ECLI:DE:B GH:2017:141117BKVR57.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 57/16 Verkündet am: 14. November 2017 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Kartellverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EDEKA/Kaiser's Tengelmann GWB §§ 32 Abs . 1, 41 Abs. 1 Satz 1 a) Das Bundeskartellamt ist jedenfalls mit Untersagung des Zusammenschlu s- ses auf der Grundlage von §§ 32 Abs. 1, 41 Abs. 1 Satz 1 GWB befugt, ein Verhalten zu untersagen, das gegen das Vollzugsverbot verstieße. b) Unter das Vollzugsve rbot können auch solche Maßnahmen oder Verha l- tensweisen fallen, die, ohne selbst einen Zusammenschlusstatbestand au s- zufüllen, im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Zusammenschluss e r- folgen und geeignet sind, dessen Wirkungen zumindest teilweise vorwegz u- ne hmen. BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlung vom 14. November 2017 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg , den Vorsitzenden Richter Prof . Dr. Meier - Beck und die Richter Dr. Bacher, Sunder und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberla ndesgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2016 wird zurückgewiesen. Von den Gericht skosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Betroffene zu 1 22 %, die Betroffenen zu 3 bis 8 jeweils 9 % und das Bundeskartellamt 15 %. Von den Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Betroffene zu 1 59 %, die Betroffenen zu 3 bis 8 jeweil s 3 % und das Bundeskartellamt 20 %. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2,5 Millionen Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffenen zu 1 (nachfolgend: EDEKA) und zu 2 beabsichtigten, die von den Betroffenen zu 3 bis 8 (nachfolgend zusammenf assend: KT) betri e- benen Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte zu übernehmen. Mit Beschluss vom 31. März 2015 hat das Bundeskartellamt das Z u- sammenschlussvorhaben untersagt ( Ausspruch zu 1). Zugleich hat es in Num - mern 2 bis 5 Regelungen getroffen, die der Absiche rung des Vollzugsverbots (§ 41 Abs. 1 GWB) dienen sollten. Den Bet roffenen zu 1 und 3 bis 5 wurde u n- tersagt, den zwischen den Zusammenschlussbeteiligten am 1. Oktober 2014 geschlossenen " Rahmenvertrag über den Kauf von Waren sowie über die Zen t- ralre gulierung von Warenlieferungen " (im Folgenden: Rahmenvertrag) ganz oder teilweise durchzuführen ( Ausspruch zu 2). Den Betroffenen zu 3 bis 5 wurde darüber hinaus u.a. untersagt, näher bezeichnete Filialen in Berlin und Brandenburg (sogenannte Carve - Out - Fil ialen) zu schließen oder wirtschaftlich zu entwerten ( Ausspruch zu 3). Schließlich wurde den Betroffenen zu 3 bis 5 die Schließung oder Entwertung von Lagerstandorten und Fleischwerken ( Au s- spruch zu 4) sowie der Abbau näher bezeichneter Verwaltungsfunktion en u n- tersagt ( Ausspruch zu 5). Bereits zuvor hatte das Bundeskartellamt den Betroffenen im Rahmen des nach Anmeldung des Zusammenschluss eingeleiteten Verwaltungsverfa h- rens mit Beschluss vom 3. Dezember 2014 entsprechende Verhaltensweisen durch einstwei lige Anordnungen untersagt. EDEKA legte gegen den Ausspruch zu 2, KT gegen den Ausspruch zu 2 bis 5 Beschwerde ein. Nach der Untersagung des Zusammenschlussvorhabens beantragten EDEKA und KT beim Bundesminister für Wirtschaft und Energie eine Ministe r- 1 2 3 4 5 - 4 - e r laubnis, die mit Verfügung vom 9. März 2016 erteilt und nach Rücknahme gegen sie erhobener Beschwerden von Wettbewerbern der Betroffenen im D e- zember 2016 bestandskräftig wurde . Die Beschwerde von EDEKA ist zurückgewiesen worden . Auf die B e- schwerde von KT hat das Beschwerdegericht den Beschluss des Bundeska r- tellamts in sei nem Ausspruch zu 3 aufgehoben. Die weitergehende Beschwerde von KT blieb erfolglos. Gegen diese Entscheidung wendet sich EDEKA mit der vom Beschwe r- degericht zugelassenen Rechtsbeschwe rde. EDEKA hat nach Eintritt der B e- standskraft der Ministererlaubnis die Hauptsache mit Zustimmung des Bunde s- kartellamts für erledigt erklärt und ist zur Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde übergegangen. Das Bundeskartellamt hält die Rechtsbeschwerde für u nzulä s- sig, jedenfalls aber für unbegründet. Das Bundeskartellamt hat zunächst beantragt, die angefochtene En t- scheidung aufzuheben, soweit der Beschlu ss des Bundeskartellamts vom 31. März 2015 in seinem Ausspruch zu 3 aufgehoben wurde , und die B e- schwerde von KT auch insoweit zurückzuweisen. Nachdem sämtliche Carve - Out - Filialen inzwischen geschlossen wurden, hat KT die Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 31. März 2015 in seine m Ausspruch zu 3 in der Hauptsache mit Zustimmung des Bundes kartellamts für erledigt e r- klärt. Daraufhin hat das Bundeskartellamt mit Zustimmung von KT seine Rechtsbeschwerde in der Hauptsache für erledigt erklärt. B. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Ausspru ch zu 2 der angefochtenen Verfügung habe eine Grundlage in § 40 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB. Das gesetzl i- 6 7 8 9 10 - 5 - che Vollzugsverbot diene der Absicherung einer präventiven Fusionskontrolle. Untersage das Bundeskartellamt ein Zusammenschl ussvorhaben, sei es grun d- sätzlich befugt, zur Absicherung seiner Verfügung den Zusammenschlussp e- te n ten solche Maßnahmen zu verbieten, die einen Verstoß gegen das Vol l- zugsverbot darstellten. Von dem Begriff des Zusammenschlusses, den das Bundeskartellamt na ch § 40 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 GWB untersagen könne, seien gerade auch konkrete Vollzugshandlungen umfasst. Es bestehe vielfach ein praktisches Bedürfnis, die Untersagung des Zusammenschlussvo r- habens durch präzisierende Anordnungen zu stützen, etw a die Reichweite des gesetzlichen Vollzugverbots klarzustellen, wenn das Amt und die Zusamme n- schlussbeteiligten unterschiedlicher Auffassung darüber seien, ob bestimmte Handlungen dem Vollzugsverbot unterfielen. Dabei handele es sich um gese t- zeskonkretisie rende Verwaltungsakte, die rechtmäßig seien, wenn im Einzelfall Anlass bestehe, auf die Pflicht zur Einhaltung einer gesetzlichen Bestimmung hinzuweisen, und ein konkreter Bezug zu einem bestimmten Lebenssachverhalt hergestellt werde. Ein solcher Verwaltun gsakt sei selbständig anfechtbar, so dass Rechtsschutzbelange des Adressaten nicht berührt würden. Entgegen der Auffassung der Beschwerde handele es sich bei dem Ausspruch zu 