BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 5/05 Verk374ndet am: 7. Februar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Kartellverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja DB Regio/374stra GWB 247 19 Abs. 2, 247 36 Abs. 1, 247 40 Abs. 3; AEG 247 12 Abs. 7; PBefG 247 8 Abs. 3 a) Die Kontrolle eines Zusammenschlusses zwischen Unternehmen, die Ver-kehrsleistungen im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs oder des 366f-fentlichen Stra337enpersonennahverkehrs erbringen, wird weder durch die Freistellung von Nahverkehrskooperationen vom Kartellverbot noch dadurch ausgeschlossen, dass die Erbringung von Verkehrsleistungen im Linienver-kehr einer 366ffentlich-rechtlichen Genehmigung bedarf und gegebenenfalls auch in den Formen des 366ffentlichen Rechts auferlegt oder vertraglich verge-ben werden kann. b) In den f374r die Zusammenschlusskontrolle sachlich relevanten Markt, auf dem die Verkehrsunternehmen diejenigen Leistungen anbieten, die zur Sicherstel-lung einer ausreichenden Bedienung der Bev366lkerung mit Verkehrsleistun-gen im 366ffentlichen Personennahverkehr ben366tigt werden, sind neben den aufgrund einer Ausschreibung oder freih344ndig vergebenen oder auferlegten gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen auch diejenigen Verkehrsleistun-gen einzubeziehen, um die die Verkehrsunternehmen durch Beantragung einer Linienverkehrsgenehmigung f374r einen eigenwirtschaftlichen Verkehr konkurrieren k366nnen. c) Ein Zusammenschluss kann unter Bedingungen und Auflagen freigegeben werden, wenn die rechtlichen und tats344chlichen Wirkungen der Nebenbe-stimmungen hinreichend wirksam und nachhaltig sind, um als strukturelle Bedingungen wirksamen Wettbewerbs eine infolge des Zusammenschlusses zu erwartende Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen zu verhin-dern oder zu kompensieren. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2006 - KVR 5/05 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 8. November 2005 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Bei-geladenen zu 1 wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Ober-landesgerichts D374sseldorf vom 22. Dezember 2004 im Kosten-ausspruch und insoweit aufgehoben, als auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 6 der Beschluss des Bundeskartellamts vom 2. Dezember 2003 im Umfang der Nebenbestimmungen zu I.1 bis 6 aufgehoben worden ist. Auf die Rechtsbeschwerde der Beigeladenen zu 1 wird der ange-fochtene Beschluss ferner auch insoweit aufgehoben, als die Be-schwerde der Beigeladenen zu 1 gegen den Beschluss des Bun-deskartellamts zur374ckgewiesen worden ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerde-verfahrens, an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen. - 3 - Gr374nde: A. 1 Die Beteiligte zu 2 (DB Regio AG, im Folgenden: DB Regio), die zum Konzern der Beteiligten zu 1 (Deutsche Bahn AG) geh366rt, bietet fl344chende-ckend in Deutschland Verkehrsleistungen im 366ffentlichen Schienenpersonen-nahverkehr (SPNV) an. Im Gro337raum Hannover betreibt sie mehrere S-Bahn-Linien sowie den gesamten restlichen SPNV-Verkehr. DB Regio ist dar374ber hinaus mit insgesamt 23 Regionalbusgesellschaften im 366ffentlichen Stra337en-personennahverkehr (326SPV) t344tig; zu diesen Regionalbusgesellschaften z344hlt auch die Beteiligte zu 6, die im Wesentlichen im S374dosten Niedersachsens 326SPV-Verkehrsleistungen erbringt. Die Beteiligte zu 3 ist im Bank- und Finanzgesch344ft sowie 374ber Tochter-unternehmen im Immobiliengesch344ft t344tig. 2 Die Beteiligte zu 4 (374stra Hannoversche Verkehrsbetriebe AG, im Fol-genden: 374stra) betreibt im Gro337raum Hannover Stra337enbahn- und Buslinien im 326SPV. Mehrheitsgesellschafterin der 374stra ist die Versorgungs- und Verkehrs-gesellschaft Hannover mbH (VVG), die wiederum im Anteilsbesitz der Stadt Hannover (80,49 %) und des Kommunalverbandes "Region Hannover" (19,51 %) steht. 334stra h344lt s344mtliche Gesch344ftsanteile an der Beteiligten zu 5 (374stra intalliance AG; im Folgenden: 374stra intalliance), die als Holdinggesell-schaft die Gesellschafterrechte in zahlreichen Verkehrsunternehmen aus374bt, die sich - teils mit eigenen Linienverkehrsgenehmigungen, teils als Subunter-nehmer - im 326SPV bet344tigen. 3 - 4 - DB Regio beabsichtigt, von 374stra einen Gesch344ftsanteil von 40 % an 374stra intalliance zu erwerben. Einen weiteren Gesellschaftsanteil von 20 % des Stammkapitals der 374stra intalliance soll die Beteiligte zu 3 erhalten, wobei deren (Finanz-)Beteiligung an der 374stra intalliance allerdings sp344testens nach dem 30. Juni 2008 entweder auf DB Regio oder 374stra 374bergehen soll. Als Gegenleis-tung f374r den Anteilserwerb soll DB Regio s344mtliche Gesch344ftsanteile an der Be-teiligten zu 6 in die 374stra intalliance einbringen. Dar374ber hinaus ist vorgesehen, da337 374stra intalliance von DB Regio und 374stra als Subunternehmerin mit der (374berwiegenden oder vollst344ndigen) Erbringung ihrer Verkehrsleistungen im Raum Hannover beauftragt wird. Im Zusammenhang mit der Fusion soll zwi-schen DB Regio und 374stra zudem ein Konsortialvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2025 abgeschlossen werden. Nach 247 1 dieses Vertrages ist Zweck des Zusammenschlussvorhabens, mit 374stra intalliance ein wettbewerbs-f344higes und integriertes Nahverkehrskonzept anzubieten, um deren Marktposi-tion in den bisher bedienten Verkehrsgebieten zu festigen und in geeigneten F344llen auszubauen. Gem344337 247 5 Nr. 1 des Konsortialvertrages liegt die unter-nehmerische F374hrung der 374stra intalliance gemeinsam bei DB Regio und 374stra. 4 Das Bundeskartellamt hat - unter dem Vorbehalt des Widerrufs - das Zu-sammenschlussvorhaben unter den nachfolgenden aufl366senden Bedingungen zu 1 bis 4 und der Auflage zu 5 freigegeben (WuW/E DE-V 891). 5 1. Die K366rperschaft des 366ffentlichen Rechts "Region Hannover" bzw. der oder die Rechtstr344ger, die f374r die Region Hannover die Funktion eines Aufgabentr344gers im 326ffentlichen Perso-nennahverkehr nach dem PBefG wahrnehmen, vergeben s344mtliche Bus-Verkehrsleistungen, die derzeit von der Betei-ligten zu 4 (374stra) auf der Grundlage der aktuell mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2009 ausgestatteten Linien-verkehrsgenehmigungen erbracht werden, nicht im Wettbe- - 5 - werb. Der Eintritt dieser aufl366senden Bedingung ist nur dann ausgeschlossen, wenn mit Wirkung zum 1. Januar 2010 min-destens 50 % der bezeichneten Verkehrsleistungen und die restlichen Verkehrsleistungen gegebenenfalls stufenweise bis sp344testens mit Wirkung zum 1. Januar 2013 im Wettbewerb vergeben werden. Dabei ist der Zeitpunkt der wettbewerbli-chen Vergabe jeweils so zu w344hlen, dass das Verkehrsunter-nehmen, dem der Zuschlag erteilt wird, den Betrieb sp344tes-tens zu den angegebenen Zeitpunkten aufnehmen kann. Die Vergabe im Wettbewerb erfolgt europaweit in Anwendung des 2. Abschnitts der Verdingungsordnung f374r Leistungen, Teil A (VOL/A) oder einer entsprechenden Nachfolgeregelung. Eine entsprechende Vergabe im Wettbewerb zu einem fr374heren Zeitpunkt aufgrund anderer rechtlicher Vorgaben oder die Erbringung der Verkehrsleistungen durch den zust344ndigen Aufgabentr344ger im Rahmen des rechtlich Zul344ssigen stehen dem Eintritt der aufl366senden Bedingung entgegen. 