KVR 60/07 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 60/07 Verk374ndet am: 11. November 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja E.ON/Stadtwerke Eschwege GWB 247 19 Abs. 2, 247 36 Abs. 1 a) F374r die Marktabgrenzung auf den Stromm344rkten kommt es darauf an, welche Strommengen "k366rperlich" angeboten werden. Deshalb besteht ein Erstabsatz-markt f374r Strom, auf dem allein die stromerzeugenden und -importierenden Unter-nehmen als Anbieter auftreten. Blo337e Stromgro337h344ndler geh366ren nicht zu den An-bietern auf diesem Markt. b) R344umlich ist der Erstabsatzmarkt f374r Strom deutschlandweit abzugrenzen. Ein eu-ropaweiter Markt besteht angesichts der begrenzten 334bertragungskapazit344t der Grenzkuppelstellen nicht. c) Ob mehrere Unternehmen ein Oligopol i.S. des 247 19 Abs. 2 Satz 2 GWB bilden, ist anhand einer Gesamtbetrachtung aller f374r den Wettbewerb relevanten Umst344nde zu beurteilen. Wesentliche Indizien daf374r sind eine hohe Markttransparenz und wirksame Abschreckungs- und Sanktionsm366glichkeiten bei abweichendem Markt-verhalten. GWB 247 70 Abs. 1 Das Beschwerdegericht braucht grunds344tzlich die vom Bundeskartellamt aufgrund ei-ner Marktdatenerhebung gewonnenen Ergebnisse nicht von Amts wegen auf ihre Rich-tigkeit zu 374berpr374fen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgf344ltiger 334berlegung der sich aufdr344ngenden M366glichkeiten dazu Anlass gibt. BGH, Beschl. v. 11. November 2008 - KVR 60/07 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. September 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Gr374neberg beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 und 2 gegen den Be-schluss des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 6. Juni 2007 in der Fassung der Berichtigungsbeschl374sse vom 8. Juni 2007 und 10. Juli 2007 wird zur374ckgewiesen. Die Betroffenen zu 1 und 2 haben als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschlie337lich der zur zweck-entsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Aus-lagen des Bundeskartellamts zu tragen. Die Auslagen der Beigeladenen werden nicht erstattet. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5 Mio. 200 fest-gesetzt. - 3 - Gr374nde: 1 A. Die E.ON Energie AG (Betroffene zu 1), eine hundertprozentige Toch-tergesellschaft der E.ON AG, h344lt 73% der Aktien der mittlerweile in E.ON Mitte AG umbenannten EAM Energie AG (Betroffene zu 2, im Folgenden: EAM). EAM beabsichtigt, von der Kreisstadt Eschwege (Betroffene zu 3) 33% der Ge-sch344ftsanteile an der Stadtwerke Eschwege GmbH (Betroffene zu 4, im Fol-genden: SW Eschwege) zu erwerben. Die Betroffene zu 1 meldete diesen Er-werbsvorgang mit Schreiben vom 27. Januar 2003 beim Bundeskartellamt an. SW Eschwege versorgt in der Kreisstadt Eschwege und angrenzenden Gemeinden die Endverbraucher mit Elektrizit344t, Gas, W344rme und Wasser. Au-337erdem liefert sie Strom an zwei regionale Stromversorger. Bislang bezog sie den Strom nahezu ausnahmslos von EAM. Im Jahr 2001 erzielte SW Eschwege unter Einbeziehung von Gas-, Wasser- und W344rmelieferungen einen Umsatz in H366he von knapp 27 Mio. 200. 2 3 EAM bet344tigt sich unter anderem in Hessen als regionaler Strom- und Gasversorger. Strom bezieht sie von E.ON-Konzernunternehmen, Gas von der Gasunion GmbH. An dieser ist der E.ON-Konzern (im Folgenden: E.ON) mittel-bar beteiligt. EAM beliefert sowohl Stadtwerke als auch Endverbraucher. Sie erzielte 2002 Umsatzerl366se in H366he von rund 880 Mio. 200. Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss durch Verf374gung vom 12. September 2003 untersagt (WuW/E DE-V 823). Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: E.ON und der RWE-Konzern (im Folgenden: RWE) bildeten auf den M344rkten f374r die Belieferung von Weiterverteilern und industriellen/gewerblichen Gro337kunden mit Strom ein marktbeherrschendes Duopol, welches durch eine Minderheitsbeteiligung von EAM an SW Eschwege verst344rkt w374rde. Aufgrund 4 - 4 - der Bestimmungen des zwischen EAM und der Kreisstadt Eschwege geschlos-senen Konsortialvertrages w344re damit zu rechnen, dass SW Eschwege die Lie-ferantenposition von EAM festigte. Auch w374rden durch den Zusammenschluss die Marktanteile von SW Eschwege auf dem Gro337kundenmarkt unter die Kon-trolle des Duopols fallen. Schlie337lich w374rde die marktbeherrschende Stellung von Gasunion auf dem Gasmarkt verst344rkt, weil sich EAM erwartungsgem344337 daf374r einsetzen w374rde, dass SW Eschwege Gas weiterhin von Gasunion bez366-ge. Die gegen die Verf374gung des Bundeskartellamts von den Betroffenen eingelegte Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 2094). Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-schwerde verfolgen die Betroffenen zu 1 und 2 ihr Zusammenschlussvorhaben weiter. 5 B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 6 7 I. Der angefochtene Beschluss ist nicht schon wegen Fehlens einer ord-nungsgem344337en Begr374ndung nach 247 547 Nr. 6 ZPO i.V. mit 247 76 Abs. 2 Satz 1 GWB aufzuheben. 8 Dazu macht die Rechtsbeschwerde geltend, in dem Beschluss werde nicht auf den Einwand der Betroffenen eingegangen, die Untersagungsverf374-gung des Bundeskartellamts sei schon deshalb rechtswidrig, weil sie auf Fest-stellungen in anderen Verfahren, an denen die Betroffenen nicht beteiligt gewe-sen seien, Bezug nehme. Damit ist kein Aufhebungsgrund nach 247 547 Nr. 6 ZPO i.V. mit 247 76 Abs. 2 Satz 1 GWB dargetan. Zwar kann eine Begr374ndung im Sinne dieser Vor-schriften auch fehlen, wenn auf ein selbst344ndiges Angriffs- oder Verteidigungs- 9 - 5 - mittel nicht eingegangen wird (st. Rspr., BGH, Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 111/96, NJW 1999, 1110, 1113, insoweit in BGHZ 140, 84 nicht abgedruckt). Hier war aber offensichtlich, dass sich der Einwand erledigt hatte. Im Rahmen des Be-schwerdeverfahrens sind die einzelnen Begr374ndungselemente der angefochte-nen Untersagungsverf374gung ausf374hrlich er366rtert worden. Damit war ein etwai-ger Versto337 des Bundeskartellamts gegen den Grundsatz des rechtlichen Ge-h366rs geheilt. Eines ausdr374cklichen Eingehens auf den Einwand der Beschwerde bedurfte es daher nicht. II. Das Beschwerdegericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass mit dem Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung von E.ON und RWE auf dem Strommarkt verst344rkt w374rde und damit die Voraussetzungen f374r eine Untersagung nach 247247 35 ff. GWB erf374llt sind. 10 1. Das Vorliegen eines Zusammenschlusstatbestands steht au337er Streit. Zutreffend ist das Bundeskartellamt davon ausgegangen, dass der Tatbestand eines Anteilserwerbs nach 247 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b GWB erf374llt ist. 11 2. Davon betroffen ist der deutschlandweite Markt f374r den Erstabsatz von Strom seitens der Stromerzeuger und -importeure (Erstabsatzmarkt). 