ECLI:DE:BGH:2018:111218BKVR65.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 65/17 vom 11. Dezember 2018 in dem Kartellverwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 2018 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Mei er - Beck und Dr. Raum sowie die Richter Sunder und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Beschwerde der Betroffenen zu 1 und 2 gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des 1. Kartellsenats des Ober - landesgerichts Düsseldorf vom 23. August 2017 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde einschließlich der notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts werden den Betroffenen zu 1 und 2 auferlegt. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffene zu 1 (EDEKA ) und die Betroffene zu 2 , die Netto Mar- ken - Discount AG & Co. KG , beabsichtigten, von den Betroffenen zu 3 und 8 die Geschäftsanteile an den Betroffenen zu 4 bis 7 (nachfolgend zusammenfas- send: KT) zu er werben und damit insbesondere die von KT betriebenen Le- bensmittel einzelhandelsgeschäfte zu übernehmen. Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben als einheitlichen Vorgang gewertet und mit Beschluss vom 31. März 2015 untersagt , weil d ie beabsich tigte Fusion eine er- hebliche Wettbewerbsbeschränkung sowohl auf der Absatzseite in einzelnen Regionen als auch auf mehreren Beschaffungsmärkten des L ebensmittelein- zelhandels in Deutschland erwarten lasse . Auf der Absatzseite hat das Bundes- kartellamt die Un tersagungsvoraussetzungen u nter anderem in mehreren Berli- n er Stadtbezirken , darunter im Bezirk Friedrichshain - Kreuzberg , bejaht. 1 - 3 - Gegen die Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamts haben die Betroffenen Beschwerde eingelegt. Am 9. März 2016 hat der Bundesminister für Wirtschaft und Energie den Zusammenschluss unter Nebenbestimmungen erlaubt (§ 42 GWB). Die Ministererlaubnis ist bestandskräftig geworden. Die Betroffenen haben den Zusammenschluss nach Erfüllung aufschiebender Be- dingungen vollzogen. Da raufhin haben d ie Betroffenen zu 4 bis 7 ihre Be- schwerden für erledigt erklärt; die Betroffenen zu 3 und 8 haben ihre Beschwer- den als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden weiterverfolgt. Die Betroffenen zu 1 und 2 haben ihre Anfechtungsbeschwerden aufrecht erhalten und hilfswei- se die Feststellung begehrt, dass die Untersagungsverfügung vom 31. März 2015 rechtswidrig gewesen sei. Das Beschwerdegericht hat die noch anhängigen Beschwerden zurück- gewiesen und im Übrigen über die Kosten entschieden . Die Rechtsbe schwerde hat es nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich die Betroffenen zu 1 und 2 mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Das Beschwerdegericht ( OLG Düsseldorf, NZKart 2017, 542) hat seine Entscheidung, soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren v on Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet: Die von den Betroffenen zu 1 und 2 weiter verfolgten Anfechtungsbe- schwerden seien unzulässig, weil die Betroffenen durch die Untersagung d es Zusammenschlussvorhabens nicht mehr materiell beschwert seien. D ass die Ministererlaubnis auch unter auflösende Bedingungen mit einer Geltungsdauer von fünf Jahren gestellt worden sei , ändere nichts, da der Eintritt oder Nichtein- tritt d ies er Bedingungen ausschließlich vom Willen und Verhalten der beiden Erwerber innen ab hänge. Die hilfsweise verfolgten Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden seien zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses zwar zulässig, aber unbegrün- d et. 2 3 4 5 6 - 4 - Das Bundeskartellamt habe den Zusammenschluss gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB mit Recht untersagt. Die Beschwerden seien schon deshalb zu- rückzuweisen, weil der Zusammenschluss sowohl im Berliner Stadtbezirk Fried- richshain - Kreuzberg als auch in den Ortsteilen Friedrichshain und Kreuzberg zu einer marktbeherrschenden Stellung der EDEKA geführt hätte. Die sachliche und räumliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamt s sei zutreffend . Betrof- fen sei der Markt des Einzelhandels mit einem Lebensmittelsortiment in seiner typischen Zusammensetzung . Die Annahme eines einzigen räumlichen Le- bensmitteleinzelhandelsmar ktes für das gesamte Stadtgebiet von Berlin schei- de aus. Der Marktanteil der EDEKA wäre durch den Zusammenschluss von 30 bis 35% auf 60 bis 65% gestiegen. Insgesamt gesehen wäre die fusionsbedingt entstehende Marktposition der EDEKA unangreifbar gewesen. III. Die nach § 75 GWB statthafte und auch sonst zulässige Nichtzulas- sungsbeschwerde ist nicht begründet . Die Sache wirft weder entscheidungser- hebliche Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sic herung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ( § 74 Abs. 2 GWB ) . 