2. Die K366rperschaft des 366ffentlichen Rechts "Region Hannover" bzw. der oder die Rechtstr344ger, die f374r die Region Hannover die Funktion eines Aufgabentr344gers im 326ffentlichen Perso-nennahverkehr nach dem AEG wahrnehmen, vergeben s344mt-liche Verkehrsleistungen, die derzeit von der DB Regio auf der Grundlage des aktuell bis zum Ablauf des Fahrplanjahres 2006 befristeten Verkehrsvertrages erbracht werden, nicht im Wettbewerb. Der Eintritt dieser aufl366senden Bedingung ist nur dann ausgeschlossen, wenn mit Wirkung zum 1. Januar 2007 mindestens 30 % der Verkehrsleistungen und die restlichen Verkehrsleistungen gegebenenfalls stufenweise sp344testens mit Wirkung zum 1. Januar 2013 im Wettbewerb vergeben werden. Der Zeitpunkt der wettbewerblichen Vergabe ist je-weils so zu w344hlen, dass das Verkehrsunternehmen, dem der Zuschlag erteilt wird, den Betrieb sp344testens zu den angege-benen Zeitpunkten aufnehmen kann. Die Vergabe erfolgt europaweit in Anwendung des 2. Abschnitts der Verdingungs-ordnung f374r Leistungen, Teil A (VOL/A) oder einer entspre-chenden Nachfolgeregelung. Eine entsprechende Vergabe im Wettbewerb zu einem fr374heren Zeitpunkt aufgrund anderer rechtlicher Vorgaben oder die Erbringung der Verkehrsleistun-gen durch den zust344ndigen Aufgabentr344ger im Rahmen des - 6 - rechtlich Zul344ssigen stehen dem Eintritt der aufl366senden Be-dingung entgegen. 3. Die Beteiligten zu 1 bis 6 (einschlie337lich der mit ihnen gem344337 247 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen) unterlassen es, im Rahmen des rechtlich M366glichen sicherzustellen, dass der Erbringung der in Ziffer 1 und 2 bezeichneten Verkehrsleis-tungen durch den oder die bei der wettbewerblichen Vergabe obsiegenden Bieter keine Genehmigungsrechte oder vertrag-lich vereinbarte Rechte der Beteiligten entgegenstehen. Der Eintritt dieser aufl366senden Bedingung ist insbesondere nur dann ausgeschlossen, wenn die Beteiligten f374r den Zeitraum nach Auslaufen der aktuellen Linienverkehrsgenehmigungen im Hinblick auf die jeweils betroffenen Verkehrsleistungen nach Ziffer 1 darauf verzichten, Antr344ge auf die (Wieder-)Ertei-lung eigenwirtschaftlicher Linienverkehrsgenehmigungen ge-m344337 247 9 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit 247 13 PBefG zu stellen sowie nach Auslaufen des aktuellen Verkehrsvertrages im Hinblick auf die jeweils betroffenen Verkehrsleistungen nach Ziffer 2 darauf verzichten, freih344ndig vergebene Verkehrsver-tr344ge abzuschlie337en. Das Recht der Beteiligten zu 1 bis 6, sich an den wettbewerblichen Vergabeverfahren gem344337 Zif-fer 1 und 2 zu beteiligen, bleibt unber374hrt. 4. Die Beteiligten zu 1 bis 6 (einschlie337lich der mit ihnen gem344337 247 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen) verweigern die diskriminierungsfreie Benutzung der f374r die Durchf374hrung der in Ziffer 1 und 2 bezeichneten Verkehrsleistungen erforderli-chen Infrastruktureinrichtungen, insbesondere der Schienen-wege, Betriebsh366fe und Wartungs- und Reparatureinrichtun-gen, durch den im wettbewerblichen Vergabeverfahren obsie-genden Bieter. Die Region Hannover bzw. der oder die Rechtstr344ger in der Funktion eines 366ffentlichen Aufgabentr344-gers f374r das Gebiet der Region Hannover k366nnen in rechtlich zul344ssigem Umfang in den Vergabebedingungen die Verpflich-tung des Bieters vorsehen, bestimmte Personal- und Be-triebsmittel zu 374bernehmen. 5. Die DB Regio und die 374stra unterrichten durch die 334bersen-dung der vollst344ndigen Verdingungsunterlagen die Beschluss- - 7 - abteilung 374ber den Zeitpunkt und die Ausgestaltung der wett-bewerblichen Vergabeverfahren gem344337 Ziffer 1 und 2. 6 Das Bundeskartellamt hat au337erdem die Geb374hren f374r das streitbefan-gene und ein vorausgegangenes Fusionskontrollverfahren festgesetzt. 7 Auf die Beschwerde der Beteiligten hat das Oberlandesgericht D374ssel-dorf die Nebenbestimmungen zu der Freigabeverf374gung aufgehoben und die Anmeldegeb374hr anderweitig festgesetzt. Die Beschwerde der bundesweit im 326SPV t344tigen Beigeladenen zu 1 (Connex Stadtverkehr GmbH, im Folgenden: Connex), mit der diese die Untersagung des Zusammenschlussvorhabens be-gehrt hat, hat das Beschwerdegericht zur374ckgewiesen (WuW/E DE-R 1397). Hiergegen richten sich die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Connex. 8 B. Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ist unzul344ssig, soweit sie sich gegen die von der angefochtenen Verf374gung abweichende Geb374hrenfest-setzung durch das Beschwerdegericht wendet. Denn dieses hat die Rechtsbe-schwerde nur zugelassen, soweit es den Zusammenschluss freigegeben hat. Die darin liegende Beschr344nkung der Zulassung auf die Sachentscheidung (und die von ihr abh344ngige Kostenentscheidung) ist entgegen der Meinung des Bun-deskartellamts wirksam. 9 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kann ebenso wie die Zulassung der Revision in Zivilsachen wirksam auf einen rechtlich und tats344chlich selb-st344ndigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschr344nkt werden, 374ber den zul344ssiger- 10 - 8 - weise durch Teil- oder Grundurteil h344tte entschieden werden k366nnen oder auf den der Rechtsmittelf374hrer selbst das Rechtsmittel beschr344nken k366nnte (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166). Danach konnte das Beschwerdegericht seine Entscheidung 374ber die H366he der Anmeldegeb374hr von der Zulassung der Rechtsbeschwerde ausnehmen. Nach 247 80 Abs. 2 Satz 1 GWB bestimmt sich die H366he der Geb374hren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Kartellbeh366rde unter Ber374cksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Gegenstand der geb374hrenpflichtigen Handlung hat. Die H366he der Anmeldege-b374hr ist damit unabh344ngig davon, ob der Zusammenschluss untersagt oder (mit oder ohne Nebenbestimmungen) freigegeben wird. Im 334brigen ist die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ebenso zu-l344ssig wie die Rechtsbeschwerde der Connex, f374r deren Beschwerdebefugnis als Beigeladene es gen374gt, dass sie als zumindest potentielle Mitbewerberin der 374stra und der DB Regio durch die Freigabeverf374gung in ihren wirtschaftli-chen Interessen nachteilig betroffen wird (BGHZ 155, 214 - HABET/ Lekkerland). Ob Connex, wie die Beteiligten meinen, mit Beschwerde und Rechtsbeschwerde auch oder gar vorrangig das Ziel verfolgt, die Ausschrei-bungspflichtigkeit von SPNV- und 326SPV-Leistungen kl344ren zu lassen, ist uner-heblich. 11 C. In der Sache f374hren die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Connex zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 12 - 9 - I. Allerdings hat sich das Beschwerdegericht zu Recht nicht gehindert gesehen, die Freigabe des Zusammenschlusses unter Bedingungen und Aufla-gen auf die Beschwerde der Beteiligten auf ihre Rechtm344337igkeit zu 374berpr374fen. Die R374ge der Rechtsbeschwerden, das Beschwerdegericht habe die Nebenbe-stimmungen zur Freigabeverf374gung schon deshalb nicht aufheben d374rfen, weil die Beschwerde der Beteiligten gegen die Freigabeverf374gung mangels Be-schwer unzul344ssig gewesen sei, bleibt ohne Erfolg. 