BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 57/08 vom 23. Juni 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juni 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 17. September 2008 wird als unzul344ssig verworfen. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem oben bezeichneten Beschluss wird zur374ckgewiesen. Das Bundeskartellamt tr344gt die Kosten der Beschwerdeverfahren einschlie337lich der zur zweckentsprechenden Erledigung des Rechtsbeschwerde- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens notwendigen Kosten der Beteiligten. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde und der Nichtzulas-sungsbeschwerde wird auf jeweils 15 Millionen 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Die Beteiligten zu 2 bis 5 sind Versicherungsunternehmen, die mitein-ander im Wettbewerb stehen. Sie haben sich in der Beteiligten zu 1 (nachfol-gend: Versicherergemeinschaft) zu dem Zweck zusammengeschlossen, die Verm366gensschadenhaftpflichtversicherung (VSH-Versicherung) f374r Wirtschafts-pr374fer, Wirtschaftspr374fungsgesellschaften, vereidigte Buchpr374fer und Buchpr374-fungsgesellschaften sowie die steuerberatenden Berufe in Form einer Mitversi-cherung gemeinschaftlich zu betreiben. Die Versicherergemeinschaft besteht seit 374ber 50 Jahren. 1 Mit Verf374gung vom 10. August 2007 hat das Bundeskartellamt festge-stellt, dass die Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2 bis 5 in der Versicherer-gemeinschaft bei der Versicherung von Verm366gensschadenhaftpflichtrisiken f374r im Inland t344tige Wirtschaftspr374fer und vereidigte Buchpr374fer gegen Art. 81 EG und 247 1 GWB verst366337t. Das Bundeskartellamt hat den Beteiligten zu 2 bis 5 un-tersagt, diese T344tigkeit im Rahmen der Versicherergemeinschaft weiterzu-betreiben. Von der Verf374gung ausgenommen war die Versicherung der gro337en internationalen Wirtschaftspr374fungsgesellschaften Ernst & Young, KPMG, PwC und Deloitte & Touche (Big 4). Das Bundeskartellamt hat der Versichererge-meinschaft aufgegeben, die von der Untersagung erfassten Vertr344ge zum 31. Dezember 2008, sp344testens zum n344chstm366glichen Termin, zu k374ndigen und nicht zu erneuern. 2 Gegen diese Verf374gung haben die Beteiligten Beschwerde eingelegt und zudem beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerden anzuordnen. 3 - 4 - Diesem Antrag hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 27. September 2007 stattgegeben. Auf die Beschwerde der Beteiligten hat das Beschwerdegericht die Ver-f374gung des Bundeskartellamts aufgehoben, weil die Zusammenarbeit der Betei-ligten zu 2 bis 5 in der Versicherergemeinschaft nach der Verordnung (EG) Nr. 358/2003 der Kommission vom 27. Februar 2003 (ABl. 2003 L 53/8) 374ber die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG auf Gruppen von Vereinbarungen, Be-schl374ssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungs-sektor (nachfolgend: Vers-GVO) von dem Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freige-stellt sei. Die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. 4 Dagegen wendet sich das Bundeskartellamt mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde und der Nichtzulassungsbeschwerde, denen die Beteiligten entgegentreten. 5 II. Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ist unzul344ssig, weil die geltend gemachte Verletzung rechtlichen Geh366rs nicht schl374ssig dargelegt wor-den ist (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2004 - KVZ 7/03, BGH-Rep 2004, 1006). 6 1. Das Bundeskartellamt r374gt, vor der m374ndlichen Verhandlung sei kein richterlicher Hinweis erfolgt, dass das Beschwerdegericht nicht der Marktab-grenzung des Bundeskartellamts folgen werde. F374r einen solchen Hinweis be-stand jedoch schon nach dem vom Bundeskartellamt vorgetragenen Sachver-halt kein Anlass. 