BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 54/11 Verkündet am: 6. November 2012 Bürk Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gasversorgung Ahrensburg KAV § 1 Abs. 3 , 4, § 2 Abs. 6 a) Bei der für die Höchstsätze der Konzessionsabgaben bei Gaslieferungen maßgeblichen A b- grenzung von Tarifkunden und Sondervertragskunden nach § 1 Abs. 3, 4 KAV kommt es nicht auf das Abnahmeverhalten, sondern auf die vertragliche Ausgestal tung des Lieferve r- hältnisses an. b) Die Ausgestaltung des Lieferverhältnisses des Durchleiters zum Kunden ist auch für die Höchstsätze der Konzessionsabgaben, die für Durchleitungen dritter Netznutzer erhoben und dem Netzentgelt hinzugerechnet werden könne n (§ 2 Abs. 6 KAV), unabhängig davon entscheidend, ob der Netzbetreiber eigenen grundversorgungsberechtigten Gaskunden Sonderkundenverträge anbietet. GWB § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1; EnWG § 111 Abs. 1 a) Rechnet ein Gasversorgungsnetzbetreiber, der sich in kommun aler Hand b e findet und selbst Letztverbraucher mit Gas versorgt, unzulässig überhöhte Konzessionsabgaben dem Net z- nutzungsentgelt hinzu, kann darin ein nach § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB verbotener Behind e- rungsmissbrauch zum Nachteil anderer Gaslieferanten liege n. b) Auf § 32 GWB gestützte Maßnahmen der Kartellbehörden gegen den Betreiber eines Ene r- gieversorgungsnetzes, die den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Rahmen der Hinzurechnung von Konzessionsabgaben zum Netznutzungsentgelt zum Gegenstand h aben, sind zumindest dann nicht nach § 111 Abs. 1 EnWG ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber mit der Gemeinde zu einer wirtschaftlichen Ei n heit verbunden ist. BGH, Beschluss vom 6. November 2012 - KVR 54/11 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesg erichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 6. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck sowie die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Löffler beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kart ellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Oktober 2011 wird zurückgewiesen. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen des Bundeska rtellamts trägt die Betroff e- ne. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 70.000 festgesetzt. Gründe: A. Die Betroffe ne, deren sämtliche Geschäftsanteile von der etwa 31.000 Einwohner zählenden Stadt Ahrensbur g gehalten werden, betreibt seit dem 1. Oktober 2006 das örtliche Gasverteilnetz unter Benutzung öffentlicher Ve r- kehrswege. Nach dem mit der Stadt Ahrensburg im Jah r 2003 geschlos s e nen und im Jahr 2006 angepass ten Konzessionsvertrag hat die Betroffene an die Stadt eine Konzessionsabgabe in Höhe der Höchstsätze nach der jeweils ge l- tenden konzessionsabgabenrechtlich en Regelung zu zahlen . § 7 Abs. 2 des Konzessionsvertrags enthält folgende Besti m mung: 1 - 3 - Gas g e liefert erhalten, wird die GAG die Konzessionsabgabe dem Durchleitungsentgelt hinzurechnen, das die G AG mit Dritten als Entgelt für die Netznutzung vereinbaren wird. Die GAG wird für diese Lieferung von Dritten die Konzessionsabgabe an die Stadt in derselben Höhe zahlen, wie für eine unmittelbare Versorgung Die Betroffene versorgt selbst Kunden mit Gas. Sie ist Grundversorger in in Ahrensburg, wo ihr Marktanteil bei der Versorgung von Letztverbrauchern mit einer jährlichen Abnahmemenge bis 100.000 kWh im Zei traum von 2007 bis 2009 etwa 93 % betrug. Haushalts k unden bis zu eine m jährlichen Verbrauch von 100.000 kWh versorgt sie dort ausschließlich im Wege der Grund - und E r- satzversorgung gemäß einem einzigen, nach Verbrauch gestaffe l ten Tarif. Für alle Gaskunden mit einer jährlichen Abnahmemenge unterhalb 100.000 kWh kalk u lierte sie zunächst eine Konzessionsabgabe in Höhe von 0,61 Cent/kWh bei reinen Kochgaskunden und 0,27 Cent/kWh bei Heizgaskunden. Damit schöpfte sie die Höchstsätze nach der Konzessionsabgabenverordnung für Li e- ferungen an Tarifkunden aus . Für die Belieferung v on Letztverbrauchern im Stadtgebiet von Ahren s- burg , die durch andere Gaslieferanten erfolgten, erhob die Betroffene neben den Durchleitungsentgelten zunächst Konzessionsabgaben in derselben Höhe wie für Tarifkunden . Auf Abmahnung durch das Bundeskartellamt rechnete sie bei der B e lieferung von Gewerbekunden