BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 51/11 Verkündet am : 15. Mai 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäf t sstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Wasserpreise Calw GWB § 19 Abs. 4 N r. 2 Ein Preishöhenmissbrauch im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB kann nicht nur aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung festgestellt, sondern auch dadurch ermittelt werden, dass die Preisbildungsfaktoren daraufhin überprüft werden, ob und inwieweit sie d arauf schließen lassen, dass ein wirksamem Wettbewerb ausgesetztes Unternehmen zur bestmöglichen Ausnutzung seines Preisse t- zungsspielraums abweichend kalkulieren würde. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11 - OLG Stuttgart - 2 - Der Kartellsenat des Bun desgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d lung vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf , den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Löffler beschlossen: Auf die Rec htsbeschwerde der Landeskartellbehörde wird der B e- schluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25. August 2011 aufgeh o ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das B e- schwerdegericht z u rückverwiesen. Gründe: I. Die Energie Calw GmbH (nachfolgend: Betroffene) beliefert in der Stadt Calw Kunden mit Trinkwasser . Gesellschafter der Betroffenen sind zu 51 % die Stadtwerke Calw GmbH, deren Alleingesellschafterin die St adt Calw ist, und zu 49 % die EnBW REG Beteiligungsgesellschaft mbH. Die Betroffene ist der einzige Wasserversorger in Calw. Die Landeskartellbehörde des Landes Baden - Württemberg hat mit Ve r- fügung vom 24. Februar 2011 die Betroffene verpflichtet, bei der Berechnung 1 2 - 3 - der Wasserentgelte von Tarif - Wasserkunden im Sinne der Verordnung über Allg e meine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV) für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2009 unter Beibehaltung des aktue l- len Grundpreises einen N ettoarbeitspreis von nicht mehr als 1,82 e- ter anzulegen und, soweit in bereits erfolgte n Endabrechnung en ein höherer Arbeitspreis angelegt worden ist, den Wasserkunden die Differenz bis zum 31. Mai 2011 zu ersta t ten. Zur Begründung hat d ie Lan deskartellbehörde ausgeführt: D ie Betroffene ve r lange nach ihren allgemeinen Bedingungen seit dem 1. Januar 2008 für den Bezug von Trinkwasser einen jährlichen Grundpreis von netto 45,96 i- nen verbrauchsabhängigen Preis von netto 2,79 dere sie entg e- gen § 19 Abs. 1 GWB missbräuchlich überhöhte Preise. Dies ergebe sich aus einer Kostenprüfung anhand der Abweichungen der tatsächlich verlangten En t- gelte von denjenigen, die sich bei Anwendung eines nachvollziehbaren und a n- gemessenen Kalkulat ionsschemas ergäben. Sachgerechte Kalkulationsgrun d- sätze könnten den gesetzgeberischen Wertungen in der Stromnetzentgeltve r- ordnung und der Gasnetzentgeltverordnung entno m men werden. § 32 Abs. 1 und 2 GWB ermächtige zu der getroffenen Verfügung einschließli ch der Anor d- nung, die missbräuchlich erwirtschafteten Vorteile zurüc k zuerstatten. Das Oberlandesgericht hat auf die Beschwerde der Betroffenen die Ve r- fügung aufgehoben ( OLG Stuttgart, WuW/E DE - R 3389 ff.). Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht z ugelassene Rechtsbeschwerde der Lande s- kartellbehörde. Mit ihrer Anschlussrechtsbeschwerde wendet sich die Betroff e- ne gegen die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts , nach der eine Ko s- tenerstattung nicht stattfindet. 