7 a) In seiner Eilentscheidung vom 27. September 2007 hat es das Be-schwerdegericht als "derzeit v366llig ungewiss" bezeichnet, ob die vom Amt vor- 8 - 5 - genommene Marktabgrenzung Bestand haben werde. Es hat dazu auf die bis-her fehlende exakte Abgrenzung sachlich relevanter M344rkte im Versicherungs-bereich sowie die in der Literatur vertretene Auffassung verwiesen, es bestehe ein einheitlicher Haftpflichtversicherungsmarkt f374r alle sog. RWS-Berufe (Steu-erberater, Rechtsanw344lte, Notare, Wirtschaftspr374fer). Bei entsprechend weiterer Marktabgrenzung spreche viel daf374r, dass die Versicherergemeinschaft die Marktanteilsschwelle des Art. 7 Abs. 2 Vers-GVO erf374lle und damit freigestellt sei. In der vorliegend angefochtenen Entscheidung hat das Beschwerdege-richt festgestellt, dass in den sachlich relevanten Markt zumindest auch die VSH-Versicherungen f374r die 374brigen RWS-Berufe einzubeziehen seien. Es hat dahinstehen lassen, ob der relevante Markt f374r VSH-Versicherungen der RWS-Berufe r344umlich auf Deutschland zu beschr344nken oder weiter abzugrenzen sei. 9 b) Auf der Grundlage dieses Sachverhalts hat das Bundeskartellamt kei-ne schl374ssige R374ge der Verletzung rechtlichen Geh366rs im Hinblick auf die vom Beschwerdegericht angenommene Marktabgrenzung erhoben. 10 Schon nach der Eilentscheidung des Beschwerdegerichts vom 27. Sep-tember 2007 musste das Bundeskartellamt damit rechnen, dass das Beschwer-degericht seiner engen Marktabgrenzung nicht folgen werde. Daf374r ist unerheb-lich, ob die Eilentscheidung insbesondere damit begr374ndet wurde, dass die Versicherungsgemeinschaft im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache kei-nerlei Chance gehabt h344tte, ihre aufgrund der vom Amt angeordneten Vertrags-k374ndigung verlorenen Kunden kurzfristig zur374ckzugewinnen. Entscheidend ist, dass das Beschwerdegericht deutliche Zweifel an der Marktabgrenzung des Amtes ge344u337ert hatte und diesen Zweifeln f374r den Ausgang des Verfahrens in 11 - 6 - der Hauptsache entscheidende Bedeutung zukam. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausf374hrt, wurde die Frage der richtigen Marktabgrenzung von den Verfahrensbeteiligten im Laufe des Verwaltungs- und Beschwerdeverfahrens umfangreich und kontrovers behandelt. Das Bundeskartellamt h344tte deshalb seinen Vortrag zumindest hilfsweise auch auf eine mindestens die RWS-Berufe umfassende Marktabgrenzung ausrichten k366nnen. 2. Das Bundeskartellamt will eine Verletzung rechtlichen Geh366rs weiter damit begr374nden, dass das Beschwerdegericht die gesch344tzten Zahlen der Be-teiligten zur Marktanteilsberechnung trotz ausdr374cklichen Bestreitens des Am-tes in der m374ndlichen Verhandlung ungepr374ft seiner Entscheidung zugrunde gelegt und dem Amt keine Gelegenheit zur erg344nzenden Stellungnahme gege-ben habe. Hierin l344ge indes allenfalls eine fehlerhafte Ermittlung des Sachver-halts durch das Beschwerdegericht, nicht jedoch eine Verletzung des rechtli-chen Geh366rs des Bundeskartellamts. 12 a) Das Beschwerdegericht hat ausgef374hrt: Die Beteiligten h344tten in ihrer Beschwerdebegr374ndung vorgetragen, dass der Marktanteil der Versichererge-meinschaft selbst bei einem auf Deutschland beschr344nkten Markt der VSH-Versicherungen f374r RWS-Berufe unterhalb der Schwelle von 20% liege. Sie h344t-ten die f374r den Marktanteil ma337geblichen Bruttobeitragseinnahmen (vgl. Art. 7 Abs. 3 lit. a Vers-GVO) unter Ber374cksichtigung ihrer Marktkenntnisse gesch344tzt. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte, an der Richtigkeit dieser Sch344tzung und der hierauf fu337enden Marktanteilsberechnung zu zweifeln, so dass mangels Be-weisbed374rftigkeit eine weitere Aufkl344rung des Sachverhalts nach 247 70 Abs. 1 GWB nicht in Betracht komme. Insbesondere habe das Bundeskartellamt keine substantiierten Zweifel an der Richtigkeit dieser Sch344tzung aufgezeigt und sei diesem Vortrag auch in seiner Beschwerdeerwiderung vom 14. April 2008 nicht 13 - 7 - entgegengetreten. In der m374ndlichen Verhandlung habe das Amt die H366he der gesch344tzten Bruttobeitragseinnahmen zwar pauschal bestritten, jedoch nicht dargetan, warum