2 bis 5 nicht um einstweilige Anordnungen nach § 60 Nr. 1 GWB. Diese Verbote seie n nicht zur Regelung eines einstweiligen Zustands ergangen, sondern dienten dazu, die endgültige Entscheidung der Behörde, das Zusammenschlussvorh a- ben zu untersagen, durch Maßnahmen zu flankieren, die das Vollzugsverbot absicherten. Ein besonderer Anordnun gsgrund sei hierfür nicht erforderlich. Die Anordnungen seien auch nicht darauf gerichtet, einen Verstoß gegen § 1 GWB oder Art. 101 Abs. 1 AEUV abzustellen, weswegen weder § 32a GWB ei n- schlägig sei noch der Vorrang des Unionsrechts gemäß Art. 3 Abs. 2 der Ka r- tellverfahrensordnung greife. - 6 - Unter das Vollzugsverbot falle auch der faktische Vollzug des Zusa m- menschlusses, bei dem durch tatsächliche Handlungen dessen wirtschaftliche Wirkungen ganz oder teilweise vorweggenommen würden. Gesetzlich verboten se ien damit sämtliche Maßnahmen, die der Erwerber an sich nur kraft seiner künftigen Position als Inhaber der Geschäftsanteile und Gesellschafterrechte ausüben dürfe oder die zu einer faktischen Vorwegnahme der Integration der zusammenschlusswilligen Unterne hmen führ t e n . Solche faktischen Vollzug s- handlungen seien auch dann verboten, wenn sie als solche keinen Zusamme n- schlusstatbestand im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB verwirklichten. Nach dieser Maßgabe sei das Verbot, den Rahmenvertrag durchzufü h- ren oder sich auf sonstiger Grundlage entsprechend zu verhalten, zu Recht e r- gangen, weil ein solches Verhalten gegen das Vollzugsverbot verstieße. Dies gelte sowohl für die Belieferung von KT mit Waren zu EDEKA - Konditionen als auch für die von EDEKA zugunsten von KT d u rchgeführte Zentralregulierung. Dagegen habe die Beschwerde von KT Erfolg, soweit sie sich gegen das Verbot der Schließung oder wirtschaftlichen Entwertung der Carve - Out - Filialen gemäß dem Ausspruch zu 3 der angegriffenen Verfügung wende. Entgegen der A uffassung des Bundeskartellamts verstoße ein solches Verhalten nicht gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB. Ohne Erfolg bleibe die Be schwerde von KT hinsichtlich des Ausspruchs zu 4 und 5, mit dem KT untersagt werde, Lagerstandorte und Fleischwe rke zu schließen oder wirtschaftlich zu entwerten sowie Verwaltungsfunktionen abz u- bauen. C. Die Rechtsbeschwerde von EDEKA bleibt erfolglos. Im Übrigen ist nur noch über die Kosten zu entscheiden. 11 12 13 14 15 - 7 - I. 1. Der mit der Rechtsbeschwerde verfolgte Fortset zungsfeststellung s- antrag von EDEKA ist statthaft. a) Nach § 76 Abs. 5 in Verbindung mit § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB kann der Beschwerdeführer bei Erledigung der angefochtenen Verfügung auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren auf den Antrag übergehen , auszusp rechen, dass die Verfügung der Kartellbehörde rechtswidrig war. Voraussetzung hierfür ist das Vorliegen eines berechtigten Interesses an dieser Feststellung. Die Beschwerde von EDEKA war ursprünglich darauf gerichtet, den B e- schluss des Bundes kartellamt s in seinem Ausspruch zu 2 aufzuheben. Diese Verfügung hat sich mit Bestandskraft der Ministererlaubnis des Zusamme n- schlussvorhabens erledigt. b) Der Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde steht nicht entgegen, dass EDEKA den Antrag zunächst dahin formuli ert hat, dass die Rechtswidrigkeit des Beschlusses des Beschwerdegerichts festgestellt werden soll, soweit durch diesen die Beschwerde von EDEKA gegen den Beschluss des Bundeskartel l- amts in seinem Ausspruch zu 2 zurückgewiesen wurde. In der Sache richtete sich ihr Begehren von vornherein auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ve r- fügung des Bundeskartellamts. aa) Der Antrag von EDEKA ist als Prozesserklärung der Auslegung z u- gänglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Recht s- beschw erdegericht die prozessuale n Erklärungen einer Partei selbst auslegen (BGH, Urteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, VersR 2009, 685 Rn. 45; Urteil vom 8. Februar 1994 - KZR 2/93, WuW/E BGH 2909, 2911 - Pronuptia II; Urteil vom 26. Juni 1991 - VIII ZR 231/ 9 0, NJW 1991, 2630, 2631 f. mwN ). Die Ausl e- gung darf auch im Prozessrecht nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern hat den wirklichen Willen der Partei zu erforschen und davon auszugehen, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben 16 17 18 19 20 - 8 - der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 29. März 2011 - VIII ZB 25/10, NJW 2011, 1455 Rn. 9 mwN; Beschluss vom 13. Mai 2014 - X ZR 25/13 , GRUR 2014, 911 Rn. 9 - Sitzgelenk). bb) Danach ist der in der Rechtsbeschwerdebegründung formulierte A n- trag von EDEKA dahin auszulegen, dass er auf die Feststellung der Rechtswi d- rigkeit der Verfügung des Bundeskartell amts vom 31. März 2015 in seinem Ausspruch zu 2 gerichtet ist. Allein die ses Verständnis trägt dem Anliegen von EDEKA Rechnung. Nachdem das Beschwerdegericht die Beschwerde zurückgewiesen hat, wendet sich die Beschwerde damit in der Sache zugleich gegen dessen B e- schluss. Deshalb nötigt der Umstand, dass EDEKA zur Begründung seines A n- trags auch die Ausführungen des Beschwerdegerichts angegriffen hat, nicht zu dem Schluss, Gegenstand ihres Antrags sei allein der Beschluss des B e- schwerdegerichts. EDEKA hat das Vorliegen eines berechtigten Interesses an der begehrten Feststellun g zur Vorbereitung eines beabsichtigten Amtsha f- tungsprozesses damit begründet, dass das Bundeskartellamt ein Verschulden treffe, und zum Bestehen einer Wiederholungsgefahr ausgeführt, es müsse damit gerechnet werden, dass das Bundeskartellamt auch künftig die Durchfü h- rung einer ähnlichen Vereinbarung untersage. Damit zieht sie die Rechtmäßi g- keit des Verhaltens der Kartellbehörde in Zweifel. Hieraus ergibt sich hinre i- chend deutlich, dass ihr Begehren darauf gerichtet ist, die Rechtswidrigkeit der Anordnung d er Kartellbehörde feststellen zu lassen. Soweit EDEKA ihren Antrag inzwischen ausdrücklich dahin formuliert hat, dass sie die Feststellung begehrt, der Beschluss des Bundeskartellamts vom 31. März 2015 sei in seinem Ausspruch zu 2 rechtswidrig gewesen, ha n- delt es sich mithin in der Sache lediglich um eine Klarstellung. 