mit einem jährlichen Verbrauch von mehr als 10.000 kWh dem Durchleitungsentgelt nur noch die für die Belieferung von Sondervertragskunden zugelassene Konzessionsabgabe von 0,03 Cent/kWh hinzu. Für die Ver gangenheit leistete sie insoweit Rückzahlu n- gen beziehungsweise nahm Gutschri f ten vor. Das Bundeskartellamt hat mit Verfügun g vom 16. September 2009 (WuW/E DE - V 1803 ff.) der Betroffenen aufgegeben, für den Zeitraum vom 2 3 4 - 4 - 1. Januar 2007 bis zum 1. Oktober 2 013 sämtliche Gaslieferungen Dritter im Wege der Durchleitung an Letztverbraucher als Lieferungen an Sonderve r- tragskunden einzustufen und dementsprechend höchstens ein Entgelt in Höhe der im Konzessionsvertrag mit der Stadt Ahrensburg jeweils festgelegten Ko n- zessionsabgabe für die Belieferung von Sondervertragskunden hinzuzurec h- nen, keinesfalls jedoch einen höheren als den nach der Konzessionsabgabe n- verordnung für Lieferungen an Sondervertragskunden höchsten zulässigen Satz von derzeit 0,03 Cent/kWh. Ferner hat es die Betroffene verpflichtet, die danach zu viel erhobenen Entgelte zurückzue r statten. Das Bundeskartellamt hat zur Begründung ausgeführt, die Betroffene habe in Ahrensburg auf dem Markt für die entgeltliche Gestattung der Nutzung von Wegerechten durch Netzbetreiber und im Übrigen auf dem Netzdienstlei s- tungsmarkt eine beherrschende Stellung. Diese missbrauche sie entgegen § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB, indem sie Drittlieferanten beim Zugang zum nachgelagerten Markt der Belieferung nichtleistungsgemessener Endkunden mit Gas durch Hinzurechnung überhöhter Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt b e- hindere. Die Betroffene schulde zwar bei der Versorgung ihrer eigenen Hau s- haltskunden ebenfalls den höheren Satz für die Belieferung von T a rifkunden. Der damit v erbundene Gewinnverzicht sei aber wegen der Konzessionsei n- nahmen für die Gemeinde wirtschaftlich unerheb lich. Seine Zuständigkeit hat das Bundeskartellamt aus § 48 Abs. 2 Satz 1 GWB, hilfsweise aus einer Abg a- be entscheidung de r Landeskartellbehörd e abgeleit et. Im Verfahren über die von der Betroffenen und der Stadt Ahrensburg g e- gen die Verfügung erhobene n Beschwerde n hat die Betroffene erstmals gerügt, die Kartellbehörden seien sachlich nicht zuständig. Das Oberlandesg e richt hat die Beschwerden zurückgewie sen (ZNER 2011, 623). Dagegen wendet sich die Betroffene mit ihrer vom Beschwerdegericht zugela s senen Rechtsbeschwerde. 5 6 - 5 - B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt b e gründ et: Zwar seien für die Fälle des Behinderungsmissbrauchs durch einen Netzbetreiber ausschließlich die Regulierungsbehörden zuständig. Die Anwe n- dung der §§ 19, 20 und 29 GWB sei wegen der vorrangigen Regelung in § 30 EnWG nach § 130 Abs. 3 GWB i Vm § 111 A bs. 1, 2 EnWG ausgeschlossen. Darauf könne die Beschwerde jedoch gemäß § 55 Abs. 2 GWB mangels rech t- zeitiger Rüge der sachlichen Unzuständigkeit nicht gestützt we r den. Der Vorwurf des Behinderungsmissbrauchs sei begründet. Es lägen s o- wohl die Voraussetz ungen des (unanwendbaren) § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB als auch des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EnWG vor. Die Betroffene habe ihre - in B e- zug auf Netzdien stleistungen marktbeherrschende - Stellung als Netzbetreiberin durch die Erhebung überhöhter Konzessionsabgaben von durchleitenden Dri t- ten missbraucht. Für Lieferungen Dritter, die mit ihren Kunden Sonde r verträge abgeschlossen haben, könne auch unte r Berücksichtigung von § 2 Abs. 6 KAV nur die Konzessionsabgabe für Lieferungen an Sondervertragskunden erhoben werden. Die Betroffene habe dadurch die Wettbewerbsmö g lichkeiten anderer Unternehmen auf dem nachgelagerten örtlichen Markt für die Versorgung von Endkunden mit Gas in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise ohne sac h- lich gerecht fertigten Grund beeinträchtigt. II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben im E r- gebnis keinen Erfolg. 1. Die Zuständigkeit der Kartellbehörden für den Erlass der Verfügung, die das Bundeskartellamt auf die Eingriffsb efugnisse gemäß §§ 19, 32 GWB gestützt hat, folgt aus § 48 Abs. 2 GWB. Unerheblich ist , ob eine Zustä n digkeit 7 8 9 10 11 12 - 6 - des Bundeskartellamts nach § 48 Abs. 2 Satz 1 GWB oder auf Grund der vo r- sorglichen Abgabe durch die Landeskartellbehörde gemäß § 49 Abs. 3 GWB begründet ist. Abgesehen davon , dass die Betrof fene eine Zuständigkeit der Landeskartellbehörde nicht vorab geltend gemacht hat (vgl. § 55 GWB), könnte die Rechtsbeschwerde nach § 76 Abs. 2 Satz 2 GWB a uf eine Missachtung der Zuständigkeitsverteilung zwischen den Kartellbehörden nicht gestützt werden. 