12 13 a) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgef374hrt: W344hrend das Bundes-kartellamt in der angefochtenen Verf374gung noch von einem dreistufigen Markt-aufbau ausgegangen sei - auf der ersten Stufe die stromerzeugenden und -im-portierenden Unternehmen, auf der zweiten Stufe die regionalen Stromversor-gungsunternehmen und sonstigen Weiterverteiler und auf der dritten Stufe die Endkunden -, habe die w344hrend des Beschwerdeverfahrens durchgef374hrte Marktdatenerhebung gezeigt, dass sich die Marktstruktur ver344ndert habe. So seien die vier Verbundunternehmen - E.ON, RWE, Vattenfall Europe AG (im - 6 - Folgenden: Vattenfall) und EnBW AG (im Folgenden: EnBW) - 374ber eigene Handelsunternehmen auf dem Weiterverteilermarkt t344tig. Au337erdem kauften Einkaufsgemeinschaften regionaler und lokaler Stromversorger und gro337e Stadtwerke Strom, um ihn an andere Handelsunternehmen weiterzuverkaufen. Dadurch komme es bei einer Ermittlung der Ums344tze auf dem Weiterverteiler-markt zu Mehrfachz344hlungen. Um genau festzustellen, welche eingekauften Liefermengen jeweils zur Versorgung der Endkunden verwendet w374rden, m374ss-te jedes einzelne auf dieser Stufe get344tigte Gesch344ft untersucht werden. Ange-sichts dessen sei das Zweitgesch344ft mit Strom v366llig au337er Betracht zu lassen und insoweit allein auf den Erstabsatzmarkt abzustellen. Da die tats344chlich er-zeugten und verbrauchten Strommengen im Wesentlichen unver344ndert geblie-ben seien, Strom nicht speicherbar sei und ein wettbewerbserheblicher Import von Strom wegen der geringen Kapazit344ten der Grenzkuppelstellen (Interkon-nektoren) nicht stattfinde, seien die nachfolgenden Handelsstufen abh344ngig von den Liefermengen und Preisen, die auf dem Erstabsatzmarkt von den Stromer-zeugern und -importeuren vorgegeben w374rden. Der blo337e Handel mit Strom habe deshalb keine eigenst344ndige wettbewerbliche Funktion f374r die Elektrizi-t344tsm344rkte. Er k366nne folglich f374r die hier erforderliche Marktabgrenzung ver-nachl344ssigt werden. In r344umlicher Hinsicht umfasse der Erstabsatzmarkt das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. b) Diese Ausf374hrungen halten einer Rechtskontrolle stand. Die Abgren-zung des ma337gebenden Marktes ist grunds344tzlich Sache des Tatrichters, der dabei die tats344chlichen Gegebenheiten des Marktes festzustellen hat. Das Rechtsbeschwerdegericht kann sie nur eingeschr344nkt 374berpr374fen (BGHZ 92, 223, 238 - Gruner+Jahr/Die Zeit I; BGHZ 170, 299 Tz. 15 - National Geo-graphic II). Diese 334berpr374fung zeigt hier keine Rechtsfehler auf. 14 - 7 - Die sachliche und r344umliche Marktabgrenzung des Beschwerdegerichts beruht auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und entspricht auch in der Sache der Rechtsprechung des Senats. Auszugehen ist dabei von dem Bedarfsmarktkonzept. Danach sind dem relevanten (Angebots-)Markt alle Pro-dukte zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Ver-wendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs aus-tauschbar sind (BGHZ 170, 299 Tz. 14 - National Geographic II, m.w.N.). 15 16 Die Rechtsbeschwerde meint, danach sei auf der ersten Stufe der Liefer-kette nicht von einem Erstabsatzmarkt, sondern von einem Stromgro337handels-markt auszugehen; darin seien auf Anbieterseite neben den Stromerzeugern und -importeuren auch diejenigen Stromh344ndler einzubeziehen, die nicht selbst Strom erzeugten oder importierten, sondern anderweitig gekauften Strom zum Weiterverkauf anb366ten; denn es mache aus der Sicht der Nachfrager - der regi-onalen und lokalen Weiterverteiler - keinen Unterschied, ob sie Strom vom Er-zeuger, vom Importeur oder von einem Stromgro337h344ndler bez366gen. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Rechtsbeschwerde verkennt die Funktion und Reichweite des Bedarfsmarktkonzepts. Dieses ist lediglich ein Hilfsmittel, um die Wettbewerbskr344fte zu ermitteln, denen die beteiligten Unter-nehmen ausgesetzt sind. F374r die Beurteilung, ob ein Unternehmen eine markt-beherrschende Stellung hat, kommt es entscheidend darauf an, ob die Verhal-tensspielr344ume dieses Unternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kon-trolliert werden. Ist das Bedarfsmarktkonzept im Einzelfall nicht geeignet, diese Frage zu beantworten, bedarf es einer Korrektur (BGHZ 170, 299 Tz. 19 - National Geographic II). Das gilt insbesondere dann, wenn ansonsten der Wa-renstrom nicht zutreffend dargestellt w374rde. 17 - 8 - Der Senat hat bereits in der "Staubsaugerbeutelmarkt"-Entscheidung an-genommen, dass eine Marktabgrenzung fehlerhaft ist, wenn sie dazu f374hrt, dass Erzeuger und Weiterverk344ufer auf eine Handelsstufe gestellt werden, ob-wohl die gesamte gehandelte Ware von den Erzeugern in den Verkehr gebracht worden ist (BGHZ 160, 321, 325 f.). So verh344lt es sich auch hier. Die Menge des insgesamt in Deutschland handelbaren Stroms wird durch die stromerzeu-genden und -importierenden Unternehmen, vor allem die vier Verbundunter-nehmen E.ON, RWE, Vattenfall und EnBW, vorgegeben. Der Stromimport ist dabei nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nur von geringer Be-deutung. Er betr344gt weniger als 10% des inl344ndischen Stromabsatzes und ist wegen der beschr344nkten Kapazit344t der Grenzkuppelstellen nicht beliebig ver-mehrbar. Daraus folgt, dass Weiterverteilungsunternehmen nur den Strom zum Verkauf anbieten k366nnen, den sie zuvor von den Stromerzeugern und -impor-teuren gekauft haben. W374rden sie auf eine Handelsstufe mit diesen Unterneh-men gestellt, so w374rde die gehandelte Strommenge nicht zuverl344ssig abgebil-det. Es k344me zu Mehrfachz344hlungen. Der Marktanteil der Stromerzeuger und -importeure w374rde dadurch - unzutreffend - eingeschr344nkt, obwohl der gesamte gehandelte Strom allein von ihnen stammt. 