13 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden ist der Erkl344rung der Beteiligten im Schreiben vom 25. November 2003 an das Bundeskartellamt, sie machten sich die vom Bundeskartellamt in Aussicht genommenen Nebenbe-stimmungen f374r eine Freigabe "zu eigen", jedenfalls nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit der Wille der Beteiligten zu entnehmen, ihr urspr374ngliches auf eine unbedingte Freigabe gerichtetes Verfahrensbegehren nicht mehr weiter-verfolgen zu wollen. Da die Beteiligten gleichzeitig bekundet haben, "an ihrer von der Beschlussabteilung abweichenden Rechtsauffassung 205 fest[zu]halten", hat das Beschwerdegericht in der Erkl344rung zu Recht lediglich die Zustimmung zu den Nebenbestimmungen als solchen gesehen, gegen die die Beteiligten f374r den Fall keine Einwendungen erheben wollten, dass die gesetzlichen Voraus-setzungen f374r eine unbedingte Freigabe - entgegen der Rechtsauffassung der Beteiligten - nicht vorliegen sollten. 14 Durch die Nebenbestimmungen sind die Beteiligten entgegen der Rechtsbeschwerde der Connex ohne weiteres auch materiell beschwert. Denn das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben unter aufl366senden Bedingungen freigegeben. Tritt nur eine dieser Bedingungen ein, ist der vollzo-gene Zusammenschluss aufzul366sen; diese rechtliche M366glichkeit beschwert die Zusammenschlussbeteiligten. 15 - 10 - II. Das angemeldete Vorhaben unterliegt, wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, den Vorschriften 374ber die Zusammenschlusskon-trolle. 16 17 1. Das Beschwerdegericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass das Vorhaben nach 247 35 Abs. 1 GWB kontrollpflichtig ist, die Voraussetzungen des 247 35 Abs. 3 GWB nicht vorliegen und ein Zusammenschlusstatbestand nach 247 37 Abs. 1 GWB vorliegt. Zu Unrecht meinen die Beteiligten, die Ver-kehrsunternehmen erbr344chten im SPNV und 326SPV keine gewerblichen Leis-tungen im Sinne des 247 19 Abs. 2 GWB, weil die Leistungsbeziehungen mit Ausnahme der nach einer Ausschreibung vergebenen Verkehrsleistungen 366f-fentlich-rechtlich gepr344gt seien und die Anbieter 374ber keinen wettbewerblich relevanten Verhaltensspielraum verf374gten. Dass die Rechtsbeziehungen zwischen den nach Landesrecht zust344ndi-gen Genehmigungsbeh366rden und den Verkehrsunternehmen 366ffentlich-recht-licher Natur sind, ist f374r die Qualifikation der Dienstleistungen der Verkehrsun-ternehmen als gewerbliche Leistungen ebenso unerheblich wie die n344here Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Aufgabentr344gern und Ver-kehrsunternehmen. Die Aufgabentr344ger haben eine ausreichende Bedienung der Bev366lkerung mit Verkehrsleistungen im 326PNV als eine Aufgabe der Da-seinsvorsorge sicherzustellen (247 1 Abs. 1 RegG). Sie m374ssen daher daf374r sor-gen, dass Verkehrsmittel im Linienverkehr bereitgestellt werden, die die Ver-kehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr quantitativ und qualitativ ausreichend zu befriedigen geeignet erscheinen (247 2 Satz 1 RegG) und 344hnlich wie ein Energie- oder Telekommunikationsnetz das Netz bilden, in dem die ein-zelnen Bef366rderungsleistungen gegen374ber dem Fahrgast erbracht werden. Un-abh344ngig davon, ob die im Linienverkehrsnetz erbrachten Leistungen als eigen- 18 - 11 - oder gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen erbracht werden und wie sie vergeben werden, konkurrieren die Verkehrsunternehmen um die Erlangung der tats344chlichen und rechtlichen Voraussetzungen daf374r, eine Linie im SPNV oder 326SPV betreiben zu k366nnen, um mit diesem Betrieb - regelm344337ig sowohl durch Zahlungen des Aufgabentr344gers als auch durch Bef366rderungsentgelte - Gewinn zu erzielen. Dabei bestehen in mehrfacher Hinsicht wettbewerblich re-levante Verhaltensspielr344ume. Bereits die Bef366rderungsentgelte bed374rfen zwar der Zustimmung der Genehmigungsbeh366rde; ihre H366he ist indes zumindest vom Antrag des Unternehmens nicht unabh344ngig (247 12 AEG, 247 39 Abs. 2 PBefG). Vor allem aber kann das Verkehrsunternehmen Einfluss auf das Ver-kehrsangebot im Einzelnen, dessen Attraktivit344t, Umfang und Qualit344t, Effizienz und Kosten nehmen und damit wiederum sowohl die Kosten-Ertrags-Relation als auch mittelbar die absolute H366he seiner Ertr344ge beeinflussen. 2. Ebenso zutreffend ist die eingehend begr374ndete Annahme des Be-schwerdegerichts, dass die Anwendung der fusionskontrollrechtlichen Bestim-mungen weder durch 247 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG (i.d.F. v. 27.4.2002) noch durch 247 12 Abs. 7 Satz 1 AEG (i.d.F. v. 21.6.2002) ausgeschlossen wird. 19 247 8 Abs. 3 PBefG dient der F366rderung der Zusammenarbeit von Ver-kehrsunternehmen im Interesse einer ausreichenden Bedienung der Bev366lke-rung mit Verkehrsleistungen im 366ffentlichen Personennahverkehr sowie einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung. Dazu hat die Genehmigungsbeh366rde nach 247 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG im Zusammenwirken mit dem Aufgabentr344ger und mit den Verkehrsunternehmen f374r eine Integration der Nahverkehrsbedienung, ins-besondere f374r Verkehrskooperationen, f374r die Abstimmung oder den Verbund der Bef366rderungsentgelte und f374r die Abstimmung der Fahrpl344ne zu sorgen, wobei grunds344tzlich ein vom Aufgabentr344ger beschlossener Nahverkehrsplan 20 - 12 - zu ber374cksichtigen ist (247 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG). F374r Vereinbarungen von Ver-kehrsunternehmen und f374r Beschl374sse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gelten die 247247 1 und 22 Abs. 1 GWB 1999 nicht, soweit sie den Zielen des 247 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG dienen (247 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG a.F.); nach der gegenw344rtig geltenden Fassung des Gesetzes vom 1. Juli 2005 findet unter dieser Voraussetzung 247 1 GWB 2005 keine Anwendung. Die Nahver-kehrskooperation nach 247 8 Abs. 3 PBefG wird damit vom Kartellverbot und vom Empfehlungsverbot des 247 22 Abs. 1 GWB 1999 freigestellt, soweit die Koopera-tion dem gesetzlichen Ziel der Integration der Nahverkehrsbedienung dient. Einen Ausschluss der Zusammenschlusskontrolle nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen sieht das Personenbef366rde-rungsgesetz hingegen gerade nicht vor, und er ist f374r die angestrebte Integra-tion der Nahverkehrsbedienung, anders als eine Kooperation der Verkehrsun-ternehmen, auch nicht erforderlich. Weder der Wortlaut noch der Zweck des Gesetzes lassen daher Raum f374r das von den Beteiligten f374r richtig gehaltene Verst344ndnis des 247 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG als einer Sonderregelung zu den Vor-schriften 374ber die Fusionskontrolle. F374r 247 12 Abs. 7 AEG gilt Entsprechendes. 