BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 56/12 vom 9. Juli 2013 i n dem Kartellverwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat d es Bundesgerichtshofs hat am 9. Juli 2013 durch den Vorsitze nden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Strohn , Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beteili gten gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberl andesgerichts Düsseldorf vom 1. August 2012 wird als unzulässig verworfen. Ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsb eschwe r- de in diesem Beschluss wird zurückgewiesen. Die Beteiligte trägt die Kosten ihrer Rechtsmittel . Der Beschwerdewert wird auf 30.000 festgesetzt . Gründe: I. Die Beteiligte ist die Bundesinnung der Hörgeräteakustiker (BIHA), eine Körperschaft de s öffentlichen Rechts. Ihr gehört die weitaus überwiegende Zahl der in Deutschland tätigen Hörgeräteakustiker an. Hörgeräte , die sozialversicherungsrechtlich zu den sogenannten Hilfsmi t- teln rechnen, werden in der Regel vom HNO - Arzt verordnet und dem Pati enten auf diese Verordnung hin vom Hörgeräteakustiker angepasst . Sozialversich e- rungsrechtlich geschieht dies auf der Grundlage von Verträgen zwischen den Krankenkassen und den sogenannten Leistungserbringern (§§ 126, 127 1 2 - 3 - SGB V) . Daneben gibt es nach § 1 28 Abs. 4 SGB V die Möglichkeit, dass Ve r- tragsärzte auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit den gesetzlichen Krankenkassen oder deren Verbänden weitergehend an der Versorgung mit Hilfsmitteln mitwirken. Das geschieht nach der Darstellung der Beteil igten in der Weise, dass der HNO - Arzt die erforderlichen Messungen am Patienten vo r- nimmt und die so gewonnenen Daten an einen Hörgerätehersteller übermittelt, der auf dieser Grundlage ein Hörgerät fertigt. Dieses wird sodann an den Arzt geliefert, der es d em Patienten anpasst. Dieses Verfahren wird als verkür zter Versorgungsweg bezeichnet. Zur Eindämmung des verkürzten Versorgungswegs , der nach Auffa s- sung der Beteiligten verschiedene Nachteile mit sich bringt, hat sie im August 2009 mit einer gesetzlichen Krankenkasse eine Vereinbarung getroffen, nach der dieser günstigere Erstattungspreise für die Versorgung mit zuzahlungsfre ien Hörgeräten eingeräumt wurde n , solange die Kasse keine Vereinbarungen über den verkürzten Versorgungsweg schloss . Nachdem das B undeskart ellamt hiervon Kenntnis erlangt hatte , gab es der Beteiligten auf, Unterlagen zum verkürzten Versorgungsweg und zu Ve r- tragsverhandlungen mit den gesetzlichen Krankenkassen vorzulegen. Die Beschwerde der Beteiligten gegen das Auskunftsverlangen ist vom Oberla n- desgericht zurückgewiesen worden (OLG Düsseldorf, WuW/E DE - R 3320). Die Beteiligte hat m it Schreiben vom 23. Dezember 2010 dem Bunde s- kartellamt angeboten, eine Reihe von Verpflichtungen einzugehen, um die vom Bundeskartellamt gegen ihr Vorgeh en geäußerten Bedenken auszuräumen. Dieses Angebot hat s ie jedoch mit Schreiben vom 27. Januar 2011 zurückg e- nommen. Das Bundeskarte llamt hat mit Verfügung vom 18. November 2011 der Beteilig ten untersagt, 3 4 5 6 - 4 - 1. Beschlüsse zu fassen mit dem Inhalt, den Krank enkassen als Vertrag s- partnern in Vers orgungsverträgen nach § 127 SGB V günstigere Konditi o- nen anzubieten oder zu gewähren, soweit diese im Gegenzug auf den A b- schluss weiterer rechtmäßiger Versorgungsverträge über die Verso r- gung mit Hörhilfen/Hörgeräten /Hörsystemen verzichten, insbesondere auf solche über den verkürzten Versorgungsweg, 2. den Abschluss und die Geltung von Vergütungsvereinbarungen in Verso r- gungsverträgen m it Krankenkassen nach § 127 SGB V an die Bedingung zu knüpfen, dass diese Krankenka ssen keine weiteren rechtmäßigen Versorgungsverträge über die Versorgung mit Hörhilfen/Hörgeräten/Hör - systemen mit anderen Anbietern schließen und 3. Ver sorgungsverträge