18 Dementsprechend gehen von den Weiterverteilungsunternehmen auch keine relevanten wettbewerblichen Impulse auf die stromerzeugenden und -im-portierenden Unternehmen aus. Da Strom nicht speicherbar ist, die Importm366g-lichkeiten eingeschr344nkt sind und eine Substitution durch andere Energietr344ger nur in einem vernachl344ssigbaren Umfang m366glich ist, entscheidet der auf dem Erstabsatzmarkt von den Stromerzeugern und -importeuren durchgesetzte Preis 374ber das Preisniveau auf dem Weiterverteilermarkt. Die Stromgro337h344nd-ler k366nnen die von den Stromerzeugern und -importeuren vorgegebenen Preise allenfalls kurzfristig unterbieten, da sie sonst mit Verlust arbeiten m374ssten. 19 - 9 - Diesem Ergebnis stehen die Ausf374hrungen in dem Sondergutachten der Monopolkommission "Strom und Gas 2007: Wettbewerbsdefizite und z366gerliche Regulierung", anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht entgegen. Die Mo-nopolkommission bewertet darin die vom Bundeskartellamt vertretene Abgren-zung des Erstabsatzmarkts anhand des Bedarfsmarktkonzepts nicht abschlie-337end, sondern h344lt es im Gegenteil f374r wahrscheinlich, dass eine Beurteilung nach dem Preisheraufsetzungstest (SSNIP-Test) zu demselben Ergebnis f374h-ren w374rde (Sondergutachten v. November 2007, Tz. 148 ff., BT-Drucks. 16/7087; zum Preisheraufsetzungstest s. BGH, Beschl. v. 4.3.2008 - KVR 21/07, WuW/E DE-R 2268 Tz. 18 f. = BGHZ 176, 1 - Soda Club II). 20 21 Dass die Europ344ische Kommission von einem einheitlichen Stromerzeu-gungs-/-gro337handelsmarkt ausgeht, spricht ebenfalls nicht gegen die Marktab-grenzung des Beschwerdegerichts. Die Kommission rechnet diesem Markt n344mlich lediglich die im Inland erzeugten und die importierten Strommengen zu (Entscheidung v. 21.12.2005, COMP/M.3696 Tz. 223 f. - E.ON/MOL). Soweit in der Entscheidung "Gaz de France/Suez" die Stromgro337h344ndler neben den Stromimporten genannt werden (Entscheidung v. 14.11.2006, COMP/M.4180 Tz. 674), beruht das auf den Besonderheiten des dort untersuchten ungari-schen Strommarkts (aaO Tz. 153). Von einer abweichenden Beurteilung durch die Kommission kann deshalb entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keine Rede sein. 22 Auch die 374brigen Einw344nde der Rechtsbeschwerde gegen die von dem Beschwerdegericht vorgenommene Marktabgrenzung greifen nicht durch. Zwar mag Strom 374ber die Leipziger Energieb366rse (European Energy Exchange, EEX) oder "over the counter" (OTC) leicht zu beschaffen sein. Es handelt sich dabei aber - soweit die gekauften Strommengen auch "k366rperlich" in Form von Netz-spannung geliefert werden m374ssen - immer nur um die Mengen, die von den - 10 - stromerzeugenden und -importierenden Unternehmen angeboten werden. 334ber eine Verringerung der angebotenen Mengen k366nnen diese Unternehmen daher den Preis beeinflussen. Dem steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht entgegen, dass die technische Kapazit344t der Grenzkuppelstellen nicht zwingend den Umfang des grenz374berschreitenden Handels begrenzt, da Im- und Exporte miteinander zu saldieren sind. F374r die Wettbewerbsverh344ltnisse kommt es entscheidend darauf an, welche Strommenge auf dem inl344ndischen Markt tats344chlich zur Verf374gung steht. Das h344ngt von dem Produktionsvolumen ab. Das Handelsvolumen k366nnte sich wegen der Engp344sse an den Grenzkup-pelstellen nur dann von dieser Menge merklich unterscheiden, wenn in erhebli-chem Umfang gleichzeitige Stromim- und -exporte stattf344nden. Das hat das Be-schwerdegericht nicht festgestellt. Ein gleichzeitiger Im- und Export w344re ange-sichts des grunds344tzlich jeweils nur in einer Richtung bestehenden Preisgef344l-les wirtschaftlich auch nicht sinnvoll. Ein ausl344ndischer Stromanbieter kann in Deutschland keine nennenswerten Strommengen zu deutlich g374nstigeren als den inl344ndischen Preisen anbieten, um so auf den deutschen Markt vorzusto-337en. Er k366nnte die verkauften Mengen n344mlich wegen der beschr344nkten Kapa-zit344t der Grenzkuppelstellen nicht aus ausl344ndischer Erzeugung liefern, sondern m374sste sich im Inland eindecken. Dann aber w344re er an die Preise gebunden, die von den inl344ndischen Stromerzeugern verlangt werden. Dieses Ergebnis stimmt 374berein mit den Feststellungen im Monitoringbe-richt 2007 der Bundesnetzagentur zum Engpassmanagement an den Grenz-kuppelstellen (/media/archive/12086.pdf, S. 27 ff.), auf den das Beschwerdegericht Bezug genommen hat, und in dem Sondergut-achten der Monopolkommission (aaO Tz. 277 ff.) und wird best344tigt durch die weitere Feststellung des Beschwerdegerichts, dass tats344chlich weniger als 10% der inl344ndischen Stromabsatzmenge importiert wird. 23 - 11 - R344umlich ist der Erstabsatzmarkt deutschlandweit abzugrenzen. Die von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte europaweite Abgrenzung scheitert an der begrenzten Kapazit344t der Grenzkuppelstellen, wie vorstehend ausgef374hrt. Deshalb ist das Beschwerdegericht zu Recht davon ausgegangen, dass der relevante Markt durch den Erstabsatz von Strom definiert wird und dabei noch kein europaweiter Wettbewerb stattfindet. 24 3. Rechtsfehlerfrei ist auch die Feststellung des Beschwerdegerichts, dass E.ON und RWE auf diesem so abgegrenzten Markt ein marktbeherr-schendes Duopol bilden. 25 Ein marktbeherrschendes Duopol oder Oligopol i.S. des 247 19 Abs. 2 GWB besteht, wenn zwischen zwei oder mehreren Unternehmen kein wesentli-cher (Binnen-)Wettbewerb stattfindet und sie als Gesamtheit im Au337enverh344lt-nis keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind oder jedenfalls eine 374ber-ragende Marktstellung haben. Ob dies der Fall ist, hat grunds344tzlich der Tatrich-ter zu beurteilen (BGHZ 49, 367, 377 - Fensterglas II). Das Rechtsbeschwerde-gericht kann nur 374berpr374fen, ob Verfahrensregeln verletzt worden sind (dazu im Folgenden unter a) und ob das Beschwerdegericht von zutreffenden rechtlichen Erw344gungen ausgegangen ist (dazu unter b bis d). Dieser 334berpr374fung h344lt der angefochtene Beschluss stand. 