2 1 22 23 - 9 - 2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch zulässig. EDEKA steht ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung zur Seite. Dabei kann offen bleiben, ob sich das hier für erforderliche Feststellung s- interesse aus der Vorbereitung eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses ergibt. EDEKA und das Bundeskartellamt legen zu Recht übereinstimmend z u- grunde, dass sich ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung j e- de nfalls daraus ergibt, dass die Rechtslage klärungsbedürftig ist und die Kl ä- rung für sie im Hinblick auf ihr künftiges Verhalten von unmittelbarem Interesse ist. a) Im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ist ein Fortsetzungsfes t- stellungsinteresse ber eits dann anzunehmen, wenn die Beteiligten darlegen können, dass sie an der Klärung der durch die Untersagungsverfügung aufg e- worfenen Fragen ein besonderes berechtigtes Interesse haben, das sich auch aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch d erzeit nicht abse h- baren Zusammenschlussvorhabens ergeben kann (BGH, Beschlus s vom 25. September 2007 - KVR 30/06, BGHZ 174, 179 Rn. 14 - Springer/ProSieben; Beschluss vom 20. April 2010 - KVR 1/09, WuW/E DE - R 2905 Rn. 16 Phonak/GN Store Nord ; Beschluss v om 5. Oktober 2010 - KVR 33/09, WuW/E DE - R 3097 Rn. 19 ff . Edeka/Plus ). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass die Aussichten der Beteiligten, zu einer Vereinbarung über ein ähnliches Vorhaben zu gela n- gen, erheblich beeinträchtigt würden, wenn für diesen Fall mit einer vergleic h- baren Verfügung des Bundeskartellamts gerechnet werden müsste. Diese Erwägung gilt nicht nur in Bezug auf die Untersagung des Z u- sammenschlussvorhabens als solche, sondern trifft auch auf eine Verfügung zu, die wi e die hier in Rede stehende Anordnung in Zusammenhang damit ergeht und mit der Sicherung des Vollzugsverbots (§ 41 Abs. 1 Satz 1 GWB) 24 25 26 27 28 - 10 - begründet wird. Denn auch insoweit muss damit gerechnet werden, dass die frühere Verfügung sich nachteilig auf die Chancen auswirkt, eine Vereinbarung über ein gleichartiges Vorhaben zu erzielen. b) Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass er lediglich auf die Fests tellung der Rechtswidrigkeit des Ausspruchs zu 2 des Beschlusses vom 31. März 2015 gerichtet i st. Aus dem Vorbringen des Bundeskartellamts ergibt sich, dass es die Verhaltensweisen, die nach den Anordnungen zu 2 bis 5 untersagt sein sollen, schon je für sich als Verstoß gegen das gesetzliche Vollzugsverbot ansieht. Diese Anordnungen stellen damit j e für sich eine Verf ü- gung im Sinne von § 63 GWB dar und sind selbständig anfechtbar. c) Ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung liegt hier vor. Nach dem Vortrag von EDEKA kommt in Betracht, dass sie in naher Z u- kunft weitere Lebensmi tteleinzelhändler übernehmen möchte. Für diesen Fall sei zu erwarten, dass das Zielunternehmen ein erhebliches Interesse am A b- schluss einer dem Rahmenvertrag entsprechenden Vereinbarung habe. Es müsse damit gerechnet werden, dass das Bundeskartellamt die D urchführung eines solchen Vertrags wiederum untersage . Diesem Vorbringen ist das Bu n- deskartellamt nicht entgegen getreten, vielmehr hat es ihm ausdrücklich zug e- stimmt. Unter diesen Umständen kommt es auf den Fortbestand des Zielobjekts des untersagten Zusa mmenschlusses nicht an. II. Die Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. 1. Der Ausspruch zu 2, mit dem EDEKA und KT verboten wurde, den Rahmenvertrag über den Kauf von Waren sowie über die Zentralregulierung von Warenlieferungen durchzufüh ren, findet seine rechtliche Grundlage in § 32 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB. 29 30 31 32 33 - 11 - a) Den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen liegt das Konzept einer präventiven Fu sionskontrolle zugrunde. Nach § 39 Abs. 1 GWB sind Zusammenschlüsse vor dem Vollzug anzumelden. Das Bu n- deskartellamt entscheidet sodann im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle darüber, ob der angemeldete Zusammenschluss freigegeben werden kann oder zu untersagen ist (§ 40 GWB). Bis zur Freigabe dürfen d ie Unternehmen den Zusammenschluss nicht vollziehen (§ 41 Abs. 1 GWB). Von diesem Vollzug s- verbot kann während des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt nur unter den in § 41 Abs. 2 GWB geregelten Voraussetzungen eine Befreiung erteilt werden. Endet das Verfa hren vor dem Bundeskartellamt - wie hier - mit einer Unters a- gung des Vorhabens, gilt das gesetzliche Vollzugsverbot fort (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 Rn. 10 - Faber/Basalt). Wird der Zusammenschluss dagegen von der Kartel lbehörde freigegeben, en t- fällt das Vollzugsverbot. Zweck der präventiven Fusionskontrolle und des Vollzugsverbots ist es, nachträglich schwer oder überhaupt nicht mehr zu korrigierende Verschlecht e- rungen der strukturellen Wettbewerbsbedingungen durch an meldepflichtige Z u- sammenschlüsse bis zur Feststellung ihrer Unbedenklichkeit zu verhindern (BGHZ 178, 203 Rn. 11 - Faber/Basalt). b) Droht ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot, kann die Kartellbehörde nach § 60 Nr. 1 GWB bis zu ihrer abschließenden Ents cheidung über die Fre i- gabe oder die Untersagung des Zusammenschlussvorhabens eine einstweilige Anordnung treffen, mit der Handlungen, die dem Vollzugsverbot zuwiderlaufen, untersagt werden. Unter welchen Voraussetzungen eine solche Anordnung g e- troffen werd en kann, bedarf im Streitfall keiner Klärung. c) Kommt die Kartellbehörde nach dem Abschluss der Prüfung zu dem Ergebnis, dass das angemeldete Zusammenschlussvorhaben zu untersagen 34 35 36 37 - 12 - sei, ergibt sich ihre Befugnis, den betroffenen Unternehmen bestimmte Ve rha l- tensweisen zu untersagen, die gegen das Vollzugs verbot verstoßen, aus § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB. Nach § 32 Abs. 1 GWB in der hier maßgeblichen, zur Zeit der angefochtenen Verfügung geltenden Fa s- sung vom 26. Juni 2013 kann die Kartellbehörde Unternehmen oder Verein i- gungen von Unternehmen verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen eine Vo r- schrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und damit auch g e- g en § 41 Abs. 1 GWB abzustellen. § 32 GWB beschränkt die Kartellbehörde nicht darauf, die Abstellung e i- ner bereits erfolgten Zuwiderhandlung anzuordnen. Auch eine bevorstehende Zuwiderhandlung kann Gegenstand einer Abstellungsverfügung sein. Vorau s- setzung hierfür ist, dass eine Zuwiderhandlung gegen das gesetzliche Verbot ern stlich zu besorgen ist, also