuellenEinstandspreis zu verkaufen, auch wenn durch diesen zeitweiligen Verkauf un-ter Einstandspreis die Gefahr heraufbeschworen wurde, daß ihre kleinen undmittleren Wettbewerber, sofern sie diese Produkte nicht zu demselben niedri- - 21 -gen Preis wie die Betroffene anbieten konnten, gewisse Beeinträchtigungenhinnehmen mußten (vgl. hierzu auch Markert in Immenga/Mestmäcker aaO§ 20 Rdn. 307).Im Hinblick darauf, daß die Betroffene jedenfalls deswegen sachlich ge-rechtfertigt gehandelt hat, weil der von ihr zu entrichtende Einstandspreis durchEinwirken ihrer Wettbewerber - die Marktgegebenheiten verfälschend - nachoben getrieben worden ist, bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob- wofür einiges sprechen kann - allein eine unvorhersehbare Änderung der Ein-standspreise auch ein marktmächtiges Unternehmen ausnahmsweise berechti-gen kann, für eine kurze Übergangszeit, die sie benötigt, einen anderen günsti-geren Lieferanten zu finden, die Waren zu Untereinstandspreis zu verkaufen.4. Zum Komplex "Zucker"Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die Verfügung des Bundeskar-tellamts aufgehoben, soweit sie den Untereinstandspreisverkauf von Zuckerbetrifft. Eine auf § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB gestützte Untersagungsverfügungsetzt nicht voraus, daß das Anbieten von Waren unter Einstandspreis zu einerspürbaren Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse führt.a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht erkannt, daßnach der Neuregelung des Behinderungsverbots durch § 20 Abs. 4 GWB keinRaum mehr für das unter der Geltung des § 26 Abs. 4 GWB a.F. von dem Se-nat aufgestellte Erfordernis für eine Verbotsverfügung ist, daß ein nicht nur ge-legentlich vorgenommener Untereinstandspreisverkauf eines marktmächtigenUnternehmens die Gefahr einer nachhaltigen Beeinträchtigung der strukturellenVoraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb heraufbeschwört (BGHZ - 22 -129, 203, 211 - Hitlisten-Platten). Denn den Materialien zur 6. GWB-Novelle(s. BT-Drucks. 13/9720 S. 74 f., 80, BT-Drucks. 13/10633 S. 62 f.; dazu Rixenin Frankfurter Kommentar aaO § 20 Rdn. 333) ist zweifelsfrei zu entnehmen,daß der Gesetzgeber den Schutz der kleinen und mittleren Unternehmen vorvon ihm als unbillige Behinderung durch marktmächtige Anbieter angesehenenVerhaltensweisen verstärken und das Verbot nicht davon abhängig machenwollte, daß im Einzelfall festgestellt werde, der Untereinstandspreisverkauf seigeeignet, den Wettbewerb nachhaltig zu beeinträchtigen. Der Bundesrat(BT-Drucks. 13/9720 S. 74 f.) - in ähnlicher Weise auch die SPD-Fraktion imAusschuß für Wirtschaft (BT-Drucks. 13/10633 S. 65 i.V.m. S. 62 f.) - hatte sichgegenüber dem Regierungsentwurf dagegen gewandt, daß "allein die Feststel-lung von Verkäufen unter Einstandspreis zur Unbilligkeit eines unternehmeri-schen Verhaltens führen" solle. Sowohl die Bundesregierung in ihrer Gegenäu-ßerung (BT-Drucks. 13/9720 S. 80) als auch die Mehrheit dieses Ausschusses(BT-Drucks. 