1. Ohne Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde den Zulas- sungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung hinsichtlich der Frage geltend , ob die Erteilung e iner Ministererlaubnis nach § 42 GWB dazu führ t , dass sich eine parallel eingeleitete Anfechtungsbeschwerde erledig t. Eine klärungsbedürftige Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung stellt sich insoweit nicht. Einen Meinungsstreit zu der von ihr formulie rten Frage ver- mag die Nichtzulassungsbeschwerde nicht aufzuzeigen. Zwar kann sich die grundsätzliche Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage bereits aus dem besonderen Gewicht der Frage für die beteiligten Verkehrskreise er- geben (vgl. BGH, Bes chluss vom 18. September 2003 - V ZB 9/03, WM 2004, 491 f.; Beschluss vom 11. Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 138). Ein solches Gewicht kommt der hier nach den Umständen des Falles maßgeblichen Frage nach einer fortdauernden Beschwer infolge auflöse nder Bedingungen, 7 8 9 10 - 5 - mit denen ein von den betroffenen Unternehmen ohnehin nicht beabsichtigtes Verhalten erfasst wird, indessen nicht zu. Ob eine gegen die Untersagung eines Zusammenschlussvorhabens ge- richtete Anfechtungsbeschwerde nach der Erteilung eine r Ministererlaubnis un- zulässig wird, weil die Untersagung die betroffenen Unternehmen nicht mehr beschwert, hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere der Ausgestaltung der Ministererlaubnis und ihrer Nebenbestimmungen ab. Das Beschwerd egericht hat die besonderen Umstände des Strei t falls , namentlich die auflösenden Bedingungen der erteilten Ministererlaubnis gewürdigt und hie- rauf seine Entscheidung gestützt. Im Übrigen hat das Beschwerdegericht mit seinen Ausführungen zu dem hilfswei sen Fortsetzungsfeststellungbegehren der Betroffenen zu 1 und 2 die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsentscheidung bejaht . Auch insoweit liegen , wie noch auszuführen sein wird, keine Zulassungsgründe vor. 2 . S oweit die Nichtzulassungsbeschwe rde im Hinblick auf die vom Bundeskartellamt so bezeichnete , den Einfluss von Ladeneröffnungen oder - schließungen untersuchende " Event - Analyse " eine Verletzung des Aktenein- sichtsrechts der Betroffenen beanstandet, besteh t ebenfalls kein Grund zur Zu- lassung der Rechtsbeschwerde . Ein Verstoß des Beschwerdegerichts gegen den Anspruch auf rechtli- ches Gehör rechtfertigt für sich genommen nicht die Zulassung der Rechtsbe- schwerde. Läge er vor, wäre die Rechtsbeschwerde nämlich gemäß § 74 Abs. 4 Nr. 3 GWB auch o hne Zulassung eröffnet (BGH, Beschluss vom 11. Juli 2006 KVZ 41/05, juris Rn. 14). Im Übrigen wirft die angefochtene Entscheidung im Hinblick auf die " Event - Analyse " weder eine Frage grundsätzlicher Bedeutung auf, noch verletzt sie den Anspruch der Betro ffenen auf rechtliches Gehör . a) Dass die Betroffenen zu 1 und 2 die "E vent - Analyse " , auf deren Inhalt sie im Lauf des Verfahrens selbst Bezug genommen haben, als solche nicht hätten einsehen können, macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend. D ass den 11 12 13 14 15 - 6 - B etroffenen zu 1 und 2 das zugrundeliegende Datenmaterial ( die Rohdaten ) nicht zugänglich gemacht wurden , begründet keinen Zulassungsgrund . Gemäß § 72 Abs. 2 Satz 2 GWB hat die Kartellbehörde die Zustimmung zur Einsicht in die ihr gehörigen Unterlagen z u versagen, soweit dies aus wich- tigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs - oder Geschäftsge- heimnissen, geboten ist. Wird die Einsicht abgelehnt oder ist sie unzulässig, dürfen diese Unterlagen der Entscheidung nur insoweit zugrunde gelegt wer- den , als ihr Inhalt vorgetragen worden ist (§ 72 Abs. 2 Satz 3 GWB). Demnach dürfen Aktenbestandteile, die zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen nicht offengelegt wurden, zwar nicht unmittelbar zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden . Verwertbar ist abe r eine Auswertung der betreffenden Daten (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 KVR 60/07, BGHZ 178, 285 Rn. 27 ff. EON/Stadtwerke Eschwege ). D ie Möglichkeit, dass sich aus den nicht ein- sehbaren Daten die Fehlerhaftigkeit der Auswertung ergeben könnte, betrifft nicht das rechtliche Gehör, sondern die im Beschwerdeverfahren gebotene