Begehungsgefahr besteht (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 54/0 7 Rn. 122 - Lottoblock; OLG Düsseldorf, WuW/E DE - R 2755, 2759; Bornkamm in Langen/Bunte, Deutsches Kartellrecht, 12. Auflage , § 32 Rn. 15). Ein Bedürfnis für einen solchen Verbotsausspruch, der die Untersagung des Zusammenschlussvorhabens flankieren kann, kann sich auch noch für die Zeit nach Abschluss des behördlichen Verfahrens der Zusammenschlussko n- trolle im Hinblick auf die Möglichkeit der gerichtlichen Anfechtung einer Unte r- sagung des angemeldeten Vorhabens ergeben, insbesondere in den Fällen, in denen - wie hier - Meinungsverschiedenheiten zwischen der Kartellbehörde und den betroffenen Unternehmen darüber bestehen, ob bestimmte Maßnahmen oder Verhalte nsweisen gegen das Vollzugsverbot verstoßen oder nicht. Ob an eine einstweilige Anordnung nach § 60 Nr. 1 GWB entspreche n- den Inhalts, die im Zeitraum bis zur endgültigen Entscheidung der Behörde über die Freigabe oder die Untersagung des Zusammenschluss es ergehen kann, 38 39 40 - 13 - höhere Anforderungen zu stellen sind (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2015 - Kart 1/15 V, Juris - Rn. 88 ff.), bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung. Denn solche Anforderungen sind jedenfalls dann nicht mehr g e- rechtfertigt , wenn der Verbotsausspruch - wie hier - zu einem Zeitpunkt ergeht, in dem die Kartellbehörde die rechtliche und tatsächliche Prüfung des Zusa m- menschlussvorhabens abgeschlossen hat und damit auf einer zuverlässigeren Grundlage entscheidet. Die erforderl iche Begehungsgefahr lag hier vor. Die Reaktion der b e- troffenen Unternehmen auf die vorangegangene einstweilige Anordnung des Bundeskartellamts vom 3. Dezember 2014, mit der inhaltlich gleichlautende Verbote ausgesprochen worden waren, ließ erkennen, dass sie weiterhin der Ansicht waren, mit der Durchführung des Rahmenvertrags nicht gegen das g e- setzliche Vollzugsverbot zu verstoßen. d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde begründet eine en t- sprechende Befugnis der Kartellbehörde keinen Verstoß geg en den Grundsatz der Gewaltenteilung. Ist die Prüfung, ob ein angemeldetes Zusammenschlussvorhaben freiz u- geben oder zu untersagen ist, abgeschlossen und gelangt das Bundeskartel l- amt zu dem Ergebnis, dass der Zusammenschluss zu untersagen ist, kann es au f der Grundlage von § 32 Abs. 1, § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB Maßnahmen oder Verhaltensweisen verbieten, mit denen das untersagte Vorhaben vollzogen würde. Anlass zu einer solchen Verbotsverfügung besteht insbesondere dann, wenn - wie hier - während der Prüf ung des angemeldeten Vorhabens Me i- nungsverschiedenheiten zwischen der Kartellbehörde und den betroffenen U n- ternehmen darüber bestehen, ob ein bestimmtes Verhalten gegen das Vol l- zugsverbot verstößt. Das Bundeskartellamt ist bei einer solchen Sachlage nicht 41 42 43 44 - 14 - darauf beschränkt, einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB als Ordnungswidrigkeit zu ahnden. Wird die Untersagung des Zusammenschlussvorhabens gerichtlich ang e- fochten und Befreiung vom Vollzugsverbot beantragt, ist dafür zwar das B e- schwerdegericht zuständig (BGHZ 178, 203 Rn. 17 ff. - Faber/Basalt). Dies schließt jedoch eine Verfügung der Kartellbehörde, mit der auf der Grundlage von § § 32 Abs. 1, 41 Abs. 1 Satz 1 GWB ein bestimmtes Verhalten untersagt wird, nicht aus. Welche F olgen sich ergeben, wenn das Beschwerdegericht in einer solchen Konstellation auf Antrag vom Vollzugsverbot befreit, bedarf hier keiner Klärung. e) Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Abstellungsverfügung des Bundeskart ellamts auf der Grundlage von §§ 32 Abs. 1, 41 Abs. 1 Nr. 1 GWB ergeben sich auch nicht daraus, dass eine Zuwiderhandlung gegen sie als Or d- nungswidrigkeit sankt ioniert werden kann (§ 81 Abs. 2 Nr. 2a GWB). Ein schuldhafter Verstoß gegen das Vollzugsverbot ist, wie die Rechtsbeschwerde ni cht verkennt, bereits nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB mit einem Bußgeld bedroht. Eine Abstellungsverfügung ist geeignet, die Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmen zu erhöhen, weil die Kartellbehörde dadurch klarstellt, welche Verhaltensweisen sie als Verstoß gegen das gesetzliche Vollzugsverbot a n- sieht. f) Die Befugnis der Kartellbehörde, eine solche Abstellungsverfügung zu erlassen, führt schließlich nicht zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes für die betroffenen Unternehmen. Sie kann nach § 63 GWB mit der Beschwerde ang e- fochten werden. 2. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Beschwerdegerichts, die Durchführung des Rahmenvertrags bezüglich W a- renbeschaffung und Zentralregulierung verstoße gegen das gesetzliche Vol l- 45 46 47 48 - 15 - zugsverbot. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verhaltensweisen nach der übereinstimmenden Würdigung der Beteiligten als solche keinen gesetzlichen Zusammenschlusstatbestand ausfüllen. a) Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB dürfen Unternehmen einen Zusa m- mens chluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht vor Ablauf der Fristen nach § 40 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 GWB vollziehen. Wä h- rend in § 37 Abs. 1 GWB bestimmt ist, wann ein Zusammenschluss vorliegt, definiert das Gesetz nicht, wann ein Vollzug eines Zusammenschlusses anz u- nehmen ist. aa) Vollzogen ist der Zusammenschluss , wenn das konkrete Vorhaben vollständig verwirklicht ist (Bosch/Marquier, EWS 2010 113, 114; Brosig, Forum Unternehmenskauf 2009, S. 43 ff., 57 mwN.). bb) Ein Ver stoß gegen das Vollzugsverbot liegt auch dann vor, wenn das in Rede stehende Verhalten zwar nicht den angemeldeten Zusammenschluss vollständig verwirklicht, aber schon als solches rechtlich oder faktisch einen der in § 37 Abs. 1 GWB aufgeführten Zusammensc hlusstatbestände verwirklicht (Bechtold/Bosch, GWB, 8. Auflage, § 41 Rn. 5; Richter/Steinvorth in Wied e- mann, Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage, § 21 Rn. 51; Thomas in Imme n- ga/Mestmäcker, Wettbewerbs recht, 5. Auflage, § 41 GWB Rn. 24; Kuhn in Frankfurt er Kommentar zum Kartellrecht, § 41 GWB , Stand September 2014 Rn. 12; Böse in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts - und Steuerstraf recht, 2. Auflage, § 81 GWB Rn. 49; Bosch/Marquier, EWS 2010, 113, 115; Brosig, Forum Unte r- nehmenskauf 2009, S. 43 ff., 57). cc ) Die Frage, ob auch Verhaltensweisen, die für sich genommen noch keinen der Zusammenschlusstatbestände nach § 37 Abs. 1 GWB verwirklichen, unter das Vollzugsverbot fallen können, wird unterschiedlich beurteilt. 