BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 58/08 vom 7. April 2009 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Gr374neberg beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 17. September 2008 wird auf Kos-ten der Rechtsbeschwerdef374hrerin zur374ckgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000 200 festge-setzt. Gr374nde: 1 I. Das Universit344tsklinikum Greifswald (Beteiligte zu 1) ist als Anstalt 366ffent-lichen Rechts Teil der Universit344t Greifswald (Beteiligte zu 2). Das Land Mecklen-burg-Vorpommern (Beteiligter zu 3) ist Tr344ger der Universit344t Greifswald. Das Uni-versit344tsklinikum Greifswald meldete mit Schreiben vom 27. Juli 2006 beim Bun-deskartellamt das Vorhaben an, vom Landkreis Ostvorpommern (Beteiligter zu 5) 94,5% der Anteile am Kreiskrankenhaus Wolgast (Beteiligte zu 4), zu erwerben. Nach Einleitung des Hauptpr374fungsverfahrens untersagte das Bundeskartellamt das Zusammenschlussvorhaben mit Beschluss vom 11. Dezember 2006. Darauf-hin beantragte das Universit344tsklinikum die Erteilung einer Ministererlaubnis, die der Bundesminister f374r Wirtschaft und Technologie am 17. April 2008 erteilte. - 3 - Mit Schriftsatz vom 15. April 2008, eingegangen beim Bundesministerium f374r Wirtschaft und Technologie am 18. April 2008, hat die Antragstellerin, die eben-falls ein Klinikum in Vorpommern betreibt, ihre Beiladung zu dem Ministererlaub-nisverfahren beantragt. Das Bundesministerium hat diesen Antrag am 29. April 2008 aus verfahrens366konomischen Gr374nden zur374ckgewiesen. Die hiergegen ein-gelegte Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbe-schwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Beiladungsantrag weiter. Sie beantragt, das Bundesministerium f374r Wirtschaft und Technologie zu verpflichten, sie beizu-laden, hilfsweise das Bundesministerium unter Aufhebung des angefochtenen Be-schlusses zu verpflichten, 374ber den Beiladungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung des Beiladungsantrags rechtswidrig war, h366chst hilfsweise den Rechtsstreit an das Beschwerdegericht zur374ckzuverweisen. Das Bundesministeri-um f374r Wirtschaft und Technologie beantragt, die Rechtsbeschwerde zur374ckzu-weisen. 2 Die Antragstellerin hat au337erdem Beschwerde gegen die Ministererlaubnis eingelegt, die beim Oberlandesgericht D374sseldorf 226 Kat 7/08 (V) 226 anh344ngig ist. 3 II. Das Beschwerdegericht hat den Beiladungsantrag der Antragstellerin f374r unzul344ssig gehalten. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 4 Nach st344ndiger Rechtsprechung k366nne ein Beiladungsantrag nur bis zum Abschluss des kartellbeh366rdlichen Verfahrens, vorliegend also bis zur Erteilung der Ministererlaubnis, gestellt werden. Der am 18. April 2008 eingegangene Beila-dungsantrag sei somit versp344tet gewesen, weil das Verfahren durch Erteilung der Ministererlaubnis am 17. April 2008 beendet worden sei. Dass die Antragstellerin den Beiladungsantrag am 16. April 2008 zur Post gegeben habe, 344ndere hieran nichts. Ma337geblich sei der Eingang des Antrags bei der Beh366rde. Die Antragstelle- 5 - 4 - rin sei bereits vor der m374ndlichen Verhandlung im Ministererlaubnisverfahren am 3. April 2008 umfassend m374ndlich und schriftlich angeh366rt worden und habe je-derzeit mit einer verfahrensabschlie337enden Entscheidung rechnen m374ssen. Es sei ihr daher m366glich gewesen, f374r einen rechtzeitigen Eingang ihres Beiladungsan-trags Sorge zu tragen. III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg. Eine Beiladung nach 247 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB kam im Streitfall nicht in Betracht, weil die Antragstellerin den Beiladungsantrag erst nach Ab-schluss des kartellbeh366rdlichen Verfahrens, hier des Ministererlaubnisverfahrens (247 48 Abs. 1, 247 42 GWB), gestellt hat. 6 7 1. Auf einen Beiladungsantrag, den der Beiladungspetent erst nach Ab-schluss des kartellbeh366rdlichen Verfahrens stellt, kann eine Beiladung nach 247 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB nicht gest374tzt werden. a) Nach 247 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB k366nnen auf ihren Antrag Personen und Per-sonenvereinigungen zu einem kartellbeh366rdlichen Verfahren beigeladen werden, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich ber374hrt werden. Diese Beila-dung dient