die Betr344ge unrichtig seien und der Marktanteil der Versiche-rergemeinschaft bei zutreffender Berechnung die Schwelle von 20% 374berschrei-te. Den vom Bundeskartellamt beantragten Schriftsatznachlass, um zu den von den Beteiligten behaupteten Marktanteilen auf dem VSH-Versicherungs-markt f374r die RWS-Berufe vortragen zu k366nnen, hat das Beschwerdegericht mit der Begr374ndung abgelehnt, zu der Marktanteilsberechnung der Beteiligten h344tte w344hrend des gesamten Beschwerdeverfahrens ausreichend vorgetragen wer-den k366nnen; die Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts zur Marktabgren-zung sei f374r das Bundeskartellamt auch nicht 374berraschend. 14 b) Das Bundeskartellamt kann nicht geltend machen, keine Gelegenheit zur Auseinandersetzung mit den von den Beteiligten vorgetragenen Marktantei-len erhalten zu haben. Die Beschwerdebegr374ndung mit den von den Beteiligten gesch344tzten Zahlen zur Marktanteilsberechnung wurde dem Bundeskartellamt am 16. Januar 2008 zugestellt. Es hatte daher bis zur m374ndlichen Verhandlung am 3. September 2008 374ber siebeneinhalb Monate Gelegenheit, zu diesem auf der Grundlage der ihm bekannten voraussichtlichen Rechtsauffassung des Be-schwerdegerichts entscheidenden Punkt Stellung zu nehmen. 15 c) Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht im Rahmen seiner Aufkl344rungspflicht gehalten war, das Bundeskartellamt mit Nachermittlungen zu beauftragen, um auf der Grundlage seiner abweichenden Auffassung die zur Marktabgrenzung ma337geblichen Marktanteile zu ermitteln, und ob das Bundes-kartellamt entsprechende berechtigte Erwartungen hegen durfte. Die Verletzung 16 - 8 - des Untersuchungsgrundsatzes als solche kann grunds344tzlich keinen Versto337 gegen die Pflicht zur Gew344hrung rechtlichen Geh366rs begr374nden. Sie kann da-her nicht Grundlage f374r eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde sein (vgl. zu den mit 247 70 Abs. 1, 247 74 Abs. 4 Nr. 4 GWB 374bereinstimmenden 247 87 Abs. 1, 247 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG Sch344fers in Benkard, Patentgesetz, 10. Aufl., 247 87 Rdn. 2). Der Verfassungsgrundsatz des rechtlichen Geh366rs gibt den Parteien auch in Verfahren, f374r die der Untersuchungsgrundsatz gilt, keinen Anspruch darauf, dass sich das Gericht Tatsachen erst beschafft (BGH, Urt. v. 11.6.2002 - X ZB 27/01, GRUR 2002, 957, 958 = WRP 2002, 1184 226 Zahnstruktur; f374r das Strafverfahren vgl. BVerfGE 63, 45, 60). III. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Bundeskartellamts ist ebenfalls nicht begr374ndet. Die Sache wirft weder Fragen von grunds344tzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheit-lichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (247 74 Abs. 2 GWB). Die im Streitfall entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind gekl344rt. 17 1. Entgegen der Beschwerde des Bundeskartellamts stellt sich nicht die Grundsatzfrage, ob das Amt im Rahmen seiner Erstermittlungspflicht vorsorg-lich Ermittlungen auch f374r den Fall anzustellen hat, dass das Beschwerdege-richt der in der Amtsverf374gung zugrunde gelegten Rechtsauffassung nicht folgt. Eine umfassende Erstermittlungspflicht des Bundeskartellamts im Hinblick auf abweichende Rechtsauffassungen besteht nicht. Das Beschwerdegericht hat eine solche auch nicht angenommen. 18 2. Ebenso wenig stellt sich die Frage, ob das Beschwerdegericht einen Sachverhalt, der vom Beschwerdef374hrer nicht nachpr374fbar vorgetragen und vom Bundeskartellamt in der m374ndlichen Verhandlung ausdr374cklich bestritten 19 - 9 - wurde, f374r seine Entscheidung als erwiesen unterstellen kann, auch wenn das Amt seine Erstermittlungspflicht insoweit nicht verletzt und auf weitere Sachver-haltsaufkl344rung hingewirkt hat. Diese Fragestellung beschr344nkt sich auf die Un-terstellung eines Verfahrensfehlers. Damit zeigt sie keine kl344rungsbed374rftige Rechtsfrage grunds344tzlicher Bedeutung auf (vgl. BGH, Beschl. v. 25.7.2002 - V ZR 118/02, NJW 2002, 3180, 3181). 