49 50 51 52 - 16 - (1) Ein Teil der Literatur ist der Ansic ht, nur ein Verhalten, das einen der in § 37 Abs. 1 GWB aufgeführten Tatbestände verwirklicht, könne als Vollzug s- handlung angesehen werden (Bechtold/Bosch, GWB, 8. Auflage, § 41 Rn. 5; Richter/Steinvorth in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage , § 21 Rn. 51; Thomas in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbs recht, 5. Auflage, § 41 GWB Rn. 29 ff.; Mäger in MünchKomm.WettbR, 2. Auflage, § 41 GWB Rn. 7, 10; Kuhn in Frankfurter Komme ntar zum Kartellrecht, § 41 GWB, Stand Se p- tember 2014 Rn. 12; Bosch/Marquier , EWS 2010, 113, 115; Brosig, Forum U n- ternehmenskauf 2009, S. 43 ff., 58). (2) Dagegen sind andere Autoren - mit Unterschieden im Einzelnen - der Auffassung, dass auch Handlungen, die als solche noch keinen Zusamme n- schlusstatbestand ausfüllen, unter das Vollzugsverbot fallen können, sofern durch sie die Wirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses teilweise vorweggenommen werden (Kallfaß in Langen/Bunt e, Kartellrecht, 12. Auflage, § 41 GWB Rn. 4; Röhling in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, § 41 GWB R n. 16; Raum in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 81 GWB Rn. 120; Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbs recht, 5. Auflage, § 81 GWB Rn. 154; Klusmann in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 3. Aufla ge, § 55 Rn. 10; Holzwarth, Das V ollzugsverbot als Bestandteil eines effizienten Fusionskontrollverfahrens, 2014, S. 210; Beck, NZKart 2017, 426, 430). Zur parallelen Regelung in Art. 7 FKVO wird diese Auffassung ganz überwiegend vertreten (Wessely in MünchKomm.WettbR, 2. Auflage, Art. 7 FKVO Rn. 36; Schütz in Kölner Kommentar zu m Kartellrecht, Art. 7 FKVO Rn. 6; Körber in Immenga/Mestmäcker, Kartellrecht, 5. Auflage, Art. 7 FKVO Rn. 7 ff.; Ablasser - Neuhuber in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartel l- rec ht, 3. Auflage, Art. 7 FKVO Rn. 4; M estmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, § 24 Rn. 110; König in Schröter/Jakob/Klotz/ Mederer, Europäisches Wettbewerbsr echt, 2. Auflage, Art. 7 FKVO Rn . 4; a n- 53 54 - 17 - ders Bechtold/Bosch/Brinker, EU - Kartellrecht, 3. Auflage, Art. 7 FKVO Rn. 3; Rudowicz, Gun - Jumping, 2016, 161 ff., 216). dd) Der Bundesgerichtshof hat die Frage bislang offengelassen (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - KRB 47/08, WuW/E DE - R 2579 Rn. 10). Sie ist mit dem Beschwerdegericht dahin zu entscheiden, dass die zu letzt g e- nannte Auffassung zutrifft. Unter das Vollzugsverbot können auch solche Ma ß- nahmen oder Verhaltensweisen fallen, die, ohne für sich genommen einen Z u- sammenschlusstatbestand auszufüllen, im Zusammenhang mit dem beabsic h- tigten Zusammenschluss erfolgen und geeignet sind, dessen Wirkungen z u- mindest teilweise vorwegzunehmen. (1) Der Wortlaut von § 41 GWB lässt beide Deutungen zu. Während § 37 Abs. 1 GWB bestimmt, wann ein anmeldepflichtiges Zusammenschlussvorh a- ben vorliegt, verbietet § 41 Abs. 1 GWB, ein solches Vorhaben vor dem Zei t- punkt zu vollziehen, in dem es freigegeben wird oder aufgrund des Ablaufs der in § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 GWB bestimmten Fristen als freigegeben gilt. Dagegen ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen, wann ein V erha l- ten als Vollzug eines Zusammenschlusses zu qualifizieren ist. Damit lässt § 41 Abs. 1 GWB auch die Deutung zu, dass auch solche Verhaltensweisen gegen das Vollzugsverbot verstoßen, die auf die Umsetzung eines Zusamme n- schlussvorhabens ausgerichtet sind , ohne jedoch dieses Vorhaben bereits zu vollenden oder einen anderen Zusammenschlusstatbestand zu verwirklichen. (2) Auch die Systematik des Gesetzes s teht dem nicht entgegen. Nach § 39 Abs. 6 GWB haben die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen de m Bundeskartellamt den Vollzug des Zusammenschlusses unverzüglich a n- zuzeigen. Die Anzeigepflicht soll sicherstellen, dass das Bundeskartellamt, das den Zusammenschluss zuvor geprüft hat, darüber informiert wird, dass die U n- ternehmen ihr Vorhaben auch tatsä chlich umgesetzt haben. Erfolgt die Verwir k- 55 56 57 - 18 - lichung des Zusammenschlussvorhabens in mehreren Schritten, greift die A n- zeigepflicht erst nach Durchführung des letzten, für die Vollendung des ang e- meldeten Vorhabens erforderlich en Schrittes. Das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB soll demgegenüber verhindern, dass ein Vorhaben, das zu einer nachteiligen Veränderung der Marktstruktur führen kann, bereits durchgeführt wird, bevor die Kartellbehörde entschieden hat, ob es einen Zusammenschlu s- statbestand verwirklich t und ob es zu untersagen ist. Auch die Vertreter einer engen Auslegung des Vollzugsverbots nehmen mit Rücksicht auf diesen abwe i- chenden Gesetzeszweck an, dass ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 GWB nicht erst dann vorliegt, wenn das angemeldete Zusammenschluss vorhaben volle n- det wird, sondern bereits dann, wenn die in Rede stehenden Maßnahmen oder Verhaltensweisen einen anderen Zusammenschlusstatbestand verwirklichen (etwa Thomas in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbs recht, 5. Auflage, § 41 GWB Rn. 24), und räumen d amit ein, dass der Begriff des Vollzugs des Z u- sammenschlussvorhabens in § 41 Abs. 1 GWB nicht mit demjenigen in § 39 Abs. 6 GWB gleichzusetzen ist. (3) Sinn und Zweck der Norm sprechen gegen ein enges Verständnis von § 41 Abs. 1 GWB. Zweck der Regelunge n in § 35 ff. GWB ist es, Veränd e- rungen der Marktstruktur entgegenzuwirken, die zu einer erheblichen Behind e- rung des Wettbewerbs führen. Nach dem den Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsb e- schränkungen zugrunde liegenden Konzept der präventiven F usionskontrolle sind Zusammenschlüsse vor dem Vollzug anzumelden. Danach soll das Bu n- deskartellamt die Möglichkeit haben, im Verfahren der Zusammenschlussko n- trolle vorab zu prüfen, ob das Vorhaben freizugeben oder zu untersagen ist. Zweck der präventiven F usionskontrolle und des Vollzugsverbots ist es, nac h- träglich schwer oder überhaupt nicht mehr zu korrigierende Verschlechterungen