in erster Linie der Sachaufkl344rung im Verfahren vor der Kartellbeh366rde. Durch die Beteiligung Dritter, die in ihren wirtschaftlichen Interessen durch die das Verfahren abschlie337ende Verf374gung betroffen werden, soll es der Kartellbeh366rde erm366glicht werden, ihre Entscheidung auf eine breitere, den Interessen der ande-ren Marktbeteiligten Rechnung tragende Grundlage zu stellen (BGHZ 169, 370 Tz. 12 226 pepcom). Ist das kartellbeh366rdliche Verfahren bereits abgeschlossen, wenn die Beiladung beantragt wird, kann eine Beteiligung diesen Zweck nicht mehr erf374llen. 8 - 5 - b) Eine Beiladung aufgrund eines erst nach Abschluss des kartellbeh366rdli-chen Verfahrens gestellten Beiladungsantrags kann nicht mit der Erw344gung ge-rechtfertigt werden, dass die Beteiligteneigenschaft des Beigeladenen im Be-schwerdeverfahren (247 67 Abs. 1 Nr. 3 GWB) ebenfalls zur Sachaufkl344rung beitra-gen kann. Anders als f374r das verwaltungsgerichtliche Verfahren (247 65 Abs. 1 VwGO) sieht das Gesetz f374r das kartellgerichtliche Verfahren keine eigenst344ndige Beiladung vor. Eine entsprechende Bestimmung war zwar urspr374nglich im Regie-rungsentwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen vorgesehen (247 53 RegE, BT-Drucks. II/1158, S. 14 f.), ist jedoch nicht in das Gesetz aufge-nommen worden (vgl. Bericht des Ausschusses f374r Wirtschaftspolitik, BT-Drucks. II/3644, S. 44). Der Umstand, dass die Beteiligung eines Beigeladenen m366glicherweise auch das gerichtliche Verfahren f366rdern kann, stellt danach ledig-lich einen Reflex der Stellung des Beigeladenen im Verwaltungsverfahren dar, der sich allein daraus ergibt, dass jeder, der am Kartellverwaltungsverfahren beteiligt war, auch am Beschwerdeverfahren beteiligt ist (247 67 Abs. 1 Nr. 3 GWB; vgl. K. Schmidt in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 67 Rdn. 5). 9 c) Eine Beiladung aufgrund eines versp344teten Beiladungsantrags h344tte un-ter diesen Umst344nden allein die Funktion, dem Beiladungspetenten nachtr344glich eine Beschwerdebefugnis zu verschaffen (247 63 Abs. 2 i.V. mit 247 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB). Nachdem der Senat entschieden hat, dass das Beschwerderecht nicht nur dem Beigeladenen, sondern auch demjenigen zusteht, der zwar die subjektiven Voraussetzungen der Beiladung erf374llt, dessen Antrag aber aus verfahrens366ko-nomischen Gr374nden abgelehnt worden ist (BGHZ 169, 370 226 pepcom), kommt diesem Gesichtspunkt verst344rkt Bedeutung zu. Dennoch rechtfertigt es dieser Zweck nicht, Beiladungsantr344ge auch noch nach Abschluss des Verwaltungsver-fahrens zuzulassen (a.A. Bien, WuW 2009, 166, 170). Denn der Beiladungspetent hat w344hrend des kartellbeh366rdlichen Verfahrens hinreichend Gelegenheit, seine 10 - 6 - Beiladung zu beantragen. Lie337e man nachtr344glich gestellte Beiladungsantr344ge zu, k366nnten sich durch die Entscheidung der Kartellbeh366rde wirtschaftlich betroffene Dritte auf diese Weise nachtr344glich ein Beschwerderecht verschaffen, ohne dass es f374r ein solches, die Bestandskraft der beh366rdlichen Entscheidung hinausz366-gerndes Recht ein schutzw374rdiges Interesse g344be. Auf die vor der pepcom-Entscheidung ergangene Rechtsprechung des Se-nats (BGH, Beschl. v. 10.4.1984 226 KVR 8/83, WuW/E 2077, 2078 226 Coop-Super-magazin; BGH, Beschl. v. 22.2.2005 226 KVZ 20/04, WuW/E DE-R 1544 226 Zeiss/Leica) und des Kammergerichts (KG WuW/E OLG 2970, 2971; WuW/E DE-R 4363, 4364) kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg berufen. Zum einen be-zieht sich die zitierte Senatsrechtsprechung allein auf eine noch nach Abschluss des kartellbeh366rdlichen Verfahrens zu treffende Entscheidung 374ber einen Beila-dungsantrag, ohne dazu Stellung zu nehmen, ob dies auch f374r F344lle gelten soll, in denen der Beiladungsantrag erst nach Abschluss des kartellbeh366rdlichen Verfah-rens gestellt worden ist. Zum anderen hatte es 226 solange nur die erfolgte Beila-dung die Beschwerdebefugnis vermittelte 226 die Kartellbeh366rde durch die 226 nach Abschluss des beh366rdlichen Verfahrens regelm344337ig ermessensfehlerfreie 226 Ab-lehnung einer nachtr344glichen Beiladung in der Hand, Dritte von der Beschwerde-befugnis auszuschlie337en. Aufgrund der pepcom-Rechtsprechung m374sste hinge-gen jedem, der durch die bereits ergangene kartellbeh366rdliche Entscheidung