21 III. Die Annahme des Beschwerdegerichts, von dem Zusammenschluss sei nicht zu erwarten, dass er eine marktbeherrschende Stellung begr374nde oder verst344rke, h344lt der Nachpr374fung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand. 22 1. Mit dem Bundeskartellamt hat das Beschwerdegericht seiner Pr374fung die Annahme zugrundegelegt, dass innerhalb des Gesamtmarktes f374r Dienst-leistungen des 366ffentlichen Personennahverkehrs (326PNV) der Schienenperso-nennahverkehr und der 366ffentliche Stra337enpersonennahverkehr getrennte 23 - 13 - M344rkte bildeten. Es hat sodann festgestellt, dass beim SPNV wie beim 326SPV jeweils ein "Fahrgastmarkt" und ein "Aufgabentr344germarkt" zu unterscheiden seien. Bei jenem gehe es um den Angebotsmarkt f374r die Erbringung linienge-bundener Verkehrsdienstleistungen gegen374ber dem Fahrgast, bei diesem aber um den Angebotsmarkt f374r die Errichtung, Unterhaltung und den Betrieb eines Verkehrsnetzes im 326PNV. Das beanstandet die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ohne Er-folg. Es ist zwar richtig, dass die T344tigkeit der Aufgabentr344ger die Struktur des Angebots auf dem (Fahrgast-)Markt f374r liniengebundene Nahverkehrsleistungen vorgibt. Damit werden die Aufgabentr344ger jedoch nicht zu blo337en "Bedarfs-disponenten" des Fahrgastes oder zu "Angebotsregulierern". Vielmehr haben sie, wie ausgef374hrt, eine ausreichende Bedienung der Bev366lkerung mit Ver-kehrsleistungen im 326PNV sicherzustellen. Um diese Aufgabe zu erf374llen, be-schaffen sie Dienstleistungen, die nicht in der einzelnen Bef366rderung eines Fahrgastes von A nach B, sondern vielmehr in der Bereitstellung eines Netzes von Verkehrsmitteln im Linienverkehr bestehen, die die Verkehrsnachfrage im 326PNV befriedigen. Diese Dienstleistungen haben ihren eigenen Preis, soweit sie als gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen erbracht werden. Aber auch dann, wenn stattdessen eigenwirtschaftliche Verkehre genehmigt werden, wird - wirtschaftlich betrachtet - im Zusammenhang damit in Form von Zusch374ssen zu nicht-kostendeckenden Ertr344gen aus Bef366rderungsentgelten oder durch den Abschluss von Verkehrsvertr344gen, wie sie nach der angefochtenen Verf374gung auch in der Region Hannover praktiziert werden, ein Preis daf374r gezahlt, dass das Unternehmen, das die Linienverkehrsgenehmigung erlangt, auf dieser Grundlage ein Verkehrsangebot bereitstellt, mit dem die Nachfrage nach Dienstleistungen des 366ffentlichen Personennahverkehrs befriedigt werden kann. 24 - 14 - 2. Die Annahme des Beschwerdegerichts, 374stra habe auf dem 326SPV-Aufgabentr344germarkt keine marktbeherrschende Stellung, beruht auf Rechts-fehlern. Entgegen seiner Auffassung sind zu diesem Markt auch diejenigen Verkehrsleistungen zu rechnen, die mit Genehmigung der zust344ndigen Beh366rde als eigenwirtschaftliche Linienverkehre erbracht werden und nach dem vom Beschwerdegericht zugrundegelegten unwidersprochenen Vorbringen der Be-teiligten 99 % der Verkehrsleistungen im 326SPV ausmachen. Unter Ber374cksich-tigung dieser Gegebenheit kann auch die r344umliche Marktabgrenzung keinen Bestand haben. 25 a) Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, 374stra sei lediglich poten-tielle Anbieterin auf dem Aufgabentr344germarkt im Verkehrsraum Hannover, da im 326SPV f374r die weitaus 374berwiegende Anzahl der Verkehrsgebiete ein hinrei-chendes Verkehrsangebot bereits aufgrund eigenwirtschaftlich t344tiger Ver-kehrsunternehmen sichergestellt sei, so dass f374r die Aufgabentr344ger derzeit keine Veranlassung bestehe, gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen im Sin-ne von 247 4 RegG in Anspruch zu nehmen. 334stra sei demgegen374ber nicht auf einem "Genehmigungsmarkt" t344tig. Selbst wenn mehrere Verkehrsunternehmen des 326SPV f374r denselben Verkehrsraum um die Erlaubnis nach 247 2 Abs. 1 PBefG nachsuchten und die Genehmigungsbeh366rde wegen des Verbots der Doppelbelegung nur einem Verkehrsunternehmen die Aufnahme des Linienver-kehrs gestatten d374rfe, liege in dem betreffenden Auswahlverfahren kein kartell-rechtlich relevanter Vorgang. Die Beh366rde handele im Genehmigungsverfahren nicht mit privatrechtlichen Mitteln als Marktteilnehmer, sondern entscheide bei der Erlaubniserteilung schlicht-hoheitlich auf dem Gebiet des 366ffentlichen Rechts unter Inanspruchnahme der ihr insoweit gesetzlich einger344umten Befug-nisse durch Verwaltungsakt. 26 - 15 - b) F374r die sachliche Marktabgrenzung kommt es indessen, wie bereits ausgef374hrt, nicht darauf an, in welcher Form der Aufgabentr344ger sicherstellt, dass f374r die Bev366lkerung ein ausreichendes Angebot an Dienstleistungen des 326SPV bereitgestellt wird. Eigen- wie gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen dienen gleicherma337en der durch 247 1 Abs. 1 RegG umschriebenen Aufgabe der Daseinsvorsorge. Inwieweit gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen erforder-lich sind, h344ngt unmittelbar davon ab, in welchem Umfang solche Leistungen bereits eigenwirtschaftlich erbracht werden, und umgekehrt. Zwar liegt die Ertei-lung der Genehmigungen f374r den Linienverkehr nicht in der Hand des Aufga-bentr344gers, sondern der zust344ndigen Genehmigungsbeh366rden. Da der zumin-dest zu gro337en Teilen defizit344re Linienverkehr im 366ffentlichen Personennahver-kehr jedoch nicht ohne 366ffentliche Zusch374sse auskommt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 6.4.2000 - 3 C 7/99, NZBau 2001, 225, 226), erfolgt die Bereitstellung der Verkehrsleistungen durch die Verkehrsunternehmen bei gemein- wie bei eigenwirtschaftlichen Leistungen prinzipiell gleicherma337en gegen Entgelt. Nach der Begr374ndung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu 247 13a PBefG (BT-Drs. 12/6269, S. 144) war ein Wahlrecht des Unternehmers gewollt (BVerwG, NZBau 2001, 225, 226). Ob eine Verkehrsleistung eigen- oder ge-meinwirtschaftlich betrieben werde, sollte von der - allein unter wirtschaftlichen Aspekten zu treffenden - Entscheidung des Unternehmers abh344ngen, der die Wahl habe, ob er einen Verkehr eigen- oder gemeinwirtschaftlich betreiben wol-le. Unabh344ngig davon, inwieweit das Gemeinschaftsrecht dazu zwingt, ver-meintlich eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen als gemeinwirtschaftliche zu qualifizieren (s. dazu EuGH, Urt. v. 24.7.2003 - Rs. C-280/00, Slg. I-2003, 7747 = WuW/E Verg. 801 - Altmark Trans), sind hiernach beide demselben Ange-botsmarkt zuzuordnen. Selbst wenn die 366ffentliche Hand im Einzelfall keine Gegenleistungen f374r die Bereitstellung eines ausreichenden Verkehrsangebots 27 - 16 - erbringen und daher die Frage, ob und zu welchen Bedingungen ein Anbieter eine Linie bedienen kann, ausschlie337lich von der Entscheidung der Genehmi-gungsbeh366rde abh344ngen sollte, wem sie die Linienverkehrsgenehmigung erteilt, bleibt die Konkurrenz der verschiedenen Anbieter gleichwohl Teil ihres Wettbe-werbs um die Erlangung der zivil- und/oder 366ffentlich-rechtlichen Voraussetzun-gen daf374r, dass sie ihre Verkehrsleistungen bereitstellen und auf diesem Wege auch auf dem Fahrgastmarkt anbieten k366nnen. c) Aus diesen Gegebenheiten kann sich eine marktbeherrschende Stel-lung der 374stra ergeben, wenn der 326SPV-Aufgabentr344germarkt regional abzu-grenzen ist. Die Ausf374hrungen des Beschwerdegerichts hierzu sind wider-spr374chlich, da es zum einen von einem (zumindest) bundesweiten Markt aus-geht, zum anderen aber auch davon spricht, dass der 326SPV-Angebotsmarkt in sachlicher Hinsicht die vom staatlichen Aufgabentr344ger nachgefragte Errichtung und Unterhaltung sowie den Betrieb eines Verkehrsnetzes in seinem Zust344n-digkeitsgebiet oder in Teilen desselben umfasse. Zwar sprechen die vom Be-schwerdegericht festgestellten Aktivit344ten mehrerer bundesweit t344tiger Anbieter grunds344tzlich gegen eine 366rtliche oder regionale Marktabgrenzung. Sie wird hierdurch jedoch im Streitfall nicht ausgeschlossen. 