3 4 - 4 - II. Das Beschwerdegericht hat sein e Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Landeskartellbehörde habe ihre Verfügung allein auf §§ 19, 32 Abs. 1 und 2 GWB gestützt, was möglich sei. Zu einem e benfalls denkbaren Vorgehen nach § 22 Abs. 5, § 103 Abs. 5, 7 GWB idF der 5. GWB - N ovelle (GWB 1990) i.V. mit § 131 Abs. 6 GWB enthalte die angefochtene Verfügung keine trage n den Erwägungen. Es sei nicht von vorneherein zu beanstanden, dass die Landeskartellb e- hörde die Preise der marktbeherrschenden Betroffenen einer Missbrauchsko n- trol le nach der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB unterzogen habe. Denn § 19 Abs. 4 GWB enthalte lediglich beispielhafte Bestimmungen. Der Maßstab zur Feststellung eines Preismissbrauchs, insbesondere im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB, sei nicht auf das Verg leichsmarktkonzept beschränkt. Es könne unter besonderen Umständen auch auf andere Methoden wie die Ko s- tenkontrolle oder das Konzept der Gewinnbegrenzung zurückgegriffen werden. Im Streitfall sei die von der Landeskartellbehörde gewählte Kontrollm e- thode aber nicht nur wegen des unterbliebenen Erheblichkeitszuschlags zu b e- anstanden , sondern vor allem deswegen, weil sie grundlegenden rechtsdogm a- tischen Bedenken unterliege. Sie verlange von der Betroffenen eine vertiefte Aufdeckung der Kalkulationsgrundlagen , die mit der Darlegungs - und Bewei s- last im Rahmen des § 19 GWB unvereinbar sei. Liege - wie hier - eine vollstä n- dige Übersicht über die Tarife der privaten Wasserversorger vor, so müsse die Missbrauchsbewertung d er Vergleichsmarktbetrachtung folgen . Das G esetz gehe in § 19 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4 Nr. 2 GWB vorrangig vom Vergleichs mark t- konzept aus. Die Landeskartellbehörde habe sich mit ihrer Kalkulation an die Stelle der Betroffenen gesetzt und eine unzulässige kalkulatorische Gegenko n- 5 6 7 8 - 5 - trolle durchgeführt. E iner analogen Anwendung der Bewirtschaftungsvorg a ben der Strom - und der Gasnetzentgeltverordnung stehe der gesetzgeberische Wi l- le entgegen. I II . Die Rechtsbeschwerde de r Landeskartellbehörde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschluss es und zur Zurückverwe i sung der Sache an das Beschwerdeg e richt. 1. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht allerdings angeno m- men, im Rahmen der Missbrauchsaufsicht über ein Wasserversorgungsunte r- nehmen könne die Kart ell behörde ihre Verfügung auf §§ 19, 32 GWB stützen . Diese Vorschriften sind neben den gemäß § 131 Abs. 6 GWB fort gelt enden § 22 Abs. 5, § 103 Abs. 5 , 7 GWB 1990 anwendbar (BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08, BGHZ 184, 168 Rn. 26 - Wasserpreise Wetzlar). Zutreffend ist auc h die Annahme des Beschwerdegerichts, die Betroffene sei auf dem Markt der Versorgung von Endkunden mit Trinkwasser im Stadtg e- biet von Calw marktbeherrschend i.S. des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB. Sie hat dort aufgrund des von ihrer Rechtsvorgängerin gesch lossenen Konzess i- onsve r trages ein rechtliches und aufgrund ihrer Verfügungsberechtigung über das Leitungsnetz ein natürliches M o nopol. 2. Rechtsfehlerhaft ist das Beschwerdegericht aber hinsichtlich der M e- thoden zur Ermittlung eines Marktmachtmissbrauch s davon ausgegangen, dass die Vergleichsmarktbetrachtung gegenüber der Kostenkontrolle rechtlich vo r- rangig sei , und hat d eshalb d en von der Landeskartellbehörde gewählten A n- satz rechtlich unzutre f fend für ausgeschlossen gehalten. 