nach § 127 SGB V anzubieten oder ab zuschließen, die wie die in Rn. 6 bis 8 dieser Verfügung genannten Verträge ein So n- derkündigungsrecht und die anschließende Geltung ungünstigerer Kondit i- onen für den Fall vorsehen, dass die Krankenkasse eine oder mehrere a n- derweitige rechtmäßige Vereinbarungen zur Versorgung von Versiche r- ten mit H örhilfen/Hörgeräten/Hörsystemen abschließt. In der mündlichen Verhandlung über die Beschwerde gegen diese Ve r- fügung hat der Prozessbevollmächtigte der Beteilig ten zu Protokoll erklärt, dass d ie se endgültig auf die Verwendung der in Rede stehenden Klausel n verzichte und nicht beabsichtige, sie nochmals zu verwenden. Auf Hinweis des Gerichts hat die Beteiligte anschließend ihren Antrag auf das Begehren umgestellt, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung f eststellen zu lassen , und ge l- tend gemacht, s ie habe ein hohes Interesse daran, dass in der Öffentlichkeit nicht der Eindruck entstehe, sie habe sich kartellrechtswidrig verhalten. Das Beschwerdegericht hat die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde mit der Begründung verworfen, der Beteiligten stehe kein berechtigtes Interesse zur Seite, die Rechtmäßigkeit der erledigten Verfügung gerichtlich klären zu lassen. D ie Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beteiligte mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde und mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die nach § 74 Abs. 4 GWB statthafte zulassungsfreie Rechtsb e- schwerde hat keinen Erfolg. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts beruht nicht auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs. 7 8 9 - 5 - 1. Die Rüge der Rechtsbeschwe rde, das Beschwerdegericht habe sie nicht rechtzeitig auf das Erfordernis von Vortrag zum Fortsetzungsfeststellung s- interesse hingewiesen, greift nicht durch. Ein Anlass für einen solchen Hinweis ergab sich erst, als die Beteiligte i h- ren Antrag umstellt e und damit erst in der mündlichen Verhandlung vom 13. Juni 2012. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Ansicht der Beteiligten, das Beschwerdegericht hätte schon vor der mündlichen Verhandlung darauf hinwe i- sen müssen, dass die für die Anfechtungsbeschw erde erforderliche Beschwer entfallen sei, trifft nicht zu. Das Beschwerdegericht hat eingehend begründet, warum aus seiner Sicht erst in der mündlichen Verhandlung hinreichende Kla r- heit darüber gewonnen wurde, dass sich die angefochtene Verfügung erledigt hatte. Für die Frage, ob der Beteiligte n das rechtliche Gehör versagt worden ist, ist diese tatrichterliche Würdigung zugrunde zu legen. Ob etwas anderes in B e- tracht kommen könnte, wenn die tatrichterliche Würdigung willkürlich wäre, b e- darf keiner Erörter ung . D ie Würdigung ist vielmehr im Wesentlichen überze u- gend . Zweifelhaft mag sein, ob das Beschwerdegericht der Beteiligten zu Recht angelastet hat, dass sie an ihrem Rechtsstandpunkt festhielt und sich für den Fall einer ihr günstigen Entscheidung des Bun desgerichtshofs die Wiederau f- nahme des beanstandeten Verhaltens vorb ehielt (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1993 I ZR 136/91, GRUR 1993, 6 7 7 Bedingte Unterwerfung). Die Würdigung des Beschwerdegerichts wird aber jedenfalls durch den Hinweis darauf getr a- g en, dass die Beteiligte ihre Verpflichtungszusa ge vom 23. Dezember 2010 am 27. Januar 2011 ohne Angabe von Gründen zurückgezogen hat. 2. Die weitere Rüge, das Beschwerdegericht hätte der Beteiligten durch Vertagung, Übergang in das schriftliche Verfahre n oder Schriftsatznachlass G e- legenheit verschaffen müssen, sich ergänzend zum Fortsetzungsfeststellung s- interesse zu äußern, greift nicht durch. 