13/10633 S. 63, 68) sind dem entgegengetreten; § 20 Abs. 4Satz 2 GWB ist dementsprechend in der Fassung, die er nach den Beschlüssendes Ausschusses für Wirtschaft erhalten hat, Gesetz geworden.b) Das Beschwerdegericht (ebenso Rixen in Frankfurter Kommentar aaO§ 20 Rdn. 340 f.) gibt Ausführungen in der Gegenäußerung der Bundesregie-rung zu dem Antrag des Bundesrates eine unzutreffende Bedeutung, wenn esihnen entnehmen will, daß nur Untereinstandspreisverkäufe, die zu einer spür-baren Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse führen, dem Verbot des§ 20 Abs. 4 Satz 2 GWB unterfallen. Mit den Bemerkungen, das "Erforderniseiner Wettbewerbsbeeinträchtigung" sei grundsätzlich nicht verzichtbar und§ 20 Abs. 4 Satz 2 GWB ziele nach seinem Wortlaut "nur auf Verhaltensweisen,denen eine gewisse wettbewerbliche Erheblichkeit zukommt" (vgl. BT-Drucks.13/9720 S. 80), wird - nicht zuletzt, wenn auch die Beratungen des Ausschus- - 23 -ses für Wirtschaft mit in den Blick genommen werden - entgegen der Auffas-sung des Beschwerdegerichts lediglich zum Ausdruck gebracht, daß Unterein-standspreisangebote, wenn sie von einem marktmächtigen Unternehmen undnicht nur gelegentlich eingesetzt werden, solange als die Wettbewerbsverhält-nisse beeinträchtigend und als unbillige Behinderung i.S.v. § 20 Abs. 4 Satz 1GWB anzusehen sind, wie das betreffende Unternehmen nicht nachvollziehba-re Gründe anführt und an der Feststellung mitwirkt, daß sein Verhalten sachlichgerechtfertigt ist. M.a.W. wird die Eignung zur Beeinträchtigung der Wettbe-werbsverhältnisse nach der aus der Entstehungsgeschichte, dem Wortlaut, derSystematik und dem Sinn der Vorschrift abzuleitenden Wertung des Gesetzge-bers unwiderleglich vermutet (so auch Rixen in Frankfurter Kommentar aaO§ 20 Rdn. 333 unter Ablehnung dieses Konzepts Rdn. 334 ff.); allein durch dieFeststellung, der die kleinen und mittleren Wettbewerber behindernde Verkaufunter Einstandspreis sei ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt, kann dasmarktmächtige Unternehmen einer auf § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB gestütztenUntersagung durch das Bundeskartellamt entgehen. Dieser zweifelsfrei auch imWortlaut der Vorschrift zum Ausdruck gekommene Wille darf nicht dadurchausgehöhlt werden (zu der Kritik an der neuen Vorschrift und den daran an-knüpfenden Forderungen für die Rechtsanwendung vgl. z.B. Emmerich, Kartell-recht, 8. Aufl., S. 201-203, 255 f.; Krause/Oppolzer, WuW 2000, 17 ff., 23;Rixen in Frankfurter Kommentar aaO § 20 Rdn. 334 ff.; tendenziell auch Rittner,Wettbewerbs- und Kartellrecht, 6. Aufl., Rdn. 82 f.; zutreffend dagegen Köhler,BB 1999, 697), daß zwar nicht mehr eine nachhaltige, wohl aber - als wenigerhohe Eingriffsschwelle - eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs ge-fordert wird.c) Es kann auch nicht der Ansicht der Betroffenen beigepflichtet werden,schon aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen sei auf das Spürbarkeitserforder- - 24 -nis nicht zu verzichten, weil anderenfalls marktmächtige Unternehmen unver-hältnismäßig in ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit beschränkt würden.Soweit sich die Betroffene in diesem Zusammenhang auf die Warenver-kehrsfreiheit bezieht, ist ihr nicht darin zu folgen, die sog. "Keck"-Recht-sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (C-267/91 undC-268/91, Slg. 1993, I-6097 ff.) - sie betraf das französische Verbot des Ver-kaufs unter Einstandspreis - finde im Rahmen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB kei-ne Anwendung. Inländische wie ausländische Unternehmen, die marktmächtigi.S.v. § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB sind, werden nicht unterschiedlich behandelt;beiden Gruppen ist es gleichermaßen verboten, nicht nur gelegentlich, sondernsystematisch Waren unter ihrem eigenen Einstandspreis