26 a) Das Beschwerdegericht hat ohne Verfahrensfehler die in der Anla-ge 32 enthaltene Auswertung der von dem Bundeskartellamt w344hrend des Be-schwerdeverfahrens durchgef374hrten Erhebung der Marktdaten f374r 2003 und 2004 ber374cksichtigt, obwohl den Betroffenen Einsicht nur in zwei der vom Bun-deskartellamt dazu vorgelegten insgesamt 21 Aktenordnern gew344hrt, im 334bri-gen aber die Einsicht zur Wahrung von Gesch344ftsgeheimnissen verweigert worden ist. 27 - 12 - aa) Darin liegt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kein Versto337 gegen den Grundsatz des rechtlichen Geh366rs nach Art. 103 Abs. 1 GG. 28 Das Beschwerdegericht hat den Inhalt der 19 den Betroffenen vorenthal-tenen Aktenordner nicht i.S. von 247 71 Abs. 1 Satz 2 GWB zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Es hat in diesem Zusammenhang lediglich die als An-lage 32 zur Gerichtsakte gereichte Auswertung ber374cksichtigt. Daraus ergeben sich die f374r die Entscheidung wesentlichen Marktdaten. Die Betroffenen hatten Gelegenheit, von dieser Anlage Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu 344u337ern. 29 Dass den Betroffenen die Einsicht in die 374brigen Aktenordner verwehrt worden ist, verletzt nicht ihren Anspruch auf rechtliches Geh366r. Die Daten in diesen Ordnern k366nnten allenfalls insofern von Bedeutung sein, als sich daraus ergeben k366nnte, dass dem Bundeskartellamt Fehler bei der Marktdatenerhe-bung unterlaufen sind und daher die Angaben in der Anlage 32 falsch sind. Das aber ist keine Frage des rechtlichen Geh366rs, sondern der Sachverhaltsfeststel-lung. Bei ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit der vom Bundeskartellamt mit-geteilten Auswertungsergebnisse ist das Beschwerdegericht im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes nach 247 70 Abs. 1 GWB verpflichtet, eigene Erhe-bungen anzustellen. 30 31 bb) Auch ein Versto337 gegen diese Pflicht kann nicht festgestellt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats hat das Beschwerdegericht die M366glichkeit, erg344nzende Sachverhaltsermittlungen von der Kartellbeh366rde durchf374hren zu lassen (BGHZ 155, 214, 220 f. - HABET/Lekkerland). Wird eine Marktdatenerhebung durchgef374hrt, kann sich das Beschwerdegericht grund-s344tzlich darauf beschr344nken, die Ergebnisse dieser Erhebung zur Kenntnis zu nehmen und zu verwerten. Das gilt insbesondere dann, wenn die Kartellbeh366r- 32 - 13 - de ihre Zustimmung zur Einsicht in ihre Akten verweigert hat. Diese Erkl344rung ist nach 247 72 Abs. 2 Satz 1 GWB grunds344tzlich bindend. Vorakten im Sinne die-ser Bestimmung sind auch diejenigen Akten, die von der Kartellbeh366rde erst w344hrend des gerichtlichen Verfahrens im Zuge erg344nzender Ermittlungen ange-legt werden. Damit ist das Beschwerdegericht, anders als das Bundeskartellamt in seiner Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, bei Beachtung des Grundsatzes rechtlichen Geh366rs - vorbehaltlich der hier nicht einschl344gigen Ausnahmerege-lung des 247 71 Abs. 1 Satz 3 GWB - daran gehindert, den Inhalt dieser Akten bei seiner Entscheidung zu ber374cksichtigen. Ob die Daten zuverl344ssig ermittelt wor-den sind, braucht es - ebenso wenig wie bei sonstigen der angefochtenen Ent-scheidung vorangehenden Datenerhebungen der Kartellbeh366rde - im Regelfall auch nicht auf andere Weise von Amts wegen nachzupr374fen. Das hat nur dann zu geschehen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als sol-cher bei sorgf344ltiger 334berlegung der sich aufdr344ngenden M366glichkeiten dazu Anlass gibt (BGHZ 51, 371, 377 - Papierfiltert374ten II; BGH, Beschl. v. 22.11.1983 - KVR 2/83, WuW/E 2044, 2046 - Druckereikonditionen; BVerwG, Beschl. v. 2.11.2007 - 3 B 58/07, D326V 2008, 336 Tz. 7; K. Schmidt in Immenga/ Mestm344cker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl., 247 70 Rdn. 2 ff.). Einer entspre-chenden Verfahrensr374ge muss das Rechtsbeschwerdegericht nur dann nach-gehen, wenn vorgetragen wird, welche Beweisantr344ge 374bergangen sind oder welche Ermittlungen noch h344tten vorgenommen werden m374ssen (BGHZ 50, 357, 361 f. - Zementverkaufsstelle f374r Niedersachsen; BGH, Beschl. v. 22.11.1983 - KVR 2/83, WuW/E 2044, 2046 - Druckereikonditionen). An einer solchen R374ge fehlt es im Streitfall. Die Rechtsbeschwerde beschr344nkt sich darauf, allgemeine Zweifel an der Zuverl344ssigkeit der von dem Bundeskartellamt gesammelten Daten und der von ihm vorgenommenen Aus-wertung zu 344u337ern. Insbesondere zeigt sie nicht auf, dass die Beteiligten im Beschwerdeverfahren insoweit einen Beweisantrag gestellt h344tten. Welche 33 - 14 - konkreten Ermittlungen das Beschwerdegericht unterlassen haben soll, legt sie ebenfalls nicht dar. Auch im 334brigen ist nicht ersichtlich, dass das Beschwerdegericht not-wendige Ermittlungshandlungen unterlassen hat. Allerdings h344tte es nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 bis 6 GWB im Rahmen eines Zwischenverfahrens eine Entschei-dung dar374ber treffen k366nnen, ob die in den gesperrten Akten enthaltenen Daten trotz ihres Charakters als Betriebs- oder Gesch344ftsgeheimnisse h344tten offenge-legt werden m374ssen. An diesem Zwischenverfahren h344tte es aber die mehr als 1000 Unternehmen, die vom Bundeskartellamt befragt worden sind, beteiligen m374ssen. Die Notwendigkeit eines solchen, auch unter dem Beschleunigungs-gebot des 247 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 GWB zu beurteilenden Ermitt-lungsaufwands (BGHZ 170, 299 Tz. 15 - National Geographic II) musste sich dem Beschwerdegericht nicht aufdr344ngen. Es durfte sich vielmehr darauf be-schr344nken, die Feststellungen des Bundeskartellamts mit anderen, davon un-abh344ngigen Erkenntnissen zu vergleichen, n344mlich mit den auch von den Be-troffenen selbst herangezogenen Ergebnissen der Sektoruntersuchung der Kommission vom 10. Januar 2007 im Bereich Energie und den Zahlen des Ver-bandes der Elektrizit344tswirtschaft e.V. (VDEW, jetzt Bundesverband der Ener-gie- und Wasserwirtschaft e.V. - BDEW) sowie der im Jahre 2005 ver366ffentlich-ten Untersuchung des Instituts f374r Wirtschaftswissenschaften der Universit344t Erlangen-N374rnberg 374ber die Stromerzeugungskapazit344ten in Deutschland. Das Beschwerdegericht war sich dabei der vor allem in den Ausk374nften der Markt-teilnehmer begr374ndeten Ungenauigkeit der Marktdatenerhebung sehr wohl be-wusst, hat aber dennoch angenommen, dass jedenfalls die Gr366337enordnung der Marktstrukturen zutreffend wiedergegeben worden sei. Das ist aus Rechtsgr374n-den nicht zu beanstanden. Mit ihren dagegen gerichteten Angriffen begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr verschlossene Gebiet tatrichterlicher W374rdi-gung. 34 - 15 - b) Das Beschwerdegericht hat auf dieser Tatsachengrundlage ohne Rechtsfehler festgestellt, dass zwischen E.ON und RWE kein wesentlicher Wettbewerb besteht. 