9 10 11 12 13 - 6 - a) Nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 H albsatz 1 GWB, der lediglich eine Auspr ä- gung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB ist, liegt ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere dann vor, wenn ein marktbeher r- sche n des Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmt en Art von Waren oder gewerblichen Leistungen Entgelte fordert, die von denjenigen a b- weichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit e r- geben würden. Dabei sind nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbsatz 2 GWB insbesond e- re die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Eine solche Vergleichsmarktb e- trachtung, von der auch die für die kartellrechtliche Überprüfung von Wasse r- preisen fortgeltende Vorschrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 G WB 1990 au s- geht, ist aber nicht die einzige Art, wie die Kartellbehörde ermitteln kann, ob der hyp o thetische Wettbewerbspreis überschritten ist. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbsatz 2 GWB ( " insbesondere " ) und en t- spricht auc h dem Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat mit dem Ve r- gleichsmark t prin zip eine zwar besonders wichtige ( Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft, BT - Drucks. 8/3690, S. 25), aber nicht die einzige Möglichkeit benannt, um eine A bweichung vom wettbewerbsanal o- gen Preis i.S. des § 19 Abs. 4 Nr. 2 H albsatz 1 GWB festzu stellen. Den Behörden und Gerichten ist es danach aus Rechtsgründen nicht verwehrt, bei der Feststellung eines Preismissbrauch s auch andere, hierzu ebenfalls geeigne te Umstände heranzuziehen (Götting in Loewe n heim/ Meessen/ Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., GWB § 19 Rn. 80; Wied e mann / Wiede mann , Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 23 Rn. 51 ; Nothdurft in Langen/ Bunte, Kar tellrecht , 11. Aufl., GWB § 19 Rn. 107 ; Monopolkommiss i on, 5 . Hauptgut achten 1982/198 3 , BT - Drucks. 10/1791 Rn. 41 5 ff. ). Ein anderes Vorgehen kann vor allem dann angezeigt sein , wenn - wie im Bereich der Trinkwasserversorgung - keine ver gleichbaren Märkte mit wirksamem Wettb e- 14 - 7 - werb existieren. Zwar kann auch dann nach § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 ein Vergleich mit anderen oder mit nur einem Monopolunternehmen durchgeführt werden, weil davon auszugehen ist, dass jedenfalls eine Übe r- schreitung dieses Vergleichspreises missbräuchlich ist (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04, BGHZ 1 63, 282, 291 f. - Stadtwerke Mainz ) . Damit kann aber der Preis, der sich bei wirksamem Wettbewerb einstellen würde, nicht ermittelt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08, BGHZ 184, 168 Rn. 26 - Wasserpreise Wetzlar ) . Will die Kartellb ehörde nicht nur erreichen, dass der günstigste Monopolpreis nicht überschritten wird, so n- dern den wettbewerb s analogen Preis als Maßstab he r anziehen , ist sie nicht nur berechtigt, sondern sogar darauf angewiesen, eine andere Kontrollmethode, gegebenenfalls neben der Vergleichsmarktmethode, anzuwe n den. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt als zulässige Kontrollm e- thode auch eine - hier von der Landeskartellbehörde vorgenommene - Überpr ü- fung der Preisbildungsfaktoren in Betracht (BGH, Urteil vom 18. Ok tober 2005 KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 346 - Stromnetznutzungsentgelt I ; Beschluss vom 19. Juni 2007 - KRB 12/07, BGHSt 52, 1 Rn. 19 - Papiergroßhandel ; ebe n- so EuGH, Urteil vom 14. Februar 1978 - C - 27/76, Slg. 1978, 207, 305 = NJW 1978, 2439 - United Brand s ; zurückhaltend noch BGH, Beschluss vom 16. D e- zember 1976 - KVR 2/76, BGHZ 68, 23, 33 f. - Valium; Beschluss vom 12. Fe b- ruar 1980 - KVR 3/79, WuW/E 1678, 1684 - Valium II, insoweit in BGHZ 76, 142 nicht abgedruckt ) . Zwar kann sich nicht die Art der Preisf indung als solche , sondern nur deren Er gebnis als Miss brauch einer marktbeherrschenden Ste l- lung i.S. des § 19 GWB darstellen. Deshalb kommt es - wie die Rechtsb e- schwerdeerwiderung zu Recht geltend macht - nicht vorrangig auf die Methode an, mit der das Unt ernehmen seine Preise kalkuliert. D