in seinen wirtschaftlichen Verh344ltnissen unmittelbar und individuell betroffen ist, nachtr344glich ein Beschwerderecht einger344umt werden, auch wenn er die Beila-dung erst nach Abschluss des kartellbeh366rdlichen Verfahrens beantragt hat. 11 Aufgrund der pepcom-Rechtsprechung kommt dem Erfordernis des (rechtzei-tigen) Beiladungsantrags mithin die Funktion zu, den Kreis der Beschwerdebe-rechtigten zu bestimmen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.9.2007 226 KVR 25/06, WuW/E-DE-R 2138, 2141 Tz. 20 226 Anteilsver344u337erung; ferner Begr374ndung des Entwurfs 12 - 7 - eines GWB, BT-Drucks. II/1151, S. 51 zu 247 49). Die Beschr344nkung auf die vor Ab-schluss des Verwaltungsverfahrens gestellten Beiladungsantr344ge erm366glicht dar-374ber hinaus eine Zustellung der Verf374gung an die abgelehnten Beiladungspeten-ten bzw. an die Beiladungspetenten, 374ber deren Beiladungsantrag die Kartellbe-h366rde noch nicht entschieden hat. Auf diese Weise wird die formelle Bestandskraft der kartellbeh366rdlichen Entscheidung nicht hinausgez366gert (BGHZ 169, 370 Tz. 22 226 pepcom). 13 d) Eine Ausnahme von dem Erfordernis des rechtzeitigen Beiladungsan-trags gilt nur, wenn der Drittbetroffene den Beiladungsantrag deshalb nicht stellen konnte, weil die Beh366rde den Bescheid erlassen hat, ohne dass das Verfahren in der 326ffentlichkeit bekannt geworden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 11.11.2008 226 EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535 Tz. 16 226 citiworks, zu 247 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. 2. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass der Beila-dungsantrag der Antragstellerin erst nach Abschluss des Ministererlaubnisverfah-rens beim Bundesministerium f374r Wirtschaft und Technologie eingegangen ist. 14 Das Verfahren vor der Kartellbeh366rde wird durch deren Entscheidung, im Streitfall also durch die Ministererlaubnis nach 247 42 GWB, abgeschlossen. Diese Entscheidung ist im Streitfall dadurch existent geworden, dass sie zumindest ei-nem Teil der Beteiligten am 17. April 2008 per E-Mail 374bersandt worden ist. 15 a) Das Beschwerdegericht ist offenbar davon ausgegangen, dass die Minis-tererlaubnis als verfahrensabschlie337ende Entscheidung bereits mit der Unter-zeichnung des entsprechenden Schreibens durch den Bundesminister f374r Wirt-schaft und Technologie erteilt worden ist. Auf diesen Zeitpunkt kommt es indessen nicht an. Denn ein Verwaltungsakt wird erst dadurch existent, dass er zumindest 16 - 8 - einem von mehreren Adressaten nach 247 41 VwVfG bekanntgemacht wird (U. Stel-kens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., 247 35 Rdn. 20 und 247 41 Rdn. 3 ff. m.w.N.; Sachs ebd. 247 43 Rdn. 164 f.; BGH, Urt. v. 19.6.1998 226 V ZR 43/97, NJW 1998, 3555 f.). Die Bekanntgabe muss freilich nicht erst durch die f366rmliche Zu-stellung nach dem Verwaltungszustellungsgesetz, sondern kann auch auf ande-rem Wege erfolgen. Im Streitfall wurde die Ministererlaubnis ungeachtet der veran-lassten f366rmlichen Zustellung noch am 17. April 2008 als Vorabkopie per E-Mail 374bermittelt. Dass es sich dabei um die verfahrensabschlie337ende Entscheidung 226 und nicht etwa nur um einen zur Stellungnahme 374bersandten Entwurf 226 handel-te, wurde jedenfalls dadurch deutlich, dass dem Schreiben ein Empfangsbekennt-nis beigef374gt war. Die Empfangsbekenntnisse der Beteiligten zu 1 und 4 sowie der Beigeladenen sind noch am selben Tag per E-Mail an das Bundesministerium f374r Wirtschaft und Technologie zur374ckgesandt worden. Damit ist das Ministererlaub-nisverfahren am 17. April 2008 abgeschlossen worden. b) Der Beiladungsantrag der Antragstellerin ist erst am 18. April 2008 und damit nach Abschluss des Ministererlaubnisverfahrens beim Bundesministerium f374r Wirtschaft und Technologie eingegangen. Die besonderen Voraussetzungen, unter denen eine Beiladung nach 247 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB auch noch nach Ab-schluss des kartellbeh366rdlichen Verfahrens zul344ssig ist (s. oben unter III 1 d a.E.), liegen im Streitfall nicht vor. 17 - 9 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 78 GWB. 18 Tolksdorf Bornkamm Raum Strohn Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 17.09.2008 - VI-Kart 8/08 (V) -
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