2. Zu Unrecht geht die Rechtsbeschwerde davon aus , das beanstandete Verhalten sei allein am Maßstab des § 30 EnWG zu messen, so dass die A n- wendung der kartellbehördlichen Eingriffsbefugnisse aussch ei de. Die Anwen d- barkeit der §§ 19, 20 GWB ist im Streitf all - entgegen der Ansicht auch des B e- schwerdege richts - nicht nach § 111 Abs. 1 EnWG ausgeschlo s sen. a ) Gemäß § 130 Abs. 3 GWB stehen die Vorschriften des Energiewir t- schaftsgesetzes der Anwendung der §§ 19, 20 und 29 GWB nicht entgegen, soweit in § 111 EnWG keine andere Regelung getroffen ist. Nach § 111 Abs. 1 EnWG sind die kartellrechtlichen Vorschriften nicht anzuwenden, soweit durch das Energiewirtschaftsgesetz oder auf Grund dieses Gesetzes erlassene Rechtsverordnungen ausdrücklich abschließende Re gelungen getroffen we r- den. Um solche a b schließende n Regelungen handelt es sich nach § 111 Abs. 2 EnWG bei den Besti m mungen des dritten Teils des Energiewirtschaftsgesetzes und den auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen. Dieser Anwe n- dung s vorrang dient der Vermeidung sowohl von Überschneidungen materiell - rechtlicher Verbote als auch von Doppelzuständigkeiten der Kartell - und Reg u- lierungsbehörden ( BT - Drucks. 15/ 3917, S. 75; vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, WuW/E DE - R 3625 Rn. 18 - Stromnetznutzungsentgelt V ) . Die Anford e rungen an den Netzbetreiber nach den §§ 11 bis 28a EnWG wie auch die Bestimmung des verbotenen Missbrauchs der Stellung als Netz betre i- ber und seiner Recht s folgen nach den §§ 30 bis 33 EnWG werden allein den Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes unterworfen (Scholz in Wied e- 13 14 - 7 - mann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 34 Rn. 105; vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - KZR 43/08 , GWF/Recht und Steuern 2009, 47 Rn. 3). b) Nach diesen Grundsätzen ist die Anwendung der §§ 19, 20 GWB und damit der kartellbehördlichen Eingriffsbefugnisse auf den Sachverhalt, den das Bundeskartellamt der Verfügung zu Grunde gelegt hat, nicht ausg e sc hlossen. aa ) § 30 Abs. 1 Satz 1 EnWG verbietet Betreibern von Energieverso r- gungsnetzen den Missbrauch ihrer Marktstellung. Ob deshalb grundsätzlich a b- schließend nach dieser Vorschrift und nicht nach §§ 19, 20 GWB zu beurte i len ist, in welchem Umfang sie verauslagte Konzessionsabgaben dem Netzentgelt hinzurechnen können, ohne dadurch ihre Marktstellung in unzulässiger Weise zu missbrauchen (so etwa Höch/Kalwa, ZNER 2009, 361, 365 f f.; Meyer - Hetling/ Templin, ZNER 2010, 139, 144; aA Lecheler, WuW 2009, 1249, 1252 f., 1257 ff. ; vgl. Monopolkommission, Sondergut achten Energie 2011, BT - Drucks. 17/ 7181, S. 189 ) , kann offen bleiben . Denn a uf eine Ausnutzung der Marktstellung als Netzbetreiber ist der Gege nstand der angefochtenen Verf ü- gung nicht b e schränkt . Die Verfügung beanstandet einen Missbrauch der marktb e herrschenden Stellung auf dem sachlich en Markt für die entgeltl i che Gestattung der Nutzung von (öffentlichen) Wegen zu Zwecken der Gasversorgung . Die Stadt Ahren s- burg , die alleinige Anteilsinhaberin der Betroffenen ist, besitzt auf diesem Markt im Gemeindegebiet ein Monopol. Sie ist bei der Verwertung ihres Wegerechts an die §§ 19, 20 GWB gebunden, die ihr eine ungerechtfertigte Zugangsverwe i- gerung (BGH, Urteil vom 11. November 2008 - KZR 43/07, WuW/E DE - R 2581 Rn. 15 ff. - Neue Trift) wie auch sonstigen Missbrauch, insbesondere die Erh e- bung missbräuchlich überhöhter Konzessionsabgaben , verbieten (Lecheler , aaO 1252 f.; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsv erträge im System des europä i- schen und deutschen Wettbewerbsrechts, S. 62 f . ). § 4 6 Abs. 5 EnWG stellt 15 16 17 - 8 - dies klar. Die wirtschaftliche Verwertung des Wegerechts durch die Gemeinde ist nicht Gegenstand der Rege lung des Netzzugangs nach §§ 11 ff. EnWG, sonder n der Bestimmungen in §§ 46, 48 EnWG, die außerhalb des dritten Teils des Ene r giewirtschaftsgesetzes stehen . Jedenfalls in Bezug auf diesen