er Ansatz insbesondere einer Meh r heit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, da ss auf ihrer Grundl a ge kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt 15 - 8 - nicht durchgesetzt werden könnten, kann aber ei n Indiz für einen mi ss bräuc h- lich über höht en Preis sein ( BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 346 - Stromnetznutzungsentgelt I ; OLG Düsseldorf, WuW/E DE - R 914, 916 f.; KG, WuW/E OLG 2892, 2895 - Euglucon; Knöpfle, BB 1975, 1607 ff.; ders., BB 1979, 1101 ; Wagemann, Festschrift Bechtold, 2006, S. 593, 598 ff.; Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 93; Weyer in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand Okt. 2005, GWB § 19 Rn. 950 f. , 1228 ; Monopolko m- mission, 5 . Hauptgutachten 1982/1983, BT - Drucks. 10/1791 Rn. 416 ; zurüc k- haltend Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettb e werbsrecht, 4. Aufl., GWB § 19 Rn. 158, 169 ; Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 19 Rn. 12 5 ff. ; Kuhn, WuW 2006, 578, 582 ff. ). Dabei kann auf den Erfahrun gssatz zurückg e griffen werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen , wäre es wirksamem Wettbewerb ausgesetzt, die Ausübung seines Preisgestaltung s- spielraums maßgeblich davon abhängig machen würde, welchen Erlös es erzi e- len m üsste , um die bei Ausschöpfun g von Rationalisierungsreserven zu erwa r- tenden Kosten zu decken und eine möglichst hohe Rendite zu erwirtschaften, a n dererseits aber zu verhindern, dass Kunden wegen zu hoher Preise zu einem Wettbewerber abwandern ( vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - K VR 17/04, BGHZ 163, 282, 291, 294 - Stadtwer ke Mainz ). Bei der danach erforde r- lichen Überprüfung der Preisbildungsfaktoren kann die Kartellbehörde - und im Beschwerdeverfahren das Beschwerdegericht - auf die einschlägigen und g e- gebenenfalls weite r zuentwick elnden ökonomischen Theorien zurückgreifen ( vgl. zu dem vergleichbaren Problem bei § 29 Satz 1 Nr. 2 , Satz 2 GWB Begr. RegE. , BT - Drucks. 16/5847, S. 11 ; Lücke in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 29 Rn. 44 ff. ) . Den im Einzelfall auftretenden U nsicherheiten bei der Feststellung der relevanten Preisbildungsfaktoren ist durch entspr e- chend bemessene Sicherheitszuschläge Rechnung zu tr a gen . - 9 - b) Diese Art der Ermittlung eines Preishöhenmissbrauchs führt entgegen der Auffassung der Betroffenen nich t zu einer - für die Wasserversorgung im G e setz nicht vorgesehenen - Preisregulierung. Bei e ine r Preisregulierung wird die Entgeltforderung des Unternehmens d er vorherigen Zustimmung einer Behörde nach gesetzlich im einzelnen festgelegten Voraussetzung en unterwo r- fen. Hier geht es dagegen um di e - nachträgliche - Kontrolle, ob der verlangte Preis nach dem Maßstab des hypothetischen Wettbewerbspreises missbräuc h- lich übe r höht ist . c) E ntgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kann gegen die Zulä s- sigkei t einer kostenbasierten Ermittlung des Als - ob - Wettbewerbspreises nicht ei n gew ende t werden, sie hät te eine unzulässige Verlagerung der Darlegungs - und Beweislast zur Folge. I m kartellbehördlichen Verwaltungsverfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz. Danac h muss die Kartellbehörde die Voraussetzu n- gen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB feststellen. Gelingt ihr das nicht, kann sie keine Abstellungsverfügung nach § 32 Abs. 1 GWB erlassen. Etwaige Unsicherhe i ten bei der Ermittlung eines Preishöhenmissbrauchs muss sie du rch angemessene Si cherheitszuschläge ausgleichen. D e m betroffenen Unternehmen ob liegt hinsichtlich der Beschaffung der für die Überprüfung der Preisbildungsfaktoren erforderlichen Daten lediglich e i- ne Mitwirkungs pflich