28 Das Kriterium der r344umlichen Abgrenzung des relevanten Marktes ist ein Hilfskriterium f374r die Feststellung, ob ein Anbieter oder Nachfrager einer be-stimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder im Verh344ltnis zu sei-nen Wettbewerbern eine 374berragende Marktstellung hat (247 19 Abs. 2 GWB). Ziel der Bestimmung des relevanten Marktes ist damit die Ermittlung der Wett-bewerbskr344fte, denen sich die beteiligten Unternehmen zu stellen haben (Be-kanntmachung der Kommission 374ber die Definition des relevanten Marktes im 29 - 17 - Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. EG Nr. C 372 S. 5). Sie erm366glicht es, der Zielsetzung des 247 19 GWB entsprechend die missbr344uch-liche Ausnutzung nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrollierter Handlungs-spielr344ume zu Lasten Dritter zu unterbinden (BGHZ 128, 17, 27, 29 - Gasdurchleitung). Es kann daher nicht unber374cksichtigt bleiben, wenn unbe-schadet an sich bestehender 374berregionaler Austauschm366glichkeiten in einem regionalen Bereich tats344chlich kein nennenswerter Wettbewerb stattfindet, weil die Nachfrager 374berregionale Angebote nicht oder praktisch nicht wahrnehmen (BGHZ 156, 379, 384 f. - Strom und Telefon I). Die Verh344ltnisse auf dem 326SPV-Aufgabentr344germarkt sind insoweit zum einen dadurch gepr344gt, dass die Verkehrsleistungen herk366mmlich von regional t344tigen und in der Region ans344ssigen Verkehrsunternehmen erbracht werden. Dagegen spricht nicht die Feststellung des Beschwerdegerichts, dass die Deutsche Bahn AG mit insgesamt 23 Regionalbusunternehmen in verschiede-nen Regionen Deutschlands 326SPV-Verkehrsleistungen erbringt und nach dem Vortrag der Beteiligten dar374ber hinaus 374ber Kooperationen mit 17 kommunalen Verkehrsbetrieben in mehreren Bundesl344ndern t344tig ist. Abgesehen davon, dass die T344tigkeit der Regionalbusunternehmen an den 374berkommenen Bahn- und Postbusbetrieb ankn374pfen d374rfte, best344tigt die Organisation des Regional-busverkehrs der Deutschen Bahn AG in 23 Regionalbusunternehmen und die Kooperation mit kommunalen Verkehrsbetrieben gerade die regionale Unter-gliederung des Gesamtmarktes. Zudem ist in Ballungsr344umen h344ufig eine Marktaufteilung zwischen Stadt- und Regionalverkehr anzutreffen, bei der die kommunale Verkehrsgesellschaft (vorwiegend) das Stadtgebiet, regionale Bus-gesellschaften hingegen (vorwiegend) die Fl344che bedienen; so verh344lt es sich nach der angefochtenen Verf374gung auch im Gebiet des Verkehrsverbundes Gro337raum-Verkehr Hannover (GVH). Soweit das Beschwerdegericht Connex 30 - 18 - sowie "Rhenus Keolis" und "EuRailCo" als weitere bundesweit ausgerichtete Anbieter im 326SPV anf374hrt, hat es zum Umfang dieser T344tigkeit keine Feststel-lungen getroffen. 31 Zu dieser 374berkommenen Marktstruktur kommen weitere Umst344nde hin-zu, die daf374r sprechen, dass das Nachfrageverhalten der ihrerseits regional t344-tigen Aufgabentr344ger 374berregionale Anbieter in zu geringem Umfang ber374ck-sichtigt, als dass die Annahme eines bundesweiten Markts den gegenw344rtig herrschenden Marktbedingungen gerecht werden k366nnte. Die in der Region t344tigen und ans344ssigen Verkehrsunternehmen sind nicht nur mit den lokalen und regionalen Verh344ltnissen im Allgemeinen und den Bedingungen f374r eine wirtschaftlich erfolgreiche T344tigkeit im 366rtlichen 326SPV naturgem344337 besser vertraut als von au337en kommende Mitbewerber. Vielmehr stehen die 366rtlichen oder regionalen Verkehrsgesellschaften - wie das Beispiel der 374stra zeigt - dar374ber hinaus nicht selten ganz oder teilweise im unmittelba-ren oder mittelbaren Anteilsbesitz eben der Kommunen oder Kommunalverb344n-de, auf deren Gebiet sie t344tig sind. Daraus ergeben sich Verbindungen zwi-schen Aufgabentr344gern und regionalen Verkehrsgesellschaften, die eine Kon-zentration der Nachfrage auf regionale Anbieter strukturell beg374nstigen. 32 Die f374r die Erbringung von Verkehrsleistungen notwendige lokale Infra-struktur (Verwaltung und Vertrieb, Betriebsh366fe und dergleichen) verst344rkt diese Marktzutrittsschranken f374r au337enstehende Bewerber, zumal eine 366rtliche Pr344-senz auch dem Aufbau einer solchen Infrastruktur f366rderlich ist. 33 Schlie337lich wird eine Fortschreibung der 374berkommenen Erbringung der Verkehrsleistungen durch regionale Verkehrsunternehmen dadurch erleichtert, 34 - 19 - dass das Personenbef366rderungsrecht bei der Erlangung von Liniengenehmi-gungen dem Unternehmer, der die Linie bislang bedient hat, einen wettbe-werblichen Vorsprung gegen374ber Mitbewerbern einr344umt. Nach 247 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG ist beim Stra337enbahn- und beim Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen die Genehmigung zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die 366ffent-lichen Verkehrsinteressen beeintr344chtigt werden, insbesondere der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann oder der beantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedie-nung Verkehrsaufgaben 374bernehmen soll, die vorhandene Unternehmer oder Eisenbahnen bereits wahrnehmen. Infolgedessen besteht, wie das Beschwer-degericht zutreffend ausf374hrt, w344hrend der Geltungsdauer einer Liniengeneh-migung f374r konkurrierende Unternehmen in der Regel keine M366glichkeit, eine entsprechende Genehmigung zu erhalten; es gilt insoweit das Verbot der Dop-pelbedienung einer Linie (BVerwGE 118, 270, 272 f.). Nach 247 13 Abs. 3 PBefG ist bei der Linienverkehrsgenehmigung - im 326PNV unter den Voraussetzungen des 247 8 Abs. 3 PBefG - zudem der Umstand angemessen zu ber374cksichtigen, dass ein Verkehr von einem Unternehmer jahrelang in einer dem 366ffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist. Diese Besitz-standsklausel ordnet zwar, wie das Beschwerdegericht in anderem Zusammen-hang zutreffend ausf374hrt, keinen absoluten Vorrang des Altunternehmers an. Neue Bewerber um die Linienrechte k366nnen sich jedoch nicht bereits dann durchsetzen, wenn sie ein gleich gutes Verkehrsangebot unterbreiten, sondern m374ssen in Bezug auf das 366ffentliche Verkehrsinteresse und die Verkehrsbedie-nung der Bev366lkerung das bessere Angebot machen (BVerwGE 118, 270, 273). Das Beschwerdegericht geht mit dem Bundeskartellamt davon aus, dass in der Regel deutlich 374ber 80 % aller Genehmigungen an den bisherigen Kon-zessionsinhaber wiedererteilt werden. Darin mag zwar mit dem Beschwerdege- 35 - 20 - richt ein Beleg daf374r gesehen werden, dass es Verkehrsunternehmen durchaus m366glich ist, sich im Genehmigungsverfahren gegen den Altunternehmer durch-zusetzen. Umgekehrt deutet es jedoch auch darauf hin, dass die Chancen des Altunternehmers, eine Verkehrsleistung nach Ablauf einer bestehenden Ge-nehmigung erneut an sich ziehen zu k366nnen, deutlich besser sind als diejenigen seiner Mitbewerber. Der Umstand, dass das Personenbef366rderungsrecht f374r den Linienver-kehr mit Stra337enbahnen und Kraftfahrzeugen damit Ver344nderungen des wett-bewerblichen Status quo zwar nicht ausschlie337t, aber doch deutlich erschwert, kann in Verbindung mit der Verflechtung zwischen Verkehrsunternehmen und Kommunen oder Kommunalverb344nden, auf deren Gebiet jene t344tig sind, und den 374brigen genannten Strukturfaktoren zur Folge haben, dass die regionalen Marktverh344ltnisse trotz der T344tigkeit bundesweiter Anbieter noch so verfestigt sind, dass die Annahme eines bundesweiten 326SPV-Aufgabentr344germarktes den wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht hinreichend gerecht w374rde. 36 3. Sollte 374stra eine marktbeherrschende Stellung auf einem regional ab-zugrenzenden Markt innehaben, l344ge eine Verst344rkung dieser marktbeherr-schenden Stellung durch das Zusammenschlussvorhaben ohne weiteres nahe. Nach der angefochtenen Verf374gung erbringt 374stra im Gro337raum Hannover 40 bis 50 % der nach Nutzwagen-Kilometern bemessenen konzessionierten Ver-kehrsleistung (50 bis 60 % der Platz-Kilometer) und in dem dem GVH-Gebiet entsprechenden engeren Marktraum Hannover 60 bis 70 % der Nutzwagen-Kilometer (70 bis 80 % der Platz-Kilometer). Der n344chstgr366337ere Wettbewerber ist bei beiden Marktabgrenzungen mit einem Marktanteil von 20 bis 30 % bzw. 30 bis 40 % der Nutzwagen-Kilometer - gleichfalls der angefochtenen Verf374- 37 - 21 - gung zufolge - mit der Regiobus Hannover ein Regionalbustochterunternehmen der Zusammenschlussbeteiligten DB Regio. 