3. Weiter besteht kein grunds344tzlicher Kl344rungsbedarf hinsichtlich der Frage, ob bei der Marktanteilsberechnung nach Art. 7 Abs. 2 i.V. mit Abs. 3 Vers-GVO auch die von den an der Versicherergemeinschaft beteiligten Unter-nehmen au337erhalb dieser Gemeinschaft erzielten Ums344tze ber374cksichtigt wer-den m374ssen. Die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 und 3 Vers-GVO ist eindeutig. 20 Zwar l344sst der deutsche Wortlaut des Art. 7 Abs. 2 Vers-GVO grunds344tz-lich die Auslegung zu, dass nicht nur die Ums344tze der Versicherergemeinschaft selbst ma337geblich sind, sondern auch diejenigen der an ihr beteiligten Unter-nehmen. Danach kommt es f374r die Marktanteilsberechnung an auf 21 die von den beteiligten Unternehmen oder in ihrem Namen im Rahmen der Versicherergemeinschaft gezeichneten Versicherungsprodukte. Um schon dem Wortlaut nach ausschlie337lich auf die Ums344tze der Versi-cherergemeinschaft abzustellen, h344tten die W366rter "im Rahmen der Versiche-rungsgemeinschaft" an den Anfang des fraglichen Halbsatzes gestellt werden m374ssen (205 dass die im Rahmen der Versicherungsgemeinschaft von den betei-ligten Unternehmen oder in ihrem Namen gezeichneten Versicherungsprodukte 205). 22 - 10 - Diese Voranstellung findet sich allerdings in der englischen und franz366si-schen Sprachfassung ("insurance products underwritten within the grouping arrangement by the participating undertakings or on their behalf" bzw. "les produits d'assurance souscrits dans le cadre du groupement par les entreprises ou pour leur compte") ebenso wie in der italienischen und spanischen Fassung. Damit 374bereinstimmend hei337t es in Erw344gungsgrund 22 der deutschen Fas-sung, dass seit mehr als drei Jahren bestehende Mitversicherungsgemein-schaften nur unter der Bedingung freigestellt werden, dass "die im Rahmen der Versicherungsgemeinschaft gezeichneten Versicherungsprodukte ihrer Mitglie-der" den Schwellenwert von 20% nicht 374berschreiten. 23 Zutreffend weist das Bundeskartellamt allerdings darauf hin, dass es all-gemeinen kartellrechtlichen Grunds344tzen entspricht, auf die Marktstellung der an einer Wettbewerbsbeschr344nkung beteiligten Unternehmen und nicht aus-schlie337lich auf die Marktstellung der Unternehmen innerhalb einer Kooperation abzustellen (vgl. etwa Kommission, Bekanntmachung 374ber Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gem344337 Art. 81 Abs. 1 des Vertrags zur Gr374ndung der Europ344ischen Gemeinschaft nicht sp374rbar beschr344nken, ABl. 2001 C 368/13 ["de-minimis-Bekanntmachung"] Tz. 7). Wegen dieser In-konsistenz mit den sonst anerkannten Grunds344tzen des Kartellrechts der Ge-meinschaft fordert die Kommission in einem aktuellen Bericht 374ber die Vers-GVO an das Europ344ische Parlament auch de lege ferenda die Ber374cksich-tigung der Ums344tze, die von den an der Mitversicherungsgemeinschaft beteilig-ten Unternehmen au337erhalb dieser erzielt werden. Dabei macht die Kommissi-on aber gerade deutlich, dass de lege lata ausschlie337lich die Ums344tze der Ver-sicherungsgemeinschaft ma337geblich sind (Kommission, Report from the Com-mission to the European Parliament and the Council on the functioning of Commission Regulation [EC] No 358/2003, COM [2009] 138 vom 24.3.2009 24 - 11 - Tz. 19, und das diesen Bericht begleitende Commission Staff Working Docu-ment, SEC [2009] 364 vom 24.3.2009 Tz. 116 ff.). Dementsprechend geht auch in Deutschland die herrschende Meinung davon aus, dass es f374r die Berechnung der Marktanteile in Art. 7 Abs. 2 Vers-GVO allein auf die im Rahmen der Versicherungsgemeinschaft gezeichne-ten Pr344mien ankommt (vgl. etwa Dreher/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen, 247 8 Rdn. 296 ff.; Kiecker in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., 247 33 Rdn. 115; M374nchKomm.EUWettbR/Herrmann, GVO 358/2003 Art. 7, 8 Rdn. 11; H366rst in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, GVOVersW Rdn. 78; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-KartellR, 2. Aufl., Art. 7 VO 358/2003, Rdn. 11; a.A. Hootz in Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., Art. 7 VO Nr. 358/2003, Rdn. 8; Veelken in Immenga/Mestm344cker, EG/Teil I, 4. Aufl., Vers-GVO Rdn. 111 f.). 