35 aa) Ma337geblich f374r das Beschwerdegericht war dabei eine Gesamtw374r-digung der strukturellen Wettbewerbsbedingungen. Es hat dazu ausgef374hrt: Die beiden Konzerne wiesen zahlreiche strukturelle Gemeinsamkeiten auf, die ein wettbewerbsbeschr344nkendes Parallelverhalten beg374nstigten. So seien sie je-weils vertikal integriert, b366ten sowohl Strom als auch Gas an, seien Eigent374mer des weit 374berwiegenden Teils der Strom374bertragungsnetze und seien 374ber den gr366337ten nationalen Kohlestromerzeuger, die STEAG AG, und 13 Stromversor-gungsunternehmen miteinander verflochten. Sie verf374gten aufgrund eigener Kraftwerke, Anteilen an Gemeinschaftskraftwerken und langfristig vertraglich gesicherter Kraftwerksleistungen im Verh344ltnis zu den Verbundunternehmen Vattenfall und EnBW sowie den 374brigen stromerzeugenden Unternehmen 374ber die weitaus h366chsten Stromerzeugungskapazit344ten und die h366chsten Anteile an der Nettostromerzeugung. Die Datenerhebung des Bundeskartellamts habe f374r das Jahr 2003 bei E.ON und RWE Stromerzeugungskapazit344ten von 52% und Anteile an der Nettostromerzeugung von 57% ergeben gegen374ber 30% bzw. 29% bei Vattenfall/EnBW. Diese Zahlen stimmten in ihrer Gr366337enordnung mit denjenigen 374berein, die die Universit344t Erlangen-N374rnberg, der VDEW und die Kommission ermittelt h344tten. Nach diesen Untersuchungen h344tten die Betroffe-nen selbst die Anteile von E.ON/RWE mit 44 bzw. 49,6% gegen374ber jeweils 27% bei Vattenfall/EnBW angegeben. Hinzu k344men die Homogenit344t des Pro-dukts Strom, das geringe Innovationspotenzial bei Strom und die Transparenz der Abgabepreise. 36 37 Auch tats344chlich bestehe kein wesentlicher Wettbewerb zwischen E.ON und RWE, wie sich aus der Marktdatenerhebung des Bundeskartellamts erge- - 16 - be. So h344tten die Kundenzugewinnquoten, die entsprechende Kundenwechsel indizierten, im Jahre 2003 bei den Weiterverteilern unter 1% und bei den Gro337-kunden unter 4% gelegen, und im Jahre 2004 habe sich das nicht wesentlich ver344ndert. Die Kundenwechsel auf der Distributionsstufe seien dagegen nicht zu ber374cksichtigen; sie seien ungeeignet, einen Wettbewerb zwischen E.ON und RWE zu belegen. bb) Diese Ausf374hrungen halten einer Rechtskontrolle stand. 38 39 Ma337gebend f374r die Feststellung der Wettbewerbsverh344ltnisse in einem m366glichen Oligopol ist eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umst344nde (BGHZ 49, 367, 377 - Fensterglas II; BGH, Beschl. v. 22.6.1981 - KVR 5/80, WuW/E 1824, 1827 f. - Tonolli Blei- und Silberh374tte Braubach). Dabei kommt - im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle - den die Marktstruktur bestim-menden Merkmalen eine besondere Bedeutung zu (BGHZ 79, 62, 66 f. - Kl366ckner-Becorit; BGHZ 88, 284, 289 f. - Gemeinschaftsunternehmen f374r Mi-neral366lprodukte). Es ist zu untersuchen, ob aufgrund der Marktstruktur mit ei-nem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Mitglieder des m366glichen Oligopols zu rechnen ist. Das ist anzunehmen, wenn zwischen den beteiligten Unterneh-men eine enge Reaktionsverbundenheit besteht ("implizite Kollusion", Immenga/K366rber in Immenga/Mestm344cker, Wettbewerbsrecht: EG, 4. Aufl., Art. 2 FKVO Rdn. 414). Entscheidende Indizien daf374r sind die Markttransparenz und die Abschreckungs- und Sanktionsmittel bei abweichendem Marktverhal-ten. Es muss ein Anreiz bestehen, nicht von dem gemeinsamen Vorgehen ab-zuweichen. Davon ist dann auszugehen, wenn jedes beteiligte Unternehmen wei337, dass eine auf Vergr366337erung seines Marktanteils gerichtete, wettbewerbs-orientierte Ma337nahme die gleiche Ma337nahme seitens der anderen Unterneh-men ausl366sen w374rde, so dass es keinerlei Vorteil aus seiner Initiative ziehen k366nnte (EuG, Urt. v. 6.6.2002 - T-342/99, Slg. 2002, II-2585 Tz. 61 f. = WuW/E - 17 - EU-R 559 - Airtours/First Choice). So besteht kein Anreiz f374r einen Preiswett-bewerb, wenn eine Preissenkung durch ein Unternehmen von den anderen Un-ternehmen des Oligopols sofort erkannt und mit einer ebensolchen Preissen-kung beantwortet werden kann, ohne dass sich dadurch die Marktanteile aller beteiligten Unternehmen ver344ndern. In diesem Zusammenhang sind weitere Gesichtspunkte zu ber374cksichtigen, etwa die Symmetrie der beteiligten Unter-nehmen hinsichtlich der Produktpalette, der verwendeten Technologie und der Kostenstruktur, etwaige Marktzutrittsschranken, die Nachfragemacht der Markt-gegenseite und die Preiselastizit344t der Nachfrage. Von Bedeutung kann auch sein, ob aufgrund der Homogenit344t des vertriebenen Produkts ein Produkt- und Qualit344tswettbewerb nur eingeschr344nkt oder gar nicht in Betracht kommt (BGHZ 88, 284, 290 - Gemeinschaftsunternehmen f374r Mineral366lprodukte) und ob die Mitglieder des m366glichen Oligopols gesellschaftsrechtlich miteinander verfloch-ten sind (BGH, Beschl. v. 22.9.1987 - KVR 5/86, WuW/E 2433, 2439 f. - Gruner+Jahr/Zeit II). Daneben ist das tats344chliche Wettbewerbsverhalten der beteiligten Unternehmen auf dem betreffenden Markt zu ber374cksichtigen (BGH, Beschl. v. 22.6.1981 - KVR 5/80, WuW/E 1824, 1827 f. - Tonolli Blei- und Sil-berh374tte Braubach). Dabei kann eine geringe Kundenwechselquote ein Anzei-chen f374r einen fehlenden Binnenwettbewerb sein (zum Ganzen M366schel in Immenga/Mestm344cker aaO 247 19 Rdn. 78 ff.; Mestm344cker/Veelken in Immenga/ Mestm344cker aaO 247 36 Rdn. 153 ff.; Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 19 GWB Rdn. 60 ff.). Gemessen daran halten die Ausf374hrungen des Beschwerdegerichts einer rechtlichen 334berpr374fung stand. 