38 4. Die Annahme des Beschwerdegerichts, DB Regio sei auf dem SPNV-Aufgabentr344germarkt nicht marktbeherrschend, beruht gleichfalls auf Rechts-fehlern. 39 a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgef374hrt: In r344umlicher Hinsicht umfasse der Aufgabentr344germarkt im SPNV das gesamte Bundesgebiet. Zahlreiche Verkehrsunternehmen, zu denen die Connex-Regiobahn GmbH, die Rhenus Keolis GmbH & Co. KG, die Beigelade-ne zu 2 (Hamburger Hochbahn AG), die Prignitzer Eisenbahn GmbH und die Schweizerische Bundesbahnen AG geh366rten, erbr344chten bereits bundesweit oder zumindest in mehreren Bundesl344ndern Leistungen im SPNV; viele dieser Unternehmen strebten 374berdies eine weitere r344umliche Ausdehnung ihrer Ge-sch344ftst344tigkeit an. 40 DB Regio verf374ge auf diesem Markt nicht 374ber eine marktbeherrschende Stellung. Zwar erbringe sie bundesweit betrachtet derzeit mehr als 90 % der Verkehrsleistungen im SPNV. Damit alleine k366nne indes eine marktbeherr-schende Position nicht bejaht werden. Zum einen frage der Aufgabentr344ger Verkehrsleistungen nur dann in kartellrechtlich relevanter Weise nach, wenn er sie nicht einem Verkehrsunternehmen gem344337 247 4 RegG auferlege, sondern sie sich durch Abschluss eines Verkehrsvertrages beschaffe. Zum anderen werde der hohe Marktanteil der DB Regio zu einem nicht unerheblichen Teil noch auf deren bis Mitte der 90er Jahre bestehenden gesetzlichem Monopol beruhen und lasse deshalb keine verl344ssliche Aussage 374ber die aktuelle und zu erwar- 41 - 22 - tende Marktstellung der DB Regio bei der Vergabe von Verkehrsleistungen im SPNV zu. Frage der Aufgabentr344ger gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen in einem Vergabeverfahren nach, sei DB Regio wesentlichem Wettbewerb aus-gesetzt, wie die seit 1996 durchgef374hrten Ausschreibungsverfahren zeigten. Der Auftragsanteil der DB Regio liege - bezogen auf die Gesamtzahl der aus-geschriebenen Zugkilometer - bei lediglich 49 %, in den Jahren 2001 bis 2003 sogar nur bei 39 %. Diese Zahlen belegten, dass DB Regio im Bieterwettbe-werb um gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht 374ber einen durch kon-kurrierende Verkehrsunternehmen nicht hinreichend kontrollierten Verhaltens-spielraum verf374ge. Ebenso wenig sei DB Regio marktbeherrschend, wenn der Aufgabentr344ger die Verkehrsleistungen ohne ein f366rmliches Vergabeverfahren freih344ndig im Wege von Vertragsverhandlungen mit mehreren Verkehrsunter-nehmen beschaffe, was in der Vergangenheit nicht selten geschehen sei. Es fehle jedweder Anhaltspunkt f374r die Annahme, dass die Erfolgsaussichten der DB Regio auf Abschluss eines Verkehrsvertrages in freih344ndigen Verhandlun-gen mit mehreren Bewerbern h366her zu veranschlagen seien als ihre Zuschlags-chancen in einem f366rmlichen Vergabeverfahren. Eine marktbeherrschende Stel-lung der DB Regio k366nne daher nur in denjenigen F344llen bestehen, in denen der Aufgabentr344ger ausschlie337lich mit DB Regio 374ber den Abschluss des Ver-kehrsvertrages verhandle. Eine derart gesicherte Position der DB Regio auf dem Aufgabentr344germarkt habe das Bundeskartellamt nicht festgestellt, und daf374r l344gen auch ansonsten keine hinreichenden Indizien vor. b) Mit diesen Erw344gungen hat das Beschwerdegericht dem von ihm zu-grundegelegten Marktanteil der DB Regio von mehr als 90 % nicht das geb374h-rende Gewicht beigemessen. 42 - 23 - Es trifft zwar zu, dass die H366he des Marktanteils im Rahmen der Pr374fung der Untersagungsvoraussetzungen nach 247 36 Abs. 1 GWB nur ein Merkmal unter mehreren und nicht schlechthin das entscheidende Kriterium ist. Gleich-wohl handelt es sich - zumal wenn ein hoher Marktanteil 374ber mehrere Jahre hinweg unangefochten besteht - um ein besonders aussagekr344ftiges und be-deutsames Indiz, aus dem sich eine marktbeherrschende Stellung jedenfalls dann ableiten l344sst, wenn nicht andere Umst344nde festgestellt werden k366nnen, aus denen sich ergibt, dass das Unternehmen trotz des hohen Marktanteils nicht 374ber einen vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierten Handlungs-spielraum verf374gt. Gerade wenn ein hoher Marktanteil 374ber Jahre hinweg unan-gefochten besteht, deutet dies n344mlich darauf hin, dass anderen m366glicherwei-se gegenl344ufigen Faktoren keine entscheidende Bedeutung zukommt (BGH, Beschl. v. 13.7.2004 - KVR 2/03, WuW/E DE-R 1301, 1303 - Sanacorp/ ANZAG). Je h366her dabei der Marktanteil ist, desto h366here Anforderungen sind an die Feststellung wirksamer gegenl344ufiger Faktoren zu stellen. 43 Dass der hohe Marktanteil der DB Regio unter anderen rechtlichen Rah-menbedingungen entstanden ist, verringert zwar die Aussagekraft, die ihm im Hinblick auf die gegenw344rtige und in naher Zukunft zu erwartende Marktstellung zukommt, l344sst die Bedeutung des Marktanteils jedoch nicht entfallen. Denn gerade bei der Umwandlung von staatlich angeordneten oder gesch374tzten Monopolen in funktionsf344hige wettbewerbliche Strukturen darf nicht unbe-r374cksichtigt bleiben, dass die Monopoltradition nachwirken und das Nachfrage-verhalten zugunsten des vormaligen Monopolisten beeinflussen kann (BGHZ 156, 379, 385 f. - Strom und Telefon I). 44 c) Das Beschwerdegericht hat keine ausreichenden Feststellungen zu Faktoren getroffen, die einem aus dem 374berragenden Marktanteil der DB Regio 45 - 24 - resultierenden unkontrollierten Handlungsspielraum entgegenwirken k366nnten. Insbesondere reicht hierf374r nicht die Feststellung aus, der Anteil der DB Regio an den seit 1996 aufgrund von Ausschreibungen vergebenen Zugkilometern liege "lediglich" bei 49 % der insgesamt ausgeschriebenen Leistungen, in den Jahren 2001 bis 2003 sogar nur bei 39 %. Zu Unrecht will das Beschwerdege-richt hieraus ableiten, dass DB Regio im Bieterwettbewerb um gemeinwirt-schaftliche Verkehrsleistungen nicht 374ber einen durch konkurrierende Ver-kehrsunternehmen nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verf374-ge. Das Beschwerdegericht hat dabei die gebotene Gesamtbetrachtung des SPNV-Aufgabentr344germarktes unterlassen. Ebenso wenig wie freih344ndig ver-traglich vergebene Verkehrsleistungen d374rfen entgegen seiner Auffassung die-jenigen Verkehrsleistungen au337er Betracht bleiben, die einem Unternehmen nach 247 4 RegG auferlegt werden. Zwar unterliegt die 366ffentlich-rechtliche Aufer-legung einer Verkehrsleistung als solche nicht den Vorschriften des Kartell-rechts. Das 344ndert aber nichts daran, dass die Verkehrsleistung zu denjenigen geh366rt, die die Verkehrsunternehmen den Aufgabentr344gern anbieten und um deren Vergabe - gleichg374ltig, ob sie sich 366ffentlich-rechtlich, freih344ndig oder aufgrund einer Ausschreibung vollzieht - sie gegen374ber dem Aufgabentr344ger konkurrieren. Gerade wenn DB Regio bei Ausschreibungen lediglich 49 bzw. 39 % der zu erbringenden Verkehrsleistungen an sich ziehen konnte, ihr ge-samter Marktanteil jedoch deutlich h366her liegt, deutet dies darauf hin, dass DB Regio bei den nicht im Ausschreibungswege vergebenen Verkehrsleistungen 374ber einen beachtlichen Vorsprung gegen374ber ihren Mitbewerbern verf374gt, der indiziell f374r vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierte Handlungsspielr344u-me spricht. In einem solchen Fall kann jedoch eine marktbeherrschende Stel-lung auf dem Gesamtmarkt nicht verneint werden. 