25 4. Entgegen dem Bundeskartellamt ist auch nicht kl344rungsbed374rftig, ob bei der Freistellungsschranke des Art. 8 lit. b Vers-GVO eine faktische Andie-nungspflicht einer - zum Ausschluss der Vers-GVO f374hrenden - rechtlichen An-dienungspflicht gleichzustellen ist. 26 Es kann dahinstehen, ob das Bundeskartellamt die von ihm behauptete faktische Andienungspflicht substantiiert dargelegt hat. Jedenfalls ist offensicht-lich, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber mit Art. 8 lit. b Vers-GVO nur rechtli-che Verpflichtungen gemeint hat. Die Vorschrift lautet: 27 Die 205 Freistellung gilt nur unter der Voraussetzung, dass b) die Regeln der Gemeinschaft ihre Mitglieder nicht verpflichten, Risi-ken der von der Gemeinschaft gedeckten Art ausnahmslos ganz oder teilweise 374ber die Gemeinschaft zu versichern oder r374ckzuversichern. - 12 - W344re bezweckt gewesen, auch faktische Andienungspflichten zu erfas-sen, so h344tten die W366rter "Regeln der Gemeinschaft" nicht hinzugef374gt werden d374rfen. Soweit ersichtlich, wird auch in der Literatur allgemein angenommen, dass Art. 8 lit. b Vers-GVO der Freistellung nur entgegensteht, wenn eine recht-liche Verpflichtung zur Andienung besteht (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner aaO Art. 8 VO 358/2003 Rdn. 6; Hootz aaO Art. 8 Rdn. 3; H366rst in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff aaO GVO-VersW Rdn. 84; Kiecker in Wiedemann aaO 247 33 Rdn. 119). 28 Ferner ist nichts dazu vorgetragen oder sonst daf374r ersichtlich, dass die Beteiligten zu 2 bis 5 der Versicherungsstelle Gesch344fte 374berlassen, weil ihnen vertragliche oder sonstige Nachteile drohen (vgl. Veelken in Immenga/Mest-m344cker, EG, Teil IV, 4. Aufl., Vers-GVO Rdn. 119). 29 5. Es stellt sich auch nicht die grunds344tzliche Rechtsfrage, ob das Verbot einer Kunden- oder Marktaufteilung gem344337 Art. 8 lit. e Vers-GVO den Fall um-fasst, dass die Beteiligten in jahrelanger Praxis die betreffenden Risiken nicht selbst zeichnen, sondern (fast) vollst344ndig in die Versicherungsgemeinschaft einbringen. 30 Art. 8 lit. e Vers-GVO enth344lt die Freistellungsvoraussetzung, dass 31 "die Vereinbarung keine Zuteilung von M344rkten oder Kunden vorsieht". Das Bundeskartellamt behauptet keine derartige Vereinbarung. Eine Kl344-rungsbed374rftigkeit der Rechtsfrage ist daher nicht ersichtlich. 32 - 13 - 6. Schlie337lich ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch weder im Hinblick auf eine grundlegende Verkennung der Grunds344tze h366chstrichterlicher Rechtsprechung zur Angebotsumstellungsflexibilit344t noch deshalb geboten, weil die Ma337st344be, die im Dienstleistungsbereich an die Annahme einer Angebots-umstellungsflexibilit344t zu stellen sind, nicht hinreichend gekl344rt seien. 33 Das Beschwerdegericht legt seiner Entscheidung die vom Senat entwi-ckelten Auslegungsgrunds344tze (BGHZ 160, 321, 326 f. 226 Staubsaugerbeutel-markt; 170, 299 Tz. 19 f. - National Geographic II) zugrunde. Es ist auch nicht ersichtlich, wieso im Dienstleistungsbereich grunds344tzlich andere Ma337st344be gelten sollten. 34 7. Im 334brigen greift das Bundeskartellamt nur die Beweisw374rdigung des Beschwerdegerichts an, ohne einen Zulassungsgrund darzulegen. 35 IV. Der Senat entscheidet 374ber die Rechtsbeschwerde (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2004 - KVZ 7/03, BGH-Rep. 2004, 1006) sowie 374ber die Nicht-zulassungsbeschwerde (247 75 Abs. 2 Satz 2 GWB) ohne m374ndliche Verhand-lung. 36 - 14 - V. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 78 GWB. 37 Tolksdorf Bornkamm Raum Strohn Kirchhoff Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 17.09.2008 - VI-Kart 11/07 (V) -
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