40 41 Das Beschwerdegericht hat Strukturmerkmale festgestellt, die eine Reak-tionsverbundenheit von E.ON und RWE erwarten lassen, n344mlich die beider-seits vertikale Integration, das Auftreten sowohl auf den Strom- als auch auf - 18 - den Gasm344rkten, die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen, die Homogenit344t des Produkts Strom, die hohen Marktanteile bei den Stromerzeugungskapazit344-ten und der Nettostromerzeugung sowie den deutlichen Marktabstand zu den konkurrierenden Unternehmen. Weiter hat es - wenn auch nur beil344ufig - eine Transparenz der Abgabepreise festgestellt. Aus all diesen Umst344nden hat es im Rahmen einer Gesamtbeurteilung den Schluss gezogen, dass wesentlicher Wettbewerb im Innenverh344ltnis nicht stattfinde. Damit hat es entgegen der Auf-fassung der Rechtsbeschwerde weder die wirtschaftswissenschaftlichen Er-kenntnisse 374ber die einem gleichf366rmigen Marktverhalten zugrunde liegende Reaktionsverbundenheit der Unternehmen au337er Acht gelassen, noch ist es damit von der Rechtsprechung des Senats abgewichen. Insbesondere steht sein Pr374fungsansatz auch nicht im Widerspruch zu den Grunds344tzen, die das Gericht erster Instanz der Europ344ischen Gemeinschaften in der Entscheidung "Airtours/First Choice" aufgestellt hat (Slg. 2002, II-2585 Tz. 61 f.). Danach setzt eine kollektive Marktbeherrschung zum einen eine entsprechende Markttrans-parenz und zum anderen ausreichende Abschreckungsmittel voraus, um die einzelnen Oligopolmitglieder an einem Verlassen der gemeinsamen Strategie zu hindern. Aus der Entscheidung geht aber nicht hervor, dass - neben dem gesondert zu behandelnden Fehlen eines hinreichenden Au337enwettbewerbs (dazu s. unten c) - nicht auch weitere Kriterien bei der Beurteilung der ma337geb-lichen Wettbewerbsverh344ltnisse ber374cksichtigt werden k366nnten. 42 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind die Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht unvollst344ndig. Ihre R374ge, die Markttransparenz sei nicht n344her belegt und die Abschreckungs- und Sanktionsm366glichkeiten bei einseitigem Abweichen von der gemeinsamen Marktstrategie des Duopols sei-en nicht ausdr374cklich festgestellt, trifft nicht zu. Beides ergibt sich aus der Ge-samtheit der tatrichterlichen Feststellungen. Angesichts der Nichtspeicherbar-keit von Strom, der begrenzten Kapazit344ten der den jeweiligen Unternehmen - 19 - zur Verf374gung stehenden Stromerzeugungsanlagen, des erheblichen Zeit- und Kostenaufwands, der bei dem Bau neuer Anlagen entsteht, und der begrenzten M366glichkeit, Strom zu importieren, f374hrt eine Preissenkung durch nur ein strom-erzeugendes Unternehmen zwangsl344ufig dazu, dass es die dadurch ausgel366ste erh366hte Nachfrage zun344chst im Wesentlichen durch Zuk344ufe bei anderen stromerzeugenden Unternehmen oder dem nachgelagerten Handel decken muss. Umgekehrt wird angesichts der Homogenit344t des Produkts Strom das die Preise nicht senkende Unternehmen vor der Wahl stehen, die Preissenkung des anderen Unternehmens nachzuvollziehen oder Kunden zu verlieren. Damit ist hinreichend belegt, dass der Erstabsatzmarkt f374r Strom weitgehend transpa-rent ist und dass ausreichende Abschreckungs- und Sanktionsm366glichkeiten bei einem Ausscheren eines der beiden Unternehmen bestehen. Das andere Un-ternehmen k366nnte seine Preise im gleichen Ma337e senken. Damit w374rde insge-samt ein niedrigeres Preisniveau entstehen, ohne dass sich die Marktanteile der beiden Unternehmen wesentlich ver344nderten, sich die Preissenkung also lohnte. Das andere Unternehmen k366nnte auch seine Absatzmenge reduzieren und so den Konkurrenten "aushungern". Aber selbst wenn das andere Unter-nehmen weder seine Preise senkte, noch seine Absatzmenge reduzierte, w344ren die M366glichkeiten eines Preiswettbewerbs beschr344nkt. Die erforderlichen Zu-k344ufe des die Preise senkenden Unternehmens m374ssten dann zu den ur-spr374nglichen, h366heren Preisen erfolgen. Auch damit wird der Anreiz zu einem Preiswettbewerb aber entscheidend ged344mpft. Denn das die Preise senkende Unternehmen w374rde in H366he der Preisdifferenz mit Verlust arbeiten. Angesichts dieser f374r ein Fehlen eines Wettbewerbs zwischen den Duo-polisten sprechenden Umst344nde konnte das Beschwerdegericht davon abse-hen, die unterschiedliche Zusammensetzung der Kraftwerksparks von E.ON und RWE n344her zu untersuchen. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass sich allein daraus eine andere Beurteilung ergeben k366nnte. Der Einwand der 43 - 20 - Rechtsbeschwerde, die Netto-Industriestrompreise seien seit der Liberalisie-rung des Strommarktes erheblich gesunken, ist schon deshalb unerheblich, weil die Rechtsbeschwerde keinen Vortrag aufzeigt, dass die Preissenkungen in dem ma337geblichen Zeitraum ab 2003 stattgefunden h344tten. Auch die von der Rechtsbeschwerde angef374hrten Kostensenkungsprogramme der Stromversor-ger rechtfertigen nicht den Schluss auf einen Wettbewerb zwischen den Duopo-listen. Sie lassen sich ohne weiteres mit dem Bestreben nach Steigerung des Unternehmensgewinns und -werts erkl344ren. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Feststellung des Beschwerdege-richts, dass tats344chlich kein nennenswerter Wettbewerb zwischen E.ON und RWE stattfinde. Diesen Schluss konnte das Beschwerdegericht aus den gerin-gen, vom Bundeskartellamt ermittelten Kundenwechselquoten ziehen. Die Rechtsbeschwerde zieht die H366he dieser Kundenwechselquoten zwar in Zwei-fel. Sie zeigt aber nicht auf, dass die Betroffenen Wechselquoten zwischen E.ON und RWE dargelegt h344tten, die auf einen wirksamen Wettbewerb schlie-337en lassen k366nnten. 44 Angesichts der zahlreichen, s344mtlich gegen einen wirksamen Binnen-wettbewerb sprechenden Umst344nde bedurfte es auch keiner gesonderten Ab-w344gung. Es gen374gte die Gesamtschau auf diese Umst344nde. 45 c) Ebenfalls fehlerfrei hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass E.ON und RWE in ihrer Gesamtheit eine im Verh344ltnis zu ihren Wettbewerbern 374ber-ragende Marktstellung haben. 