46 - 25 - Dazu, in welchem Umfang DB Regio seit 1996 oder in den letzten Jahren Verkehrsleistungen au337erhalb von Ausschreibungen an sich ziehen konnte, hat das Beschwerdegericht keine n344heren Feststellungen getroffen. Es stellt statt-dessen darauf ab, dass keine hinreichenden Indizien daf374r vorl344gen, dass DB Regio exklusiv mit ihr gef374hrte Vertragsverhandlungen erreichen k366nne oder eine hinreichende Anzahl von Aufgabentr344gern aus eigener Initiative fest entschlossen sei, frei werdende Verkehrslinien ausschlie337lich DB Regio in Auf-trag zu geben. Dies ist ein unzul344ssig verengter Ma337stab, der darauf hinaus-l344uft, eine marktbeherrschende Stellung nur dann anzunehmen, wenn DB Regio auf einem nicht unerheblichen Teil des Marktes 374berhaupt keinem Wettbewerb ausgesetzt ist (247 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB). 47 5. Das Beschwerdegericht hat angenommen, selbst wenn eine marktbe-herrschende Stellung der DB Regio auf dem SPNV-Aufgabentr344germarkt best374nde, l344gen die Untersagungsvoraussetzungen des 247 36 Abs. 1 GWB nicht vor, da der beabsichtigte Zusammenschluss eine Verst344rkung dieser marktbe-herrschenden Stellung nicht erwarten lasse. Der f374r den Verkehrsraum Hannover als Aufgabentr344ger zust344ndige Kommunalverband "Region Hannover" beabsichtige, seine Verkehrsleistungen im Wettbewerb nachzufra-gen, und es fehle jeder Anhaltspunkt daf374r, dass DB Regio diese ihr nachteilige Entscheidung aufgrund der Fusion revidieren und erreichen k366nne, dass der Kommunalverband entgegen seiner Ank374ndigung von einem Bieterwettbewerb absehe und den Verkehrsvertrag mit DB Regio verl344ngere. Auch das h344lt der Nachpr374fung nicht stand. 48 Die durch den Zusammenschluss zu erwartende Verst344rkung einer be-reits bestehenden marktbeherrschenden Stellung muss nicht im Sinne des 247 1 GWB sp374rbar sein. Es gen374gt vielmehr, wenn die Marktmacht ausgleichende 49 - 26 - Wirkung des Wettbewerbs durch eine Ver344nderung der markt- und unterneh-mensbezogenen Strukturen in noch h366herem Ma337e eingeschr344nkt wird, als dies schon vor dem Zusammenschluss der Fall war (BGH, Beschl. v. 21.12.2004 - KVR 26/03, WuW/E DE-R 1419, 1424 - Deutsche Post/trans-o-flex). Die Ver-st344rkung einer marktbeherrschenden Stellung kann insbesondere schon in der St344rkung der F344higkeit liegen, nachsto337enden Wettbewerb abzuwehren und den von Wettbewerbern und potentiellen Wettbewerbern zu erwartenden Wett-bewerbsdruck zu mindern, um die bereits errungene Marktposition zu erhalten und zu sichern (BGHZ 76, 55, 73 - Springer/Elbe Wochenblatt I; BGH, Beschl. v. 10.12.1991 - KVR 2/90, WuW/E 2731, 2737 - Inlandstochter; Beschl. v. 13.7.2004 - KVR 2/03, WuW/E DE-R 1301, 1304 - Sanacorp/ANZAG). Ein trotz Marktbeherrschung verbliebener oder potentieller Wettbewerb bedarf um so mehr des Schutzes, je st344rker der Grad der durch Konzentration eingetretenen Beschr344nkung des Wettbewerbs bereits ist (BGHZ 82, 1, 11 - Zeitungsmarkt M374nchen; BGHZ 136, 268, 278 - Stromversorgung Aggertal). Danach kann die Verst344rkung einer marktbeherrschenden Stellung mit der gegebenen Begr374ndung schon deshalb nicht verneint werden, weil das Be-schwerdegericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob 374stra nicht poten-tielle Mitbewerberin der DB Regio auf dem SPNV-Aufgabentr344germarkt ist. Da 374stra Stra337enbahnlinien betreibt und somit bereits 374ber Erfahrungen im Bereich des Betriebs schienengebundener 326PNV-Systeme verf374gt, liegt dies angesichts des Umstandes nicht fern, dass der 334bergang zwischen Stra337enbahn- und S-Bahn-Betrieb flie337end sein kann, wie das Beispiel der Region Karlsruhe zeigt. Auch die Beigeladene zu 2, die Hamburger Hochbahn AG, ist der angefochte-nen Verf374gung zufolge als urspr374nglich reiner kommunaler 326SPV-Anbieter in j374ngerer Zeit auch im SPNV-Bereich aktiv geworden. 50 - 27 - Unabh344ngig davon entst374nde durch den Zusammenschluss nicht nur eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen DB Regio und dem Kommu-nalverband "Region Hannover" als Aufgabentr344ger. Es entst374nde vielmehr auch eine Verflechtung zwischen DB Regio und 374stra als demjenigen Unternehmen, das im Bereich des Aufgabentr344gers den weit 374berwiegenden Teil der Ver-kehrsleistungen im 326SPV erbringt und damit auf einem eng benachbarten und in die Nahverkehrsplanung des Aufgabentr344gers integrierten Markt marktbe-herrschend ist oder zumindest eine starke Marktstellung innehat. Das k366nnte DB Regio auch dann einen f374r die Verst344rkung einer marktbeherrschenden Stellung ausreichenden strukturellen Vorteil gegen374ber Mitbewerbern verschaf-fen, wenn der Aufgabentr344ger, wie das Beschwerdegericht annimmt, SPNV-Verkehrsleistungen k374nftig verst344rkt ausschreiben wird (vgl. BGH, Beschl. v. 19.12.1995 - KVR 6/95, WuW/E 3037, 3041 f. - Raiffeisen). Im 334brigen ist der Umfang solcher Ausschreibungen offen geblieben, wie insbesondere aus dem vom Beschwerdegericht zitierten Nahverkehrsplan 2003 deutlich wird, in dem es hei337t, die Vertragspartner gingen davon aus, dass die Zusammenarbeit 374ber die Dauer des mit Ablauf des Fahrplanjahres 2006 endenden Verkehrsvertra-ges mit der DB Regio hinaus fortgesetzt werde; die Art der Kooperation werde jedoch nicht nur von der Qualit344t eines Anschlussangebotes durch DB Regio abh344ngen, sondern auch vom Umfang und Ergebnis der Ausschreibung von SPNV-Leistungen. 51 Dass solche Ausschreibungen 374berhaupt stattfinden und Verkehrsleis-tungen gegebenenfalls auch nach dem Zusammenschluss in dem zuvor vorge-sehenen Umfang ausgeschrieben werden, muss es deswegen ebenso wenig wie der Umstand, dass der Kommunalverband der Fach- und Rechtsaufsicht unterliegt, ausschlie337en, dass die Stellung der DB Regio bei au337erhalb von Ausschreibungen vergebenen Verkehrsleistungen gest344rkt wird. 52 - 28 - 6. Hiernach ist der angefochtene Beschluss aufzuheben, ohne dass es noch einer Er366rterung der Frage bed374rfte, ob die Ausf374hrungen des Beschwer-degerichts zur r344umlichen und sachlichen Abgrenzung der Fahrgastm344rkte und zur Frage der Entstehung oder Verst344rkung einer marktbeherrschenden Stel-lung der DB Regio oder der 374stra auf diesen M344rkten der Nachpr374fung im Rechtsbeschwerdeverfahren standhielten. Hierauf wird es auch deshalb nicht entscheidend ankommen, weil - wie das Beschwerdegericht insoweit zutreffend ausf374hrt - die wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Fahrgastmarkt im Wesentlichen nicht den Wettbewerb in diesem, sondern um diesen Markt betreffen und daher auf dem Aufgabentr344germarkt in Erschei-nung treten. 