Markt bleibt § 19 GWB anwendbar . bb) Die Betroffene ist mit Blick auf die vom Bundeskartellamt untersagte Berechn ung von Konzessionsabgaben auch Adressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsve r bots. (1) Kartellrechtliche Maßnahmen, welche den Missbrauch des kommun a- len Wegerechts betreffen, können sich zumindest dann gegen den Netzbetre i- ber und die Erhebung von Kon zessionsabgaben durch diesen richten, wenn er eine wirtschaftliche Einheit mit der Gemeinde bildet. Die Hinzurechnung der Konzessionsabgaben zum Netzentgelt stellt sich in einem solchen Fall als Ve r- wertung des bei der Gemeinde monopolisierten öffentliche n Weg e rechts dar , weil die Gemeinde d ie Konzessionsabgaben - als durchlaufende n Posten - durch den von ihr beherrschten ausschließlichen Konzessionsnehmer und Netzbetreiber einziehen lässt. Eine eigenständige Bedeutung kommt der Ste l- lung des Netzbetreiber s , an die § 30 Abs. 1 EnWG anknüpft, bei der gebotenen Gesamtbetrachtung unter diesen Umständen nicht zu . Nach d em Rechtsg e- danke n der Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB, die nicht nur für die Fusion s- kontrolle, sondern für den gesamten Anwendungsbereich des Ge setzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - KZR 21/08, WuW/E DE - R 2739 Rn. 15 mwN - Entega) , erstreckt sich die M o- nopolstellung auf dem Markt für kommunale Wegerechte in einem so l chen Fall auch auf den im Sinne des § 36 Abs. 2 GWB mit der Kommune verbundenen Net z betreiber . 18 19 - 9 - (2) Die Stadt Ahrensburg ist alleinige I nhaberin der Betroffenen , welche in Ahrensburg unter Nutzung des nur ihr eingeräumten Rechts zur Benutzung öffentlicher Wege die Gasnetzdienstleistungen anbietet . Letztere beruft sich für die Hinzurechnung von Konzessionsabgaben auf den Konzessionsvertrag mit der Stadt, an die sie jene Beträge in voller Höhe abführt. Da sie vom Bunde s- kartellamt in dieser Eigenschaft als verlänge r ter Arm der Kommune in Ans pruch genommen wird, findet der in § 111 Abs. 1, 2 EnWG als Ausnahme konzipierte Ausschluss der §§ 19, 20 GWB keine Anwe n dung. 3 . Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht die angegriffene Ve r- fügung auch im Übrigen für rechtmäßig erachtet . Dabei ist unerheblich, dass das Beschwerdegericht die Prüfung anhand des Maßstabs des § 30 EnWG vorgenommen hat. Zutreffend hat es darauf hingewiesen, dass seine Erwägu n- gen auf § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB in gleicher Weise zutreffen. Nach dieser Vo r- schrift ist es marktbeh errschenden Unternehmen untersagt, die Wettbewerb s- möglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund zu beeinträchtigen. Dagegen hat die Betroffene verst o ßen. a ) Die Betroff ene rechnet ihren Netznutzungsentgelten Konzessionsa b- gaben hinzu, die - soweit vom Bundeskartellamt bean standet - unzulässig überhöht sind . aa) Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, darf f ür Ga s- d urchleitungen Dritter, die mit ihren Kunden Sonderverträge abgeschlossen h a- ben, nur die im Konzessionsvertrag vereinbarte und nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 KAV b e schränkte Konzessionsabgabe für die Belieferung von Sondervertragskunden erhoben und auf den Netznutzer umgelegt werden. 20 21 22 23 - 10 - (1 ) Die zulässigen H öchstbeträge für Konzessionsabgaben untersche i- den sich gemäß § 2 Abs. 2, 3 KAV je nachdem , ob Tarif kunden oder Sonde r- ve r tragskunden beliefert werden . Bei der Abgrenzung dieser Kundengruppen stellen die mit dem Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Energiewirt schaft s- rechts vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) geschaffenen Regelungen in § 1 Abs. 3, 4 KAV nicht auf das Abnahmeverhalten, sondern auf die vertragliche Ausgestaltung des Li e ferverhältnisses ab. ( a ) Tarifkunden im Sinn der Verordnung sind n ach § 1 Abs . 