46 aa) Dazu hat es ausgef374hrt: 47 Die strukturellen Gemeinsamkeiten von E.ON/RWE mit Vattenfall/EnBW seien weitaus geringer als zwischen den Duopolisten. So hielten Vattenfall und 48 - 21 - EnBW nur zusammen 35 Minderheitsbeteiligungen an Stromversorgern, w344h-rend E.ON und RWE an insgesamt 204 solcher Unternehmen beteiligt seien. Vattenfall und EnBW lieferten nicht Strom und Gas aus einer Hand und h344tten deutlich geringere Anteile an den Stromerzeugungskapazit344ten und der Netto-stromproduktion - je etwa 27% gegen374ber etwa 44 bzw. 49,6% bei E.ON/RWE. Weiter h344tten Vattenfall und EnBW eine geringere Finanzkraft und geringere Entwicklungsm366glichkeiten. Ein Wettbewerb werde auch erschwert durch Ver-flechtungen zwischen E.ON/RWE und EnBW bei zehn Stadtwerken und Regio-nalversorgungsunternehmen und zwischen E.ON und Vattenfall bei den Ge-meinschaftskraftwerken Brunsb374ttel, Brokdorf und Kr374mmel. 49 Auch gegen374ber unabh344ngigen Kraftwerksbetreibern habe das Duopol eine 374berragende Marktstellung. Dabei handele es sich um kleine und mittlere Unternehmen, die nicht als Einheit auftr344ten und daher keinen Wettbewerbs-druck aufbauen k366nnten. 50 Ein Au337enwettbewerb gegen E.ON und RWE finde auch tats344chlich nicht statt. Zwar h344tten E.ON und RWE auf dem Gro337kundenmarkt seit dem Jahre 2000 Marktanteile verloren. Das spreche jedoch nicht f374r einen Wettbewerb gegen E.ON und RWE auf dem Erstabsatzmarkt, weil alle Stromh344ndler darauf angewiesen seien, den Strom von den Stromerzeugern zu kaufen. Das gelte auch in Bezug auf Vattenfall und EnBW. Deren Angaben zur Zahl der von ihnen gewonnenen (Wechsel-)Kunden im Rahmen der Marktdatenerhebung des Bun-deskartellamts seien wegen falscher Bezugsgr366337en bzw. Widerspr374chlichkeit nicht verwertbar. bb) Diese Ausf374hrungen sind aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 51 - 22 - Wie bei der Feststellung, ob innerhalb des Oligopols ein ma337geblicher (Binnen-)Wettbewerb herrscht, ist auch bei der Untersuchung der (Au-337en-)Wettbewerbsstellung des Oligopols im Verh344ltnis zu den 374brigen tats344chli-chen oder potenziellen Marktteilnehmern eine Gesamtbetrachtung aller ma337-geblichen Umst344nde geboten. Dabei kann gem344337 247 19 Abs. 2 Satz 2 i.V. mit Satz 1 Nr. 2 GWB der gemeinsame Marktanteil des Oligopols eine Rolle spielen (BGHZ 166, 165 Tz. 43 - DB Regio/334stra), aber auch etwa der Abstand zu den n344chststarken Wettbewerbern, die unterschiedlichen Unternehmensstrukturen, die etwaigen Marktzutrittsschranken und unternehmerischen Verflechtungen und die tats344chlich bestehenden Wettbewerbsverh344ltnisse. Diese Gesamtbe-trachtung hat das Beschwerdegericht auch hinsichtlich des Au337enwettbewerbs ohne Rechtsfehler angestellt. 52 Es hat dabei zutreffend die hohen Marktanteile von E.ON/RWE und den deutlichen Abstand zu den Marktanteilen von Vattenfall/EnBW ber374cksichtigt. Zwar hat es nicht festgestellt, dass die Marktanteile von E.ON/RWE - wie das Bundeskartellamt auf der Grundlage seiner Marktdatenerhebung geltend ge-macht hat - die Vermutungsgrenze des 247 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB 374ber-schreiten. Sie liegen aber - jedenfalls bei der Nettostromerzeugung mit den vom Beschwerdegericht angenommenen 49,6% - sehr nahe an dieser Vermutungs-grenze, was bei der Gesamtw374rdigung zu ber374cksichtigen ist. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde begegnet es keinen Bedenken, dass das Beschwerdegericht die Marktanteile auf dem Erstabsatzmarkt f374r Strom nicht exakt festgestellt hat. Es hat statt dessen die Werte aus der Marktdatenerhe-bung des Bundeskartellamts, aus den Ver366ffentlichungen der Kommission und des VDEW und aus der Untersuchung der Universit344t Erlangen-N374rnberg zu-s344tzlich herangezogen und ist auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangt, dass die beiden Duopolisten E.ON und RWE nach allen Zahlenwerken einen 374berragenden Marktanteil und einen erheblichen Marktabstand zu den n344chs- 53 - 23 - ten Wettbewerbern Vattenfall und EnBW haben. Dabei durfte es die Zahlen der Kommission und des VDEW ungeachtet der Tatsache ber374cksichtigen, dass die Betroffenen diese Zahlen zwar in das Verfahren eingef374hrt, zugleich aber ihre Richtigkeit bestritten hatten. Die Erw344gung des Beschwerdegerichts, 344hnliche Ergebnisse mehrerer voneinander unabh344ngiger Untersuchungen spr344chen - ungeachtet gewisser methodischer Unterschiede im Einzelnen - f374r die Rich-tigkeit der diesen Ergebnissen gemeinsamen Gr366337enordnung, ist Teil der dem Tatrichter vorbehaltenen Beweisw374rdigung. Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen Vortrag der Beteiligten auf, der zu davon abweichenden Erkenntnissen f374hren k366nnte. 54 Das Beschwerdegericht hat zutreffend nicht allein auf die Marktanteile abgestellt, sondern weitere Umst344nde ber374cksichtigt, so die geringere vertikale Integration von Vattenfall/EnBW, ihre Beschr344nkung auf den Strommarkt, ihre geringere Finanzkraft, ihre geringeren Entwicklungsm366glichkeiten und ihre Ver-flechtungen mit E.ON bzw. RWE. Die W374rdigung, dass diese Marktstruktur er-heblichen Wettbewerb zwischen den Duopolisten E.ON/RWE und Vattenfall/ EnBW nicht erwarten lasse, ist m366glich und daher von der Rechtsbeschwerde hinzunehmen. 55 Weiter hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass auch tats344chlich nur geringer Wettbewerb zwischen E.ON/RWE und den 374brigen Anbietern auf dem Erstabsatzmarkt f374r Strom besteht. Es hat dabei zutreffend auf die geringen Kundenwechselquoten zwischen den stromerzeugenden und -importierenden Unternehmen auf dem Erstabsatzmarkt abgestellt und daraus ein Indiz gegen einen wesentlichen Wettbewerb gewonnen. Entgegen der Meinung der Rechts-beschwerde musste das Beschwerdegericht nicht auch die Kundenwechsel-quoten zwischen den Duopolmitgliedern und den Stromh344ndlern, Stadtwerken und Regionalversorgern feststellen. Darauf kommt es f374r die Wettbewerbsver- - 24 - h344ltnisse auf dem Erstabsatzmarkt nicht an. F374r sie sind allein die Wettbe-werbskr344fte ma337geblich, die zwischen den stromerzeugenden und -importieren-den Unternehmen herrschen. Aus all diesen Umst344nden konnte das Beschwerdegericht ohne Rechts-fehler den Schluss ziehen, dass dem Duopol E.ON/RWE auf dem Erstabsatz-markt f374r Strom jedenfalls eine 374berragende Marktstellung zukommt. 