der strukturellen Wettbewerbsbedingungen durch anmeldepflichtige Zusa m- 58 59 - 19 - menschlüsse bis zur Feststellung ihrer Unbedenklichkeit zu verhindern. Z u- gleich sollen Schwierigkeiten vermieden werden, die durch eine im Falle der Untersag ung des Vorhabens erforderliche Rückabwicklung entstehen können (BGHZ 178, 203 Rn. 11 - Faber/Basalt). Diesem Gesetzeszweck entspricht es, bereits solc he Maßnahmen zu u n- terbinden, die, auch wenn sie für sich genommen noch keinen Zusamme n- schlusstatbestand ausfüllen, nicht auf die bloße Vorbereitung des beabsichti g- ten Zusammenschlusses beschränkt sind, sondern dessen Wirkungen zumi n- dest teilweise schon vor wegnehmen. Danach können etwa Maßnahmen gegen das Vollzugsverbot verstoßen, durch die der Erwerber zwar noch keine Kontrolle über das Zielunternehmen oder wettbewerblich erheblichen Einfluss auf dieses erlangt, aber bereits B e- fugnisse erhält, die er nac h dem beabsichtigten Zusammenschluss nur kraft s einer Position als Inhaber der Geschäftsanteile und Gesellschafterrechte au s- üben könnte, ferner Maßnahmen, die die mit dem Zusammenschluss erstrebte Integration der beteiligten Unternehmen teilweise vorwegneh men. Die zusa m- menschlusswilligen Unternehmen haben grundsätzlich jegliches Verhalten zu unterlassen, das dazu führt, dass sie ihre Stellung als selbständig agierende Marktsubjekte bereits vor der Entscheidung der Kartellbehörde über das ang e- meldete Zusamme nschlussvorhaben ganz oder teilweise verlieren. Für die B e- urteilung, ob eine Maßnahme unter das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB fällt, kann mithin die Frage Bedeutung erlangen, ob sie zu einem Verhalten führt, das bei einem Unternehmen, das selbständig über sein Marktverhalten entscheidet, nicht zu erwarten wäre. Ob eine andere Beurteilung in Betracht kommt, wenn die betreffenden Maßnahme n selbst und ihre Wirkungen in dem Fall, dass keine Freigabe e r- 60 61 62 - 20 - folgt, ohne weiteres rückgängig gemacht werden könn en, bedarf keiner En t- scheidung, weil diese Voraussetzung im S treitfall nicht vorliegt (unten Rn. 81 ). (4 ) Diese Auffassung steht im Einklang mit der Praxis der Kommission bei der Anwendung der entsprechenden Regelung in Art. 7 Abs. 1 FKVO (ei n- gehend hie rzu Wessely in MünchKomm.Wett bR, 2. Auflage, Art. 7 FKVO Rn. 36 ff. mwN; Reysen/Jaspers, WuW 2006, 602). (5 ) Aus der Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union ergibt sich nichts Abweichendes. Dabei kann offenbleiben, ob den Ausführungen die ses Gerichts in der Entscheidung " Aer Lingus/Kommission " (EuG, Slg. 2010, II - 3691 Rn. 83) zu entnehmen ist, dass bereits Maßnahmen, die im Zuge des beabsichtigten Z u- sammenschlusses erfolgen, aber noch nicht zu einem Kontrollerwerb führen, unter Art. 7 Abs. 1 FKVO fallen können (Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbew erbsrecht, 3. Auflage, § 24 Rn. 110; Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbs recht, 5. Auflage, Art. 7 FKVO Rn. 11; Hennig, ZWeR 2011, 443, 467; anders Rudowicz, Gun - Jumping, 2016, S. 173 f f.). Denn diese Entsche i- dung betrifft einen Zusammenschluss, bei dem die Kontrolle über ein Unte r- nehmen von mehreren Veräußerern im Wege des Übernahmeangebots oder einer Reihe von Wertpapiergeschäften erworben werden sollte und der damit der besonderen Reg elung in Art. 7 Abs. 2 FKVO unterfällt. Die Entscheidung " Electrabel/Kommission " des Gerichts (EuG, Urteil vom 12. Dezember 2012 - T - 332/09) besagt nichts anderes. Dort ging es um ein Bußgeld, das die Kommission mit der Begründung verhängt hat, das b e- t roffene Unternehmen habe vor der Freigabe eine Beteiligung an dem Zielu n- ternehmen erworben, die ihr faktisch die alleinige Kontrolle über dieses ve r- schaffte. Mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen bereits eine Maßna h- me, mit der ein Zusammenschlussvor haben nur teilweise umgesetzt wird, g e- 63 64 65 66 - 21 - gen das Vollzugsverbot verstößt, hatte sich das Gericht mithin nicht zu beschä f- tigen. (6 ) Unzumutbare Beschränkungen der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit der betroffenen Unternehmen gehen mit diesem Verständnis vo n § 41 Abs. 1 GWB nicht einher. Dem Interesse an einer raschen Entscheidung über die Z u- lässigkeit des beabsichtigten Zusammenschlusses trägt das Gesetz durch die vergleichsweise kurzen Fristen, die der Kartellbehörde und im Falle eines A n- trags auf Minister erlaubnis der Bundesministerin oder dem Bundesminister für Wirtschaft und Energie für die Prüfung zur Verfügung stehen (§ 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 42 Abs. 4 GWB) hinreichend Rechnung. Die Verpflichtung, bis zu dieser Entscheidung grundsätzlich auf die D urchführung von Maßnahmen zu verzichten, die die Wirkungen des Zusammenschlussvorhabens zumindest tei l- weise vorwegnehmen, und die dadurch begründete Einschränkung ihrer wir t- schaftlichen Handlungsfreiheit sind von den betroffenen Unternehmen im Inter - esse e iner effektiven präventiven Fusionskontrolle hinzunehmen, zumal ihnen § 41 Abs. 2 GWB die Möglichkeit eröffnet, eine Befreiung vom Vollzugsverbot zu erlangen, wenn sie hierfür wichtige Gründe geltend machen können. (7 ) Das rechtsstaatliche Bestimmtheits gebot (Art. 103 Abs. 2 GG) steht diesem Verständnis von § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht entgegen. Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen gehalten, die Vorausse t- zungen der Strafbarkeit oder der Ordnungswidrigkeit so konkret zu umschre i- ben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straf - und Ordnungswidri g- keitentatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (BVerfG NVwZ 2007, 1172 , 1173 mwN). Dies schließt eine Verwendung von Begriffen, die in besonderem Maße der Deutung durch den R ichter bedürfen, nicht aus. Auch im Straf - und Ordnungswidrigkeitenrecht steht der Gesetzgeber vor der Notwendigkeit, der Vielfalt der zu erfassenden Sachverhalte Rechnung 67 68 69 - 22 - zu tragen. Wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von Strafnormen ist es unvermeid lich, dass in Grenzfällen zweifelhaft sein kann, ob ein konkretes Ve r- halten noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht (BVerfGE 75, 329, 340 f.). Danach führt das Erfordernis, bei der Anwendung von § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB zwischen bloßen Vorb ereitungshandlungen und einem teilweisen Vollzug des angemeldeten Vorhabens zu unterscheiden, nicht zu einem Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot. 3. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht die Durchführung des Rahmenvertrags hinsichtlich des Bezugs von Waren durch KT bei EDEKA und der Zentralregulierung von Warenlieferungen an KT durch EDEKA als Verstoß gegen das Vollzugsverbot angesehen. Die Würdigung, ob eine bestimmte Maßnahme nach diesen Grundsätzen als Verstoß gegen das Vollzugsverbot anzus ehen ist, obliegt grundsätzlich dem Tatrichter. Sie ist vom Rechtsbeschwerdegericht nur darauf zu prüfen, ob dieser sich mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist un d nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Einer solchen Prüfung hält die Würdigung des Beschwerdegerichts stand. Die Feststellungen des Beschwerdegerichts tragen die Annahme, dass d ie Durchführung des zeitgleich mit dem Vertrag über den E rwerb der G e- schäftsanteile an KT geschlossene Rahmenvertrag s im Bereich der Warenb e- schaffung und der Zentralregulierung die Wirkungen des beabsichtigten Z u- sammenschlusses in erheblichem Umfang vorweggenommen und damit gegen das Vollzugsverbot verstoßen hät te . Der beabsichtigten Durchführung des Rahmenvertrags hinsichtlich Warenbeschaffung und Zentralregulierung kam 70 71 72 73 - 23 - schon für sich ein Gewicht zu, das es rechtfertigte, sie als teilweisen Vollzug des beabsichtigten Zusammenschlusses zu qualifizieren. a) Na ch den Feststellungen des Beschwerdegerichts erfolgt der Einkauf von Waren des für den Lebensmitteleinzelhandel typischen Sortiments im EDEKA - Konzern entweder durch die EDEKA AG im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, die die Waren sodann an die Großhand elsbetriebe der Gruppe weiterverkauft, oder in der Weise, dass der Großhandel im Namen und für Rechnung der EDEKA Zentrale Handelsgesellschaft mbH selbst bei den Lieferanten einkauft. Der Rahmenvertrag sah die Verpflichtung von KT vor, W a- ren der Kategorien Drogerieartikel, Wasch - , Putz - und Reinigungsmittel, Frü h- stück und Babynahrung bei EDEKA zu beziehen. Hinsichtlich aller anderen W a- ren des genannten Sortiments räumte der Vertrag KT das Recht ein, die Waren bei EDEKA zu den gleichen Konditionen zu beziehe n, die dem EDEKA - Großhandel zugutekommen. Da diese Konditionen , wie das Beschwerdegericht weiter festgestellt hat, günstiger waren als diejenigen, zu denen KT bislang ei n- kaufen konnte, war davon auszugehen, dass KT ihren Bedarf weit überwiegend bei EDEKA g edeckt hätte. Dies hätte auf den betroffenen Beschaffungsmärkten, auf denen sich die Hersteller der Waren des genannten Sortiments als Anbieter und der Leben s- mitteleinzelhandel als Abnehmer gegenüberstehen, zu erheblichen Veränd e- rungen geführt. KT hatte zwar auch bislang bereits einen Teil der benötigten Waren über eine Einkaufskooperation mit einem anderen Unternehmen bez o- gen. Weit überwiegend erwarb sie die Waren jedoch selbst bei den Herstellern. Hätte KT den Bedarf im Hinblick auf die günstigeren Kon ditionen im Wesentl i- chen bei EDEKA gedeckt, wäre sie, wie das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, als eigenständiger Akteur auf den Beschaffungsmärkten we i- testgehend ausgefallen. 74 75 - 24 - Ohne Erfolg wendet die Rechtsbeschwerde ein, die Annahme e iner fakt i- schen Integration von KT in den EDEKA - Verbund sei im Hinblick darauf ve r- fehlt, dass KT nach dem Rahmenvertrag ganz überwiegend zum Warenbezug nur berechtigt und nicht daran gehindert gewesen wäre, woanders einzukaufen. Zu Recht hat das Beschwerde gericht nicht auf eine Verpflichtung von KT zum Warenbezug abgestellt. Aufgrund der günstigeren Konditionen, die der Ra h- menvertrag KT eröffnete, wäre, wie die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, damit zu rechnen gewesen, dass KT seinen Bedarf an Waren des für den Lebensmittelhandel typischen Sortiment s in erheblichem Umfang bei EDEKA bezieht. Auch wenn dieses Verhalten bis zur rechtlichen Eingliederung von KT auf deren selbständiger Entscheidung beruht hätte, hätte es doch jedenfalls dazu geführt, dass KT als eigenständiger Akteur auf den Beschaffungsmärkten weitestgehend ausgefallen wäre. Die Durchführung des Rahmenvertrags hätte daher bereits zu erheblichen Veränderungen auf diesen Märkten geführt, die ansonsten erst nach der rechtlichen Eingliederung von KT in den EDEKA - Ver - bund eingetreten wären. b) Der Rahmenvertrag sah ferner vor, dass EDEKA in den Fällen, in d e- nen KT im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Waren von dritten Lief e- ranten bezog , mit denen EDEKA ein Verrechnungsabkommen geschlosse n hat, die zentrale Abwicklung des gesamten Zahlungs - und Abrechnungsverkehrs, einschließlich einer technischen , umsatzsteuerlichen und kaufmännischen Rechnungsprüfung, sowie die Übernahme des Forderungsausfallrisikos ( Delk redere ) übernahm (Zentralregulier ung). Die Würdigung des Beschwerd e- gerichts, dass die s dazu geführt hätte, dass die mit dem Unternehmenskauf angestrebte Eingliederung von KT in den EDEKA - Verbund jedenfalls teilweise vorweggenommen worden wäre, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Beschwerdegericht hat zutreffend ausgeführt, dass die beabsichtigte Zentralregulierung Aufgaben umfasste, die zum ureigenen Organisationsb e- 76 77 78 - 25 - reich eines Unternehmens gehören. Die Übertragung solcher Aufgaben auf e i- nen Wettbewerber ist - ohne dass hier die Frage ihrer rechtlichen Zulässigkeit nach der Maßgabe von § 1 GWB oder Art. 101 Abs. 1 AEUV entschieden we r- den müsste - jedenfalls nicht üblich. Die Abwicklung des Zahlungs - und A b- rechnungsverkehrs für die betreffenden Waren hätte insbesondere dazu g e- führt, dass EDEKA über Umfang und Konditionen des Warenbezugs von KT in einem Maße Kenntnis erlangt hätte, wie es zwischen Unternehmen, die mite i- nander in Wettbewerb stehen, unüblich ist. Ob EDEKA im Zuge der Zentralr e- g u lierung umfassende Kenntnisse über d ie von KT mit den Lieferanten verei n- barten Konditionen erlangt, insbesondere auch den " Netto - Netto - Preis " , also den Preis erfahren hätte, der sich nach Berücksichtigung von Mengenrabatten, Werbekostenzuschüssen, Aktionsrabatten, Logistikkonditionen und der gleichen ergibt, ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht ausschlagg e- bend. Schon der Umstand, dass EDEKA jedenfalls in gewissem Umfang erfa h- ren hätte, welche Waren KT bei wem in welchen Mengen und zu welchen Ko n- ditionen einkauft, trägt zusamm en mit den weiteren vom Beschwerdegericht angeführten Umständen seine Würdigung, dass die Durchführung der Zentra l- regulierung zu einer teilweisen Vorwegnahme des beabsichtigten Zusamme n- schlusses geführt hätte. § 9 Abs. 2 des Rahmenvertrags sah zudem vo r, dass EDEKA die g e- samtschuldnerische Haftung für die entsprechenden Verbindlichkeiten von KT gegen über ihren Lieferanten übernahm . Zutreffend hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass eine solche Haftungsübernahme unter Unternehmen, die Mi t- bewerber sind , nicht zu erwarten ist. Danach ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das B e- schwerdegericht zu dem Schluss kam, dass die Übernahme der Zentralreguli e- rung für KT faktisch die beabsichtigte Eingliederung von KT jedenfalls teilweise vorweggenomm en und damit gegen das Vollzugsverbot verstoßen hätte. 