3 KAV Ku n- den, die auf Grund von Verträgen nach den §§ 36 und 38 sowie § 115 Abs. 2 und § 116 EnWG beliefert werden. Abgesehen von den letztgenannten Übe r- gangsregelungen und den Fällen der Ersatzversorgung ( § 38 EnWG ) handelt es sich um Haushaltskunden (§ 3 Nr. 22 EnWG), die ein Grundversorger im Rahmen der Grundversorgung (§ 36 EnWG) beliefert. Alle übrigen Kunden sind gemäß § 1 Abs. 4 KAV Sondervertragskunden. Auch dem Grundversorger steht es frei, mit Haushaltskunden Verträge nach § 41 EnWG außerhalb de r Grun d- versorgung zu schließen. Maßgeblich für die Einordnung des Versorgungsve r- trags ist, ob das Versorgungsunternehmen die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Pre i- sen - aus Sicht eines durchsc hnittlichen Ab nehmers - im Rahmen seiner Ve r- sorgungspflicht nach § 36 Abs. 1 EnWG oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet ( vgl. BGH, Urteil vom 15. J uli 2009 VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 13 f f.; vom 22. Februar 2012 VIII ZR 34/11 , WuW/E DE - R 3569 Rn. 35 , jeweils zu § 1 AVBGasV/GasGVV und mwN). ( b ) Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung sind danach im Grundsatz weder kraft Verordnung noch auf Grund einer Vereinbarung im Ko n- zessionsvertrag als Tarifkun den im Sinn des § 1 Abs. 3 KAV zu behandel n ( OLG München, Urteil vom 24. Mai 2012 - U 4936/11 Kart, R + S 2013, 1, 2 ; 24 25 26 - 11 - Sä cker/ Mohr/Wolf, aaO S. 157 f.; Büdenbender, RdE 2011, 201, 210 f.; vgl. Lecheler, aaO 1259 Fn. 57; einschränkend Kühne, RdE 2010, 6, 10; aA T öd t- mann/ Kaluza, ZNER 2011, 412, 413 ff . ; Keller - Herder, Der Konzess i onsvertrag unter dem neuen Energiewirtschaft s recht, S. 199 ff.). Die Unterscheidung bei den Höchstsätzen für Konzessionsabgaben en t- stammt zwar der Überlegung , gewerbliche Abnehmer als typische Sonderve r- tragskunden würden mit Elektrizität regelmäßig über Mittelspannungs - und Hochspannungsnetze versorgt, für deren Verlegung öffentliche Verkehrswege weniger in Anspruch genommen würden als für das Niede r spannungsnetz, über das Haushaltskund en typischerweise versorgt würden (BR - Drucks. 686/91 S. 16 ; kritisch Salje, EnWG, § 48 Rn. 53 ) . Ein entsprechender Zusammenhang mag für Gaslieferungen über Hochdruck - oder Niederdruckleit ungen bestehen (vgl. BT - Drucks. 13/7274, S. 21 f. ). Indes war eine Un terscheidung unmittelbar nach dem Abnahmeverhalten schon beim Erlass der Konzessionsabgabenve r- ordnung vom 9. Januar 1992 (BGBl. I S . 12) nicht gewollt (BR - Drucks. 686/91, S. 16). Dass § 41 EnWG in der Aufzählung des § 1 Abs. 3 KAV nicht genannt ist, ist da her kein Redaktionsve r sehen des Gesetzgebers. Die Ausnahmebestimmung in § 2 Abs. 7 KAV , wonach Stromlieferungen an Kleinstabnehmer bis zu den dort genannten Leistungs - und Verbrauch s- grenzen unbeschadet des § 1 Abs. 3, 4 KAV konzessionsabgabenrechtlich a ls Lieferungen an Tarifkunden gelten, bestätigt dies (Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 15 8 f. ). Sie soll die Auswirkungen der Umwandlung von Tarifkunden in Haushalts s ondervertragskunden begrenzen. Auf eine entspr e chende Regelung für den Gasbereich, wo insbesondere in der Heizgasversorgung Sonderku n- denverträge weit verbreitet waren (Feuerborn/Riechmann, KAV, § 2 Rn. 30 Fn. 43), hat der Verordnungsgeber bewusst verzichtet, um die unterschiedl i- chen Positionen im Wettbewerb zu den Konkurrenzenergien in den verschied e- ne n Versorgungsgebieten zu berücksichtigen und das Konzessionsabgabev o- 27 28 - 12 - lumen nicht zu verä n dern (BR - Drucks. 358/99, S. 5, 7; vgl. BT - Drucks. 15/3917, S. 96 f.). Überlegungen, im Rahmen der z weit en Novellierung des Energiewir t- schaft s rechts eine ähnliche Bestim mung für den Gas bereich zu schaffen (BR - Drucks. 248/1/05 (neu), S. 13), sind nicht weiterverfolgt wo r den . (2 ) Für Durchleitungen Dritter bestimmt § 2 Abs. 6 Satz 1 KAV, dass im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Gemeinde Konzessionsabgaben bis zu der Höhe vereinbart oder gezahlt werden können, wie sie der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Lieferungen seines Unternehmens oder durch ve r- bundene oder assoziierte Unternehmen in diesem Konzessionsgebiet zu zahlen hat. Sie können nach § 2 Abs. 6 Sat z 2 KAV dem Netzentgelt hinzug e rechnet werden. Auch insoweit entscheidet die Natur des Lieferungsvertrags über die Vergleichbarkeit des Falls und damit den anzuwendenden Konzessi onsabg a- be nsatz . Beliefern Dritte Sondervertragskunden, so ist m aßg eblich, w elche Ko n- zessionsabgabe der Netzbetreiber nach dem Konzessionsvertrag zu zahlen hat, wenn er selbst Sondervertragskunden beliefert . Dies gilt auch, wenn der Netzbetreiber eventuellen eigenen Energiekunden (derzeit) nur Tarifverträge anbietet (Säcker/Mohr/W olf, aaO S. 165 f.; R o sin/Semmler/Hermeier, et 2010, Heft 9, S. 88, 90 f.; Kermel, Konzessionsverträge und