56 Ob nicht nur ein Duopol aus E.ON und RWE, sondern ein Oligopol aus E.ON, RWE, Vattenfall und EnBW besteht, hat das Beschwerdegericht nicht gepr374ft. Die Frage bedarf keiner Er366rterung, weil sie f374r die Zul344ssigkeit des angemeldeten Zusammenschlussvorhabens ohne Bedeutung ist. 57 58 4. Von dem Zusammenschluss zwischen EAM und den SW Eschwege ist zu erwarten, dass er die marktbeherrschende Stellung von E.ON und RWE verst344rkt. a) Das Beschwerdegericht hat dies wie folgt begr374ndet: Aufgrund der Regelungen des Konsortialvertrages zwischen EAM und der Kreisstadt Esch-wege bestehe einige Wahrscheinlichkeit daf374r, dass durch den Zusammen-schluss das Absatzgebiet von EAM langfristig erhalten bleibe. So sei vorgese-hen, dass im Rahmen einer strategischen Partnerschaft wichtige Angelegenhei-ten von SW Eschwege vorab zwischen EAM und der Stadt abgestimmt w374rden und dass, sollte es zu keiner Einigung kommen, der strittige Punkt - einmalig - von der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung bzw. Aufsichtsratssit-zung abgesetzt werde. Auch k366nnte EAM auf g374nstigere Konkurrenzangebote reagieren, indem sie ihr Angebot nachbessere oder Zusatzleistungen auf ande-ren Gebieten anb366te. Bei einem Preisnachlass fl366sse ein Teil wieder als Ge-winn an sie zur374ck. Unabh344ngig davon m374sse der Zusammenschluss im Zu- 59 - 25 - sammenhang mit der Unternehmensstrategie der Verbundunternehmen gew374r-digt werden. Diese versuchten, mittels zahlreicher Beteiligungen an regionalen und lokalen Stromversorgern ihre Absatzgebiete langfristig zu sichern und po-tenziellen Wettbewerb abzuwehren. Die Mitgliedschaft von SW Eschwege an der Gesellschaft f374r Kommunale Kooperation (GKK), die f374r SW Eschwege und weitere regionale Energieversorger Rahmenvertr344ge f374r den Strombezug aus-handle, stehe nicht entgegen, weil diese jederzeit gek374ndigt werden k366nne und im 334brigen SW Eschwege seit Bestehen der GKK Strom von EAM bezogen habe. b) Auch das h344lt einer Rechtskontrolle stand. 60 61 Bei der Prognose, ob die marktbeherrschende Stellung durch den Zu-sammenschluss i.S. des 247 36 Abs. 1 GWB verst344rkt wird, sind die Wettbe-werbsbedingungen, die ohne den Zusammenschluss herrschen, zu vergleichen mit denen, die durch den Zusammenschluss entstehen w374rden. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht auf einen bestimmten Grad an Sp374rbarkeit an (BGHZ 71, 102, 125 - Kfz-Kupplungen; BGH, Beschl. v. 23.10.1979 - KVR 3/78, WuW/E 1655, 1659 - Zementmahlanlage II; Beschl. v. 21.12.2004 - KVR 26/03, WuW/E DE-R 1419, 1424 - Deutsche Post/trans-o-flex; BGHZ 166, 165 Tz. 49 - DB Regio/334stra). Bei M344rkten mit einem hohen Konzentrationsgrad gen374gt schon eine geringf374gige Beeintr344chtigung des ver-bliebenen oder potenziellen Wettbewerbs. Es reicht aus, wenn rechtliche oder tats344chliche Umst344nde dem marktbeherrschenden Unternehmen oder Oligopol zwar nicht zwingend, aber doch mit einiger Wahrscheinlichkeit eine g374nstigere Wettbewerbssituation verschaffen. Daf374r gen374gt es, wenn die Gefahr entsteht oder erh366ht wird, dass potenzielle Wettbewerber entmutigt und so von einem nachsto337enden Wettbewerb abgehalten werden (BGHZ 136, 268, 278 ff. - Stromversorgung Aggertal; BGH, Beschl. v. 15.7.1997 - KVR 21/96, NJW - 26 - 1998, 2444, 2449 - Stadtwerke Garbsen; BGHZ 166, 165 Tz. 49 - DB Re-gio/334stra). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird die marktbe-herrschende Stellung eines Oligopols grunds344tzlich schon dann verst344rkt, wenn die Absatzm366glichkeiten nur eines der Oligopolmitglieder verbessert werden (BGH, Beschl. v. 12.2.1980 - KVR 4/79, WuW/E 1763, 1765 - Bitumin366ses Mischgut; Mestm344cker/Veelken in Immenga/Mestm344cker aaO 247 36 Rdn. 163; a.A. Bechtold, GWB, 5. Aufl., 247 36 Rdn. 21). 62 Diesen Grunds344tzen ist das Beschwerdegericht gefolgt. Es hat zutreffend nicht nur auf den Gesellschaftsvertrag, sondern auch auf den zwischen EAM und der Kreisstadt Eschwege geschlossenen Konsortialvertrag abgestellt. Der Einfluss von EAM - und damit von E.ON - auf die Gesch344ftspolitik von SW Eschwege ist jedenfalls durch die Sperrminorit344t bei gesellschaftsvertrags344n-dernden Beschl374ssen nach 247 53 GmbHG begr374ndet und durch die Abstim-mungspflicht gem344337 dem Konsortialvertrag verfestigt. Die M366glichkeit, drei Auf-sichtsratsmitglieder zu stellen, begr374ndet die Gefahr, dass EAM Einblick in die Angebote von Wettbewerbern bei der Vergabe k374nftiger Stromlieferungsvertr344-ge erh344lt. Dass EAM das eigene Angebotsverhalten daran ausrichten kann, stellt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ebenso einen die Wettbe-werbsposition von E.ON beg374nstigenden Vorteil dar wie die M366glichkeit, einen Preisnachlass teilweise durch eine entsprechend h366here Gewinnentnahme auszugleichen (BGHZ 136, 268, 281 f. - Stromversorgung Aggertal; BGH WuW/E DE-R 32 - Stadtwerke Garbsen). Auch ist das Beschwerdegericht zu Recht von einem hoch konzentrierten Erstabsatzmarkt ausgegangen. Die Rechtsbeschwerde, die das anzweifelt, folgt dabei nicht der - zutreffenden - Marktabgrenzung des Beschwerdegerichts. Schlie337lich durfte das Beschwerdegericht auch als die marktbeherr-schende Stellung von E.ON/RWE verst344rkend ber374cksichtigen, dass diese Un- 63 - 27 - ternehmen seit Jahren die Gesch344ftsstrategie verfolgen, mittels Minderheitsbe-teiligungen an Stadtwerken und sonstigen Stromversorgern ihre Absatzwege langfristig zu sichern. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird damit nicht die Beurteilung des jeweiligen Einzelfalls verlassen. Es werden vielmehr Umst344nde mitber374cksichtigt, die dem einzelnen Zusammenschluss eine besondere, 374ber den Einzelfall hinausgehende Wettbewerbswirkung beile-gen. 64 III. Auch die Feststellungen des Beschwerdegerichts, dass durch den Zusammenschluss keine Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen i.S. des 247 36 Abs. 1 Halbs. 2 GWB eintreten und dass die von den Beteiligten ge-machten Zusagen nicht geeignet sind, an dem Untersagungstatbestand etwas zu 344ndern, sind rechtsfehlerfrei und werden von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt. - 28 - IV. Ist somit das Zusammenschlussvorhaben schon wegen der Wettbe-werbswirkungen auf dem Erstabsatzmarkt f374r Strom zu untersagen, kann offen-bleiben, ob es auch auf dem Strom-Gro337kundenmarkt und dem Gasmarkt die Untersagungsvoraussetzungen des 247 36 Abs. 1 GWB erf374llt, wie das Be-schwerdegericht angenommen hat. 65 Tolksdorf Raum Meier-Beck Strohn Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 06.06.2007 - VI-2 Kart 7/04 (V) -

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