t , die durch die Auskunftspflicht n ach § 59 Abs. 1 GWB konkretisiert wird . Das Unternehmen ha t der Kartellbehörde die Daten aus se i- n em Einwirkungsbereich zu übermitteln, die sich die B ehörde nicht auf anderem zumutbaren Wege beschaffen kann ( BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 - KZR 22/08, juris Rn. 14 ) . Danach hat die Betroffene im vorliegenden Fall ihre Preiskalkulation g e- genüber der Kartellbehörde offen zu legen. Dass für sie die Erfüllung dieser O b- 16 17 18 19 - 10 - liegenheit mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden wäre, ist weder festg e- stellt noch sonst er sichtlich. Auch im Rahmen ein er Vergleichsmarktb e trachtung hätte die Betroffene im Zweifel eine Vielzahl von Zahlen mitteilen müssen , um die Berechtigung ihrer von den Preisen der Vergleichsunternehmen abwe i- chenden Preise nachweisen zu können (siehe BGH, B eschluss vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08, BGHZ 184, 168 Rn. 41 ff. - Wasserpreise Wetzlar ). Im Übr i- gen wären die Kalkulationsdaten auch in einem Zivilrechtsstreit nach § 315 BGB vorzutr a gen. 3. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts stellt sich auch ni cht aus anderen Gründen als zutreffend dar. Insbesondere ist der Beschwerde nicht unabhängig von der Berechtigung der Abstellverfügung jedenfalls in Bezug auf die Anordnung stattzugeben, den Kunden der Betroffenen die Differenz zw i- schen dem erhobenen Arbei tspreis und dem nur zulässigen Arbeitspreis zu e r- statten. Sofern der von der Betroffenen verlangte Preis gegen § 19 GWB ve r- stößt, ist die Landeskartellbehörde auch berechtigt, die Rückzahlung de s übe r- höhten Teils der Preise anzuordnen. Gemäß § 32 Abs. 2 GWB kann die Kartellbehörde dem Unternehmen a l- le Maßnahmen aufgeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhan d- lung erforderlich und gegenüber dem festgestellten Verstoß verhältnismäßig sind. Nach einem obiter dictum des Senats gehört dazu auch die Anordnung, überhöhte Preise an die Kunden zurückzuerstatten (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - KVR 2/08, WuW/E DE - R 2538 Rn. 16 - Stadtwerke Ue l- zen; ebenso Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 32 Rn. 32 ff. m.w.N.; Keßler in Münch KommWettbewerbsrecht, GWB § 32 Rn. 45; diff e renzierend - nur bei Verschulden - Jaeger in Frankfurter Kommentar zum Ka r tellrecht, Stand Mai 2010, GWB § 32 Rn. 35). Die in der Literatur dagegen vorgebrachte Kritik ( Fuchs, ZWeR 2009, 176, 179 ff.; R e her/Haell migk, WuW 20 21 - 11 - 2010, 513, 515 ff.; Markert in MünchKommWettbewerbsrecht, GWB § 29 Rn. 61; Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 32 Rn. 14) gibt dem Senat keinen Anlass, von dieser Auffassung abzuweichen. Für eine Anwendung des § 32 Abs. 2 GWB muss die Zuwiderhandlung noch fortbestehen. Bei der Auslegung dieses Merkmals darf kein zu eng er Maßstab angelegt werden. Denn der Beseit i- gungsanspruch nach § 32 Abs. 2 GWB e ntspricht der Notwendigkeit e ine s wir k- samen Rechtsgüterschutz es (vgl. für den Beseitigungsanspruch ein es betrof f e- nen Unternehmens BGH, U r teil vom 2. Juli 1996 - KZR 31/95, BGHZ 133, 177, 180 ff.). Von der nur bei Verschulden möglichen Vorteilsabschöpfung nach § 34 GWB unterscheidet sich die Anordnung der Rückzahlung überhöht erh o bener Preise dadurch, dass Empfänger dieser Rückzahlung - wie bei einem Anspruch nach § 812 BGB - die Kunden des marktbeherrschenden Unterne h mens sind, während die nach § 34 Abs. 1 GWB abgeschöpften Beträge - vorbehaltlich e i- ner Rückzahlung nach § 34 Abs. 2 Satz 2 GWB - in die Staat s kas se fl ießen . Im Übrigen hat die Bundesregierung in ihrem Entwurf eines 8. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes g e gen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB - ÄndG) vom 30. März 2012 die Einfügung eines § 32 Abs. 2a in das Gesetz g e- gen Wettbewerbsbeschränkungen vorges chlagen, nach dem die Verpflic h tung zur Rückerstattung der aus dem kartellrechtswidrigen Verhalten erwirtschaft e- ten Vorteile ausdrücklich vorgesehen wird. In der Begründung des Gesetzen t- wurfs hat die Bundesregierung ausgeführt, dass damit die Rechtslage " k larg e- stellt " werde, da sie auch nach der Entscheidung des Senats vom 10. Deze m- ber 2008 umstritten geblieben sei (BR - Drucks. 176/12, S . 34; s. dazu Fritzsche, DB 2012, 845, 850). 22 - 12 - 4 . Danach ist der angefochtene Beschluss insgesamt aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen, damit das Beschwerdegericht die Möglichkeit erhält, den angefochtenen Bescheid im Hinblic k auf die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1, 4 Nr. 2 GWB zu überprüfen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die sich a us der Überprüfung der Preisbildungsfaktoren - und unter B e- rücksichtigung von etwa erforderlichen Sicherheitszuschlägen - ergebende Preisgrenze ist um einen " Erheblichkeitsz u schlag " zu erhöhen . Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Erheblichkeitsz uschlag g e- boten, weil der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein Unwertu r- teil enthält und es dafür ein es erheblichen Abstand s zwischen dem von der B e- troffenen geforderten Preis und dem niedrigeren wettbewerbsanalogen Preis bedarf (BGH, B eschluss vom 16. Dezember 1 976 - KVR 2/76, BGHZ 68, 23, 36 f. - Valium; Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 29 5 f. Stadtwerke Mainz; Urteil vom 7. Dezember 201 0 - KZR 5/10, WuW/E DE - R 3145 Rn. 32 - Entega II; ebenso Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 86 ; aA Not h durft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 19 Rn. 117; anders für eine Bestimmung des Vergleichspreises nach § 103 GWB aF BGH, B e- schluss vom 21. Februar 1995 - KVR 4/94, BGHZ 129, 37, 49 f. - Weiterverte i- ler ). Entgegen der Auf fassung des Bundeskartellamts gilt das nicht nur bei e i- nem im Wege des Vergleichsmarktprinzips ermittelten wettbewerbsanalogen Preis, sondern auch - und erst recht - , wenn dieser Preis mittels einer Nachpr ü- fung der Preisbildungsfaktoren bestimmt worden ist . Mit dieser Methode kann nämlich im Einzelfall ein niedrigerer P reis ermittelt werden als mit der Ve r- gleichsmarktbetrachtung, wenn auf all en in Frage kommenden Vergleichsmär k- ten wie hier - Monopolsituation en her r schen . 23 24 25 26 - 13 - Die Bemessung des Erheblichkeit szuschlags obliegt dem Tatrichter, der dabei die Umstände des konkreten Falles zu bewerten hat. Dabei kann, wenn der sachliche Markt von einer Monopolsituation geprägt ist, unter U m ständen ein Missbrauch schon bei einem geringeren Zuschlag anzunehmen sein als u n- ter normalen Marktgegebenheiten (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 296 - Stadtwerke Mainz; U r teil vom 7. Dezember 2010 KZR 5/10, WuW/E DE - R 3145 R n. 32 - Entega II) . IV. Die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen ist analog § 554 ZPO zulässig ( BGH, Beschluss vom 15. April 1986 - KVR 1/85, WuW/E BGH 2271, 2274 Taxigenossenschaft). Das Rechtsmittel ist jedoch infolge der Au f- hebung des Beschlus ses des Beschwerdegerichts gegenstandslos geworden ( vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1992 - V ZR 2 73 /90, NJW 1992, 1897, 1898 ). 27 28 - 14 - Über die Kosten des Rechtsstreits hat das Beschwerdegericht nach A b schluss des Verfahrens insgesamt neu zu entscheiden. Tolk sd orf Meier - Beck Raum Strohn Löffler Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 25.08.2011 - 201 Kart 2/11 -
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