79 80 - 26 - c) Die Durchführung des Rahmenvertrags hinsichtlich Warenbeschaffung und Zentralregulierung hätte Wirkungen gezeitigt, die für den Fall, dass das Z u- sammenschlussvorhaben nicht freigege be n würde, ni cht oder nur unter Schwi e- rigkeiten hätten beseitigt werden können. Der Wegfall von KT als selbständi ger Akteur auf den betroffenen Beschaffungsmärkten hätte jedenfalls für den b e- troffenen Zeitraum nicht rückgängig gemacht werden können. Nichts anderes gilt für die Informationen über die geschäftlichen Aktivitäten von KT, die EDEKA aus der Durchführung der Zentralregulierung erlangt hätte. d) Ohne Erfolg wendet die Rechtsbeschwerde ein, die Durchführung des Rahmenvertrags habe vor allem dazu dienen sollen , die weitere Existenz von KT zu sichern, die sich damals wirtschaftlich in einer schwierigen Situation b e- funden habe. Für die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten gegen das gesetzl i- che Vollzugsverbot verstößt, ist nicht entscheidend, welche subjektiven Vors te l- lungen die beteiligten Unternehmen damit verbinden, sondern ob hierdurch o b- jektiv der beabsichtigte Zusammenschluss zumindest teilweise vorweggeno m- men worden wäre. Ist eines der beteiligten Unternehmen in seiner Existenz b e- droht, kommt zudem eine Befrei ung vom Vollzugsverbot in Betracht. III. Sowei t Gegenstand des Verfahrens der Ausspruch zu 3 des B e- schlusses des Bundeskartellamts vom 31. März 2015 war, ist nur noch über die Kosten zu entscheiden. 1. Hinsichtlich dieses Ausspruchs ist durch die in zwischen erfolgte Schließung der sogenannten Carve - Out - Filialen und durch die Bestandskraft der Ministererlaubnis für das Zusammenschlussvorhaben Erledigung eingetr e- ten. Der Ausspruch zu 3 ist damit gegenstandslos geworden. KT und das Bu n- deskartellamt habe n insoweit übereinstimmend das Verfahren für in der Haup t- sache erledigt erklärt. Damit ist der Beschluss des Beschwerdegerichts wi r- 81 82 83 84 - 27 - kungslos, soweit dort die Untersagungsverfügung in ihrem Ausspruch zu 3 au f- gehoben wurde. Gemäß § 78 GWB in Verbindung mit § 161 Abs. 2 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist insoweit nur noch über die Kosten des Verfahrens in beiden I n- stanzen nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach - und Strei t- stands zu entscheiden. Dabei genügt eine summarische Prüfung der Er - folgs aussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht, denn es entspricht nicht dem Zweck der Entscheidung über die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden. Ist der Verfahren sausgang danach offen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH, B e- schluss vom 18. Oktober 2011 - KVR 35/08, WuW/E DE - R 3465 mwN; B e- schluss vom 24. Januar 2017 - KVR 10/16 Rn. 6). 2. Nach dieser Maßgabe sind im S treitfall die Kosten im Verhältnis des Bundeskartellamts zu KT gegeneinander aufzuheben. Zu welchem Ergebnis das Verfahren insoweit geführt hätte, ist offen. a) Die zunächst vom Bundeskartellamt eingelegte Rechtsbeschwerde war zulässig. Durch die insowe it erfolgte Aufhebung der Untersagungsverf ü- gung war das Bundeskartellamt beschwert. Diese Beschwer ist nicht bereits dadurch entfallen, dass sich die Hauptsache erledigt hat. Zwar kommt eine Vollstreckung der Untersagungsverfügung nicht mehr in Betracht, n achdem die Schließung der betroffenen Filialen auf der Grundlage der Ministererlaubnis rechtmäßig erfolgte. Das Interesse des Bundeskartellamts, die Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht rechtskräftig werden zu lassen, ergab sich aber aus ihrer sonst b estehenden Bindungswirkung für einen Amtshaftungsprozess (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 - KVR 95/10, BGHZ 192, 18 Rn. 9 Total/OMV). 85 86 87 - 28 - Der Bundesgerichtshof hat offen gelassen, ob es für eine fortbestehende Beschwer des Bundeskartellamts ausreicht , dass ein abstraktes Amtshaftung s- risiko besteht, oder ob darüber hinaus Schadensersatzansprüche gegen das Amt konkret drohen müssen (BGHZ 192, 18 Rn. 10 - Total / OMV). Diese Frage bedarf auch im Streitfall keiner Entscheidung. Nach dem Vorbringen des Bu n- de skarte llamts, dem KT nicht entgegentrit t, hat KT im Beschwerdeverfahren über die entsprechende Regelung in der einstweiligen Anordnung vom 3. D e- zember 2014 nach Eintritt der Erledigung in der Hauptsache das Bestehen e i- nes Fortsetzungsfeststellungsinteresse damit begründet, dass ein Amtsha f- tungsprozess vorbereitet werde. b) Ob die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts in der Sache Erfolg gehabt hätte, ist offen. Der Ausgang des Verfahrens in diesem Punkt hätte voraussichtlich en t- sche idend davon abgeha ngen, wie der Ausspruch zu 3 des Beschlusses des Bundeskartellamts zu verstehen ist und ob die damit untersagte Schließung oder wirtschaftliche Entwertung der Carve - Out - Filialen als Verstoß gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB anzusehen gewesen wär e. Bei der geb o- tenen summarischen Prüfung besteht kein Anlass, diese Frage im Rahmen der Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärung zu klären (s. dazu bereits BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 - KVR 10/16 Rn. 7) . 88 89 90 - 29 - IV. Eine Anordnung über die Erstattung der Kosten der Verfahrensbete i- ligten war nicht veranlasst. Limperg Meier - Beck Bacher Sunder Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2016 - VI Kart 5/15 [V] - 91
Full & Egal Universal Law Academy