10 11 12 13 - 6 - Konkrete Anhaltspunkte, aus denen sich für das Beschwerdegericht hä t- te ergeben können, dass es ihr nicht mög lich sei, sich in der mündlichen Ve r- handlung zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu äußern, hat d ie Beteiligte nicht aufgezeigt. I nsbesondere ist nicht ersichtlich und wird von der Beteiligten auch nicht behauptet, dass ihr Prozessbevollmächtigte r oder ihr persönlich a n- wesende r Hauptgeschäftsführer gegenüber dem Gericht erkennen ließen , dass sie hierfür nicht über ausreichende Informationen verfügten. 3. Ohne Erfolg rügt die Beteiligte, das Beschwerdegericht habe es unte r- lassen darauf hinzuweisen, das s es ihren Vortrag als unzureichend ansah. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass das Gebot der Gewährung rechtl i- chen Gehörs keine allgemeine Pflicht zu Hinweisen einschließt, insbesondere in dem Sinne, dass der bisherige Vortrag das Gericht nicht vo n der Berechtigung des Standpunkts der betreffenden Partei ü berzeuge ( vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 KVZ 16/09, WuW/E DE - R 2879 Rn. 23 Kosmetikartikel). III. Die nach §§ 75, 76 Abs. 1 GWB statthafte und auch sonst zulässige Nichtzulassungsb eschwerde hat keinen Erfolg. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entsche idung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 GWB). 1. E s entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass ein Rehabilitierungsi n- teresse genügen kann, um die Zulässigkeit einer Forts etzungsfeststellungskl a- ge oder beschwerde nach Erledigung des ursprünglichen Begehrens zu b e- gründen. Danach besteht e in Fortsetzungsfe ststellungsinteresse, wenn die b e- gehrte Feststellung als Genugtuung oder zur Rehabilitierung des Betroffenen erforderlich ist, was insbesondere dann in Betracht kommt, wenn das hoheitl i- che Handeln diskriminierenden Charakter hatte ( BVerfGE 110, 77 , 92 ). Di ese Grundsätze gelten auch für das kartellverwaltungsgerichtliche Verfahren (BGH, Be schluss vom 5. Mai 1967 KVR 1/65 , WuW/E BGH 852, 855 14 15 16 17 - 7 - Großgebinde IV; KG , WuW/E OLG 1074 Feuerfeste Steine; WuW/E OLG 2433 Metro - Kaufhof; WuW/E OLG 3213 Zum bösen Wolf; WuW/E OLG 5497 Fortsetzungsfeststellungsinteresse) . Das Beschwerdegericht hat seiner En t- scheidung diese Rechtsprechung zugrunde gelegt. Die Rechtsbeschwerde e r- hebt insoweit lediglich Beanstandungen gegen die Anwendung dieser Grund - sätze im konkret en Fall. Damit ist ein Zulassungsgrund nicht dargetan. 2. Der Verweis der Rechtsbeschwerde au f die Rechtsprechung des S e- nats zu den Anforderungen an das Bestehen eines Fortsetzungsfeststellungsi n- teresses im Falle eines erledigten Zusammenschlussvo rhabe ns (BGH, B e- schluss vom 25. September 2007 KVR 30/06, BGHZ 174, 179 Rn. 13 ff . Springer/ProSieben; Be schluss vom 20. April 2010 KVR 1/09, WuW/DE - R 2905 Rn. 16 Phona k /GN Store) bleibt erfolglos. Dass danach geringere Anfo r- derungen zu stellen sind, ha t der Senat mit den Besonderheiten der Fusion s- kontrolle begründet. Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn das Beschwerd e- gericht die Grundsätze dieser Entscheidungen hier nicht angewendet hat. Eine Divergenz zu den ansonsten in der höchstrichterlichen Rech tsprechung aufg e- stellten Grundsätzen zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederh o- lungsgef ahr (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2002 KVR 1/01, BGHZ 151, 260 , 267 ff. Stellenmarkt für Deutschland) zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. 18 - 8 - 3. Soweit die Rechtsbeschwerde ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen drohender Schadensersatzforderungen geltend macht, kann das die Zulassung nicht begründen. Das tatsächliche Vorbringen hierzu war nicht G e- genstan d des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB. Bornkamm Strohn Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.08.2012 - VI - Kart 7/11 (V) - 19 20
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