Konzessionsabg a ben, Kap. 10 Rn. 121; Wolf, VersorgW 2012, 53, 54; wohl auch Lecheler, aaO 1259 f.; Monopolkommission, aaO Rn. 39) . Der von der Rechts beschwerde ve r- tretenen Ansicht , für Durchleitung en ergebe sich aus § 2 Abs. 6 KAV, dass Konzessionsabgaben bis zu dem für die Belieferung von Tarifkunden im Ko n- zessionsvertrag vereinbarten Satz berechnet werden könnten, soweit der Ko n- zessionsnehmer selbst in vergleichbaren Verbrauchsf ä l- len au s schließlich Tarifverträge anbiete ( vgl. OLG Frankfurt a.M., RdE 2009, 256, 257; Morell, Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, 3. Aufl., Stand Nove m ber 2010, KAV § 2 Abs. 6 Erl. 1; Höch/Kal wa, aaO 364 f.; ähnlich 29 30 - 13 - Kühne, aaO 11 f.; Schmid/Maqua, VersorgW 2007, 117, 118 f.; Tittel/Otto, RdE 2009, 368, 371 ff.; Meyer - Hetling/Templin, aaO 141 ; Ja cob/Mussaeus , RdE 2012, 72 f. ) , ist das Beschwerdegericht zu Recht nicht g e folgt . ( a) Die Vorschr ift des § 2 Abs. 6 KAV wurde mit der Ersten Verordnung zur Änderung der Konzessionsabgabenverordnung vom 22. Juli 1999 ( BGBl. I S. 1669) eingefügt , um die Gleichbehandlung der Netznutzer im Konzession s- abgabenrecht zu sichern und die Konzessionsabgaben im V erhältnis zwischen dem Netzbetreiber und anderen Anbietern bei der Belieferung von Letztve r- brauchern mit Energie wettbewerbsneutral aus zu gestalten. Für die Höhe der Konzessionsabgaben im Wettbewerb sollte bei Lieferungen Dritter nicht mehr entscheidend sei n, ob Energie im Rahmen eines Tarif - oder Sonderkunde n ve r- trags geliefert wird, sondern welche Konzessionsabgabe entspr e chend dem mit der Gemeinde geschlossenen Konzessionsvertrag bei Belieferung durch den bisher igen Lieferanten anfallen würde. Bei Lieferun gen anderer Versorger sollte § 2 Abs. 6 KAV ermöglichen , die höhere Konzessionsabgabe für Tarifkunden zu e r heben, wenn der Konzessionsvertrag bestimmte, dass das netzbetreibende V ersorgungsunternehmen seine Kunden nach Tarifbedingungen versorg t ( BR Drucks. 358/99, S. 3 ff., 6 f.). ( b ) N ach der zweiten Novellierung des Energiewirtschaftsrechts ist i n- dessen der Charakt er des jeweiligen Liefervertrag s auch im Rahmen des Ve r- gleichs nach § 2 Abs . 6 KAV unabhängig von der G estaltung der Versorgung s- tarife des N etzbetreibers entscheidend. Diese Auslegung der mehrdeutigen Vorschrift bringt ihren vom Norm geber festgelegten Sinn und Zweck unter g e- wande lten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung, nachdem die Norm vom Gesetzgeber in einen anderen Regelungszusam menhang gestellt worden ist. Sie ist daher notwendig und auch zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2002 - X ARZ 208/02, BGHZ 153, 173, 181; BVe r fGE 96, 375, 31 32 - 14 - 394; 82, 6, 12; 34, 269, 288 f.; BVerfG, NJW 2006, 3409). Dies hat das B e- schwerdegericht mit Blick auf die Legaldefinitionen des Tarif - und des Sonde r- kundenbegriffs in § 1 Abs. 3, 4 KAV, mit denen die Konzessionsabgabenve r- ordnung an die neuen gesetzlichen Rahmenbedingungen angepasst wurde (BT - Drucks. 15/3917, S. 77), zutre f fend erkannt. Bei der Einführung von § 2 Abs. 6 KAV ging der Verordnungsgeber d a- von aus, dass häufig im Konzessionsvertrag mit der Gemeinde entschieden werde, ob die Heizgasversorgung als Tarif - oder als Sondervertragslief e rung erfolge (BR - Drucks. 358/99, S. 7). Er wollte verhindern, dass ein an diese En t- scheidung gebundene s Energieversorgungsunternehmen gegebenenfalls höh e- re Konzessionsabgaben hinnehmen muss als s ein e Wettbewerber. Nach heute geltendem Recht besteht dieses Problem nicht. D ie Gemeinde vergibt spätes - tens seit de r zweiten Novellierung des Energiewirtschaftsrechts - kein Recht zur Versorgung von Letztverbrauchern mit Energie mehr. Sie räumt ledi g lich dem Netzbetreiber ein Recht zur Wegenutzung ein ( BT - Drucks. 15/3917, S. 68; Büdenbender, Festschrift Kühne, S . 101, 103; Monopolkommission, aaO Rn. 403), ohne die Au s g estaltung der Lieferbeziehungen bestimmen zu k önnen (vgl. BT - Drucks. 15/4068, S. 7; Lecheler, aaO 1256; Büdenbender, RdE 2011, 201, 211; Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 158; s.a. § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG ) . O h- nehin kann die Gemeinde im Konzessionsvertrag mit dem Netzbetreiber keinen Einfluss auf den nun en t flochtenen Energiever trieb (§§ 6 ff. EnWG) nehmen . Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde behält die Vorschrift des § 2 Abs. 6 KAV bei dieser gewande lten Auslegung einen sinnvollen , dem Wi l len des Normgebers entsprechenden Inhalt. Sie dient weiter der Klarste l lung, dass Konzessionsabgaben auch in Bezug auf Durchleitungen Dritter vereinbart we r- den können. Darüber hinaus beschränkt sie zusätzlich zu § 2 Abs. 2, 3 KAV solche Konzessionsabgaben auf die für eigene Lieferungen des Netzb e treibers vereinbarten Sätze . Sie verwirklicht im neuen rechtlichen Rahmen die Gleic h- 33 34 - 15 - behandlung der Netznutzer im Verhältnis zum Konzessionsnehmer und die Wettbewerbsneutralitä t der Konzessionsabgaben. D em Grundversorger steht es frei, Haushaltskunden auch Sonderkundenverträge anzubieten und sich bei Kunden, die Belieferung im Wege der Grundversorgung beanspr u chen , durch Abwälzung der höheren Konzessionsabgabe schadlos zu halten . Die unte r- schiedliche Höhe der Konzessionsabgabe benachteilig t ihn daher im Wettb e- werb nicht . Würde hingegen § 2 Abs. 6 KAV vertikal integrierten ko m munalen Grundversorgern ermögliche n , ohne eigenen Nachteil durch einen Verzicht auf Sonderkundenangebote d as Kostenniveau aller Netznutzer an z u heben , liefe dies dem gesetzgeberischen Ziel zuwider, eine preisgünstige Energieverso r- gung bei wirksamem Wettbewerb zu fördern ( § 1 Abs. 1, 2 EnWG; vgl. Lech e- ler, aaO 1259 f. ) . Dass nach alledem das Konzessionsabgabe volumen im Gasbereich si n- ken könnte, ist nicht entscheidend . Der Gesetz geber hat dagegen - anders als im Strombereich (vgl. die Anpassung in § 2 Abs. 7 KAV ) - keine Vorkehru n gen getroffen . Soweit im Gesetzgebungsverfahren betont worden ist, dass das Ko n- zes sionsabgabeaufkommen nicht tangiert werden soll, betraf dies einerseits § 2 Abs. 7 KAV (BT - Drucks. 15/3917, S. 96 f.; 15/4068 S. 10) und andere r seits den Umstand, dass die Konzessionsabgabe nicht deshalb gekürzt werden kann, weil sie nur Gegenleistung für die Einräumung des Weg e rechts und nicht auch - wie noch nach § 14 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 - für ein Recht zur Versorgung ist (BT - Druck s. 15/3917, S. 68; Klemm , VersorgW 2005, 197, 201). Im Übrigen sind die Höchstsätze nicht geändert worden. D ie im Wortlaut mehrdeutige R e- gelung in § 2 Abs. 6 Satz 1 KAV (weiterhin) im Sinn eines Ve r gleichs auf Grund der Tarifstruktur des Konzessionsnehmers zu verstehen, ist weder erklärter Wi l- le des Gesetzgebers noch ein geeignetes Mittel zur Sicherung der Konzess i- onseinnahme n . Denn n ach der Entflechtung der Energiewirtschaft er legt § 36 Abs. 2 EnWG die Grundversorgungspflicht dem Unternehmen auf, das die 35 - 16 - meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung b e- liefert. Ob es sich dabei um den Netzbetreiber han delt, hängt von den örtlichen Entwicklungen auf dem Markt der Versorgung von Letztverbrauchern mit Ene r- gie ab (vgl. BT - Drucks. 15/3917, S. 66; Kermel, aaO Kap. 1 Rn. 44 f. mwN). Im Fall der Grundversorgung durch einen Dritten führte die von der Rechtsb e- sch werde geforderte Auslegung dazu, dass für Lieferungen an T a rifkunden nur die niedrigere Konzessionsabgabe für Sondervertragskunden zu erh e ben wäre , weil der Netzbetreiber dann nur über so l che Kunden verfüg en kann . Für den Vergleich nach § 2 Abs. 6 KAV sind gerade nicht die Tarifi e rungsmaßstäbe des Grundversorgers heranzuziehen (aA Tit tel/Otto, aaO 372 f.). Damit würde ke i ne Regelungslücke gefüllt, sondern die insoweit einde u tige Bestimmung durch eine andere ersetzt. Dafür streite t auch nicht das vo r rangige Ziel de r Vorschrift , die Konzessionsabgaben wettbewerbsneutral zu g e stalten . bb ) Danach durfte die Betroffene Konzessionsabgaben ihren Gasnet z- kunden nur bis zu dem für Lieferungen an Sondervertragskunden im Konzess i- onsvertrag vereinbarten Höchstsatz na ch der Konzessionsabgabenveror d nung in Rechnung stellen , der nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 KAV 0,03 Cent je Kilowattstunde beträgt . Ihre darüber hinausgehenden Forderungen waren unb e rechtigt . b) Zu R echt hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die bea n- stande te Abrechnungspraxis die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unte r- nehmen in einer für den Wettbewerb erhebliche n Weise beei n trächtigt . aa) Die Betroffene beeinträchtigt die Wettbewerbsmöglichkeiten andere r