53 IV. Das Beschwerdegericht wird hiernach erneut zu pr374fen haben, ob zu erwarten ist, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der 374stra und/oder der DB Regio verst344rkt. 54 Soweit das Beschwerdegericht dies bejahen sollte, wird es sich der - von seinem Standpunkt aus zu Recht uner366rtert gebliebenen - Frage zuzuwenden haben, ob die aufl366senden Bedingungen, unter denen das Bundeskartellamt in Verbindung mit der Auflage zu Nr. 5 der Verf374gung den Zusammenschluss frei-gegeben hat, geeignet sind, die infolge des Zusammenschlusses zu erwartende Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen im 326SPV und/oder SPNV aus-zugleichen. Dazu weist der Senat auf folgendes hin: 55 Nach 247 40 Abs. 3 Satz 1 GWB kann die Freigabe mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. Mit dieser durch die 6. GWB-Novelle in das Ge-setz eingef374gten Vorschrift sollte die bisherige Zusagenpraxis des Bundeskar-tellamts auf eine gesetzliche Grundlage gestellt werden (s. Begr374ndung des 56 - 29 - Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9720, S. 60). Bedingungen und Auflagen sind nicht schrankenlos m366glich, sondern nur dann und nur inso-weit zul344ssig, als ohne diese Nebenbestimmungen der Zusammenschluss un-tersagt werden m374sste. Die Nebenbestimmungen m374ssen somit geeignet und erforderlich sein, um die Begr374ndung oder Verst344rkung einer marktbeherr-schenden Stellung zu verhindern oder zu bewirken, dass durch den Zusam-menschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung 374berwiegen (247 36 Abs. 1 GWB). Die Zu-sammenschlusskontrolle richtet sich gegen strukturelle Verschlechterungen der Wettbewerbsbedingungen. Ebenso wie es daher bei der Feststellung der Ent-stehung oder Verst344rkung der Marktbeherrschung in erster Linie auf strukturelle Gegebenheiten ankommt (BGHZ 76, 55, 73 - Springer/Elbe-Wochenblatt), kommen auch als Nebenbestimmungen grunds344tzlich nur strukturelle Ma337-nahmen in Betracht, die die Wettbewerbsbedingungen, nicht das Wettbewerbs-verhalten der beteiligten Unternehmen beeinflussen (Bosch in Gemeinschafts-kommentar, 5. Aufl., 247 40 GWB Rdn. 21 f.; Mestm344cker/Veelken in Immen-ga/Mestm344cker, GWB, 3. Aufl., 247 40 Rdn. 48; Ruppelt in Langen/Bunte, Kom-mentar zum deutschen und europ344ischen Kartellrecht, 9. Aufl., 247 40 GWB Rdn. 29; Veelken, WRP 2003, 692, 695 ff.). Das ausdr374ckliche Verbot, die be-teiligten Unternehmen einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen (247 40 Abs. 3 Satz 2 GWB), verdeutlicht und konkretisiert diese durch den Gesetzes-zweck vorgegebene Zielrichtung der Nebenbestimmungen. Die Implementierung transparenter und diskriminierungsfreier Vergabe-verfahren kommt grunds344tzlich als strukturelle Bedingung wirksameren Wett-bewerbs in Betracht (vgl. KG WuW/E DE-R 94, 100 - Hochtief/Philipp Holzmann). 57 - 30 - Zwar zielen die Nebenbestimmungen darauf ab, dieses Ziel durch eine wiederholte Beeinflussung des Marktverhaltens der Beteiligten zu erreichen. Die Nebenbestimmungen zu Nrn. 1 und 2 sehen insoweit vor, dass bis zum Ab-lauf eines Zeitraums von mehr als neun Jahren eine der aufl366senden Bedin-gungen f374r die Freigabe des Zusammenschlusses eintreten kann, wenn n344m-lich nicht bis zum 1. Januar 2013 s344mtliche Bus-Verkehrsleistungen, die derzeit von 374stra erbracht werden, und s344mtliche SPNV-Verkehrsleistungen, die derzeit von DB Regio erbracht werden, im Wettbewerb vergeben werden. Die Bedin-gung zu Nr. 3 zwingt 374stra mittelbar dazu, keine Antr344ge auf Wiedererteilung auslaufender Liniengenehmigungen zu stellen, und soll DB Regio dazu veran-lassen, keine Vertr344ge 374ber Verkehrsleistungen anzubieten und Angebote des Aufgabentr344gers abzulehnen, soweit dieser mit der freih344ndigen Vergabe der Verkehrleistungen den Anforderungen der Nebenbestimmung zu Nr. 2 zur Ver-gabe im Wettbewerb nicht gen374gen w374rde. 58 Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass jedenfalls die Bedingung zu Nr. 3 die Beteiligten im Sinne des 247 40 Abs. 3 Satz 2 GWB einer laufenden Verhaltenskontrolle unterstellt und daher rechtswidrig ist. Den Beteiligten wird damit nicht abverlangt, sich fortlaufend in einer bestimmten Weise zu verhalten. Zwar ist ihr Verhalten am Markt betroffen. Auch Ver344nderungen der Marktstruk-tur k366nnen indessen regelm344337ig nur 374ber ein bestimmtes Verhalten der Unter-nehmen erreicht werden, so dass eine exakte Trennlinie zwischen der Beein-flussung von Wettbewerbsbedingungen und der Beeinflussung des Wettbe-werbsverhaltens der unter diesen Bedingungen agierenden Unternehmen nicht zu ziehen ist (Veelken, WRP 2003, 692, 703). Entscheidend ist daher weniger, ob auf das Verhalten der Unternehmen eingewirkt wird, als vielmehr die Frage, ob hierdurch ein struktureller Effekt erzielt wird, der hinreichend wirksam und 59 - 31 - nachhaltig ist, um eine Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen durch den Zusammenschluss zu verhindern oder zu kompensieren. 60 Unter diesem Gesichtspunkt wird das Beschwerdegericht pr374fen m374s-sen, ob die rechtlichen und tats344chlichen Wirkungen der Nebenbestimmungen geeignet sind zu verhindern, dass sich der Zusammenschluss bei der k374nftigen Vergabe von Verkehrsleistungen im Sinne einer Verschlechterung der Bedin-gungen eines wirksamen Wettbewerbs auswirkt. Dabei wird zum einen darauf Bedacht zu nehmen sein, ob die Nebenbestimmungen geeignet sind, 374ber die unmittelbare Steuerung des Angebots- oder Nachfrageverhaltens der Marktbe-teiligten zu bestimmten Zeitpunkten hinaus nachhaltigen Einfluss auf die Bedin-gungen wirksamen Wettbewerbs auf den 326PNV-Aufgabentr344germ344rkten zu nehmen. Zum anderen wird das Beschwerdegericht zu bedenken haben, in-wieweit positive Effekte einer den Nebenbestimmungen entsprechenden Ver-gabe nach den Bestimmungen des 2. Abschnitts der Verdingungsordnung f374r Leistungen, Teil A, tats344chlich ein nachteilige Wirkungen des Zusammen-schlusses ausgleichendes Mehr an Wettbewerb angesichts des Umstands be-deuten, dass gewisse Mindestanforderungen an die Vergabe rechtlich schon durch das Gemeinschaftsrecht vorgegeben sind. Denn da Art. 43 und 49 EG und das Verbot der Diskriminierung aus Gr374nden der Staatsangeh366rigkeit als besondere Auspr344gungen des gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungs-grundsatzes ohnedies eine Verpflichtung zur Transparenz einschlie337en, steht das v366llige Fehlen einer Ausschreibung unabh344ngig von entsprechenden Vor-schriften des Sekund344rrechts weder mit den Anforderungen der Art. 43 und 49 EG noch mit den Grunds344tzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung - 32 - und der Transparenz im Einklang (EuGH, Urt. v. 13.10.2005 - Rs. C-458/03, WuW/E Verg. 1155, 1159, Rdn. 48-50 - Parking Brixen - f374r die Vergabe einer 366ffentlichen Dienstleistungskonzession). Hirsch Ball Bornkamm Meier-Beck Strohn Vorinstanzen: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 22.12.2004 - VI - Kart 1/04 (V) -
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