anzubieten. Soweitausländische Anbieter wegen höherer Einstandspreise, etwa weil sie mit be-sonders hohen Transportkosten belastet sind, gegenüber ihren Wettbewerbernnicht konkurrenzfähig sind, ist dies Ausdruck funktionierenden Wettbewerbs. Imübrigen ist entgegen der Ansicht der Betroffenen weder belegt noch nachvoll-ziehbar, daß allein wegen regelmäßig höherer Transportkosten der Einstands-preis des ausländischen Unternehmens über demjenigen seiner inländischenKonkurrenten liegen muß; abgesehen davon, daß auch Transporte im Inlandüber größere Strecken derartige Kosten nach sich ziehen können, erscheint esohne weiteres denkbar, daß es dem marktmächtigen Unternehmen wegen nied-rigeren Aufwands an anderer Stelle möglich ist, die höheren Beförderungsko-sten auszugleichen und seine Waren über Einstandspreis anzubieten, ohnedaß die Höhe des Verkaufspreises ihm den Zutritt zu einem neuen Marktverschließt.Der Betroffenen ist auch nicht darin zu folgen, daß Art. 82 EG - seineAnwendbarkeit zu ihren Gunsten im vorliegenden Fall unterstellt - generell eine - 25 -Sperrwirkung gegenüber dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungenentfaltet. Da die genannte Vorschrift in ihrem Satz 2 keine abschließende Auf-zählung der Fälle mißbräuchlicher Ausnutzung von Marktmacht enthält, ver-bleibt es bei dem Grundsatz, daß nationales und europäisches Kartellrecht ne-beneinander anwendbar sind (vgl. Grill in Lenz EG-Vertrag, 2. Aufl., Vorbem.Art. 81-86 Rdn. 40), solange - etwa wegen nach Gemeinschaftsrecht gewährterFreistellung des nach nationalem Recht als kartellrechtswidrig einzustufendenVerhaltens - kein Konfliktfall vorhanden ist. Davon kann im vorliegenden Fallnicht ausgegangen werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs derEuropäischen Gemeinschaften zur sog. "Kampfpreisunterbietung" (vgl. etwaUrt. v. 3.7.1991 - Rs. C-62/86, Slg. 1991, I-3359, 3361 [Leitsatz 7] - AKZO; da-zu Jung in Grabitz/Hilf, EG-Vertrag, Art. 82 Rdn. 191 f. sowie Deselaers ebendaArt. 82 Rdn. 296 f. je m.w.N.) ist es mißbräuchlich, wenn ein marktbeherr-schendes Unternehmen mit Preisen, die unter den durchschnittlichen variablenKosten liegen, einen Konkurrenten auszuschalten versucht (s. ferner Möschel inImmenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Art. 86 EG Rdn. 167, 170). Dahierbei die genannte Absicht vermutet wird (EuGH, Urt. v. 14.11.1996- Rs. C-333/94, Slg. 1996, I-5951, 6012 - Tetra Pak), führt die Anwendung desArt. 82 EG zu keinen wesentlich anderen Ergebnissen, als sie sich nach § 20Abs. 4 Satz 2 GWB ergeben: Bei der nicht nur gelegentlichen, sondern syste-matischen Anwendung einer Untereinstandspreisstrategie durch einmarktmächtiges Unternehmen wird vermutet, daß es diese Marktmacht miß-bräuchlich einsetzt ("den Wettbewerber unbillig behindert"), sie also im Sprach-gebrauch des Art. 82 EG "ausnutzt".d) Im übrigen hat das Beschwerdegericht hinsichtlich des Verbots, Zuk-ker unter Einstandspreis zu verkaufen, wie eingangs ausgeführt, die weiterentatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB zu Lasten der - 26 -Betroffenen zutreffend bejaht. Da hinsichtlich dieses Teils der Verbotsverfügungweitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat inder Sache selbst entscheiden und unter Aufhebung des angefochtenen Be-schlusses die Beschwerde der Betroffenen insoweit zurückweisen.HirschGoetteBornkammRaumMeier-Beck

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