Gaslieferanten. Eine Beeinträchtigung im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB kann sich aus jeder nachteiligen Beeinflussung der wettbewerblichen Betät i- gungsfreiheit eines anderen Unternehmens ergeben (Nothdurft in La n gen/ Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 19 Rn. 144) , sei es auf demselben oder einem ander en als demjenigen sachlichen Markt, auf dem der Missbrauch e r- 36 37 38 - 17 - folgt (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2004 - KZR 1/03 , BGHZ 158, 334, 338 f. mwN - Der Oberhammer). Sie kann etwa darin liegen , dass ein marktbeher r- schendes Unternehmen den Zugang zu seinem Angebo t an unzulässige Bedi n- gungen knüpft (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2 010 - KZR 50/07, juris Rn. 35 Überlassung von Basisdaten) und dadurch die Wettbewerbsstellung anderer Unternehmen schwächt . Diese Fallkonstellation liegt hi er vor . Indem die B e- troffene a nderen Gaslieferanten unzulässig überhöhte Beträge für Konzess i- onsabgaben berechnet , begrenzt sie deren Möglichkeiten auf dem nachgel a- ge r ten Markt für die Belieferung von Letztverbrauchern mit Gas. D ie konkurri e- renden Gaslieferanten sind gezwungen, entwede r eine Schmälerung der G e- winnspanne hinzunehmen oder diese Kosten auf den Gaspreis umz u legen. bb ) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht ausgeführt , dass die Beeinträchtigung für den Wettbewerb auf dem Markt e r heblich ist. (1 ) Das Beschwerdegeri cht hat angenommen, d afür genüge, dass ein bestimmtes Verhalten erfahrungsgemäß zu Risiken für den Wettbewerb führe, ohne dass es auf den Eintritt erheblicher Auswirkungen auf die Wettbewerb s- struktur ankomme. Die Differenz zwischen Tarif - und Sonderkun denk onzess i- onsabgabe sei zur Verdrängung oder Abschreckung von Wettbewerbern geei g- net. Für die Betroffene bedeuteten höhere Konzessionsabgaben ledi g lich, dass diese anstelle eines entsprechenden G ewinns an die Stadt abgeführt wü rden. (2 ) Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Zu Unrecht wendet die Rechtsbeschwerde ein, das Beschwerdegericht habe keine spürbaren Auswi r- kungen auf dem Markt für die Belieferung von Gaskunden festgestellt. Darauf kommt es nicht an . V ielmehr genügt es, wenn der betroffene wettb ewerbliche Aktionsparameter zur Beeinträchtigung der Marktverhältnisse ob jektiv geeignet ist (KG, WuW/E OLG 3124, 3129 - Milch austauschfuttermittel; Götting in 39 40 41 - 18 - Loewenheim /Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., GWB § 19 Rn. 65 mwN ). Diese Voraussetzung erfüllt das gegenständliche Ve r halten. Das Beschwerdegericht hat - von der Rechtsbeschwerde nicht bea n- standet - festgestellt, dass die Differenz zwischen den Konzessionsabgabe n für Tarifkunden und für Sondervertragskunden einen An teil von einem Sechstel (Gas für Kochen und Warmwasser) beziehungsweise einem Fünfzehntel (Hei z- gas) der mengengewichteten Gaspreise für Haushaltskunden in den Jahren 2006 bis 2008 nach Abzug unbeeinflussbarer Kosten der Gaslieferanten und damit einen erheb lichen Teil der Marge der Gasanbieter ausmachte. Es hat zu Recht die besonderen Umstände des Falls hervorgehoben, die in der vertikalen Integrierung von kommunalem Wegenetz, Gasverteilernetzbetrieb und Gasve r- trieb wurzeln. Anders als die Gasvertriebssparte der Betroffene n , die mit der Gläubigerin der Konzessionsabgaben zu einer wirtschaftlichen Einheit verbu n- den ist, müssen deren Wettbewerber die hohe Konzessionsabgabe ohne Ko m- pensation tragen. Danach ist die Annahme , das beanstandete Verhalten beei n- trächti ge die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise, rechtlich nicht zu beansta n den . c ) Zur Rechtfertigung kann die Betroffene sich nicht auf § 7 Abs. 2 des Konzessionsvertrags berufen. Diese Vertragsbestimm ung ist ebens o offen fo r- muliert wie § 2 Abs. 6 KAV und daher im Einklang mit den normierten Gre n zen auszulegen. Im Übrigen könnte die gemeindeeigene Betroffene den Mis s- brauchsvorwurf nach § 36 Abs. 2 GWB nicht ausräumen, indem sie auf recht s- widrige Konzess ionsabreden mit der Gemei n de verwiese. 42 43 - 19 - C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB . Meier - Beck Raum Kirchhoff Bacher Löffler Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.10.2011 - VI - 3 Kart 1/11 (V) - 44
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