Sachverhaltsfeststellung. Zu eigenen Ermittlungen ist das B eschwerdegericht unter d ies em Gesichtspunkt verpflichtet , wenn ernsthafte Zweifel an der Rich- tigkeit der vom Amt mit geteilten Auswertungsergebnisse bestehen ( BGHZ 178, 285 Rn. 30). Das Bundeskartellamt hat sich im Streitfall darauf berufen, dass es sich bei den Rohdaten um " filialscharfe " Umsatzdaten gehandelt habe, die als Ge- schäftsgeheimnisse der jeweiligen Unterne hmen anzusehen seien. Den Be- troffenen seien jedoch die Auswertungs - und Datendokumentationsvermerke zugänglich gemacht worden, welche die Aufbereitung und Validierung der Da- ten sowie die Vorgehensweise bei der " Event - Analyse " ausführlich beschrieben. Hierm it hat sich das Beschwerdegericht befasst und diese Vorgehensweise ge- billigt. Ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der vom Amt mitgeteilten Auswer- tungsergebnisse hegte das Beschwerdegericht nicht. Zulassungsrelevante Rechtsfehler sind insoweit nicht zu er kennen. 16 17 - 7 - b ) Ebenfalls erfolglos bleibt die R üge der Nichtzulassungsbeschwerde, d ie " Event - Analyse " sei offenbar nicht vollständig offengelegt worden . Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass das Bundeskartellamt die " Event - Analyse " bzw. eine ursprüngliche Fassung dieser Untersuchung nicht vollstän- dig aufgedeckt habe, dass es also zurückgehaltene Aktenbestandteile gebe, hat das Be schwerde gericht verneint und den Einwand, es liege nach dem Zweck der " Event - Analyse " nahe, dass die Untersuchung ursprünglich un ternehmens- genau angelegt gewesen sei , für nicht stichhaltig erachtet . Ein Zulassungsgrund ergibt sich auch aus dieser tatrichterlichen Würdigung nicht . 3. Zur sachlichen Marktabgrenzung vermag die Nichtzulassungsbe- schwerde ebenfalls keine n Klärungsbedar f aufzuzeigen. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Abgrenzung des maßgebenden Markts grundsätzlich Sache des Tatrichters, da sie wesentlich von den tatrichterlich festzustellenden tatsächlichen Gegebenheiten des Markts abhängt. Sie k ann vom Rechtsbeschwerdegericht nur daraufhin über- prüft werden , ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausge- gangen ist, ob er alle für die Abgrenzung wesentlichen Umstände hinreichend in Betracht gezogen hat und ob seine Entscheidung in E inklang mit den Denkge- setzen und einschlägigen Erfahrungssätzen steht (vgl. nur BGH, Beschluss vom 16. Januar 2007 - KVR 12/06, BGHZ 170, 299 Rn. 15 - National Geogra- phic II; Beschluss vom 8. November 2011 - KVZ 14/11, AG 2013, 31 Rn. 9; Be- schluss vom 6. D ezember 2011 KVR 95/10, BGHZ 192, 18 Rn. 25 - To- tal/OMV; Beschluss vom 26. Januar 2016 KVR 11/15, NZKart 2016, 280 Rn. 15 Laborchemikalien ). Für den Erfolg einer Nichtzulassungsbeschwerde ist darüber hinaus erforderlich, dass bezüglich dieser Rechtsf ragen ein Zulas- sungsgrund gemäß § 74 Abs. 2 GWB vorliegt . b) D i e s zugrunde gelegt kommt der von der Nichtzulassungsbeschwer- de formulierten Frage, ob Fachhandel und Nahrungsmittelhandwerk in den re- levanten Markt einzubeziehen sind, keine grundsätzliche B edeutung zu. Die 18 19 20 21 22 - 8 - Nichtzulassungsbeschwerde zeigt insoweit keine klärungsbedürftige Rechtsfra- ge auf, insbesondere legt sie keinen relevanten Meinungsstreit dar. Für ihre Auffassung, Fachhandel und Nahrungsmittelhandwerk seien unabhängig von den Umstän den des einzelnen Falles in den hier in Rede stehenden sachlichen Markt einzubeziehen, kann sich die Nichtzulassungsbe- schwerde insbesondere nicht auf die Entscheidung des K ammergerichts vom 5. November 1986 zu de m Zusammenschlussvorhaben " Coop - Wandmaker " (KG, WuW/E OLG 3917 , 3918 f. ) stützen. Zwar hat das Kammergericht in dieser Entscheidung beanstandet , dass das Bundeskartellamt bei der Bestimmung des Marktvolumens allein die Um- sätze der Sortimentshändler berücksichtigt und jene Anbieter außer Betrach t gelassen ha be , die nur Teile des umfassenden Sortiments führen , wie Spezial- handel, Fachhandel und Handwerk. Es hat darin einen Widerspruch zu der Se- natsentscheidung " Kaufhof/Metro " (BGH, Beschluss vom 11. März 1986 KVR 2/85, WuW/E BGH 2231 ) gesehen, na ch der auch die Einbeziehung der Teilsortimenter geboten sei , soweit sie dem Kunden als sinnvolle Alternative zur Verfügung st ünden . Da mit hat da s K ammergericht aber ersichtlich schon keinen eigenständigen Rechtssatz aufstellen wollen , sondern nur auf die höchstrichter- liche Rechtsprechung Bezug genommen . Im Übrigen ist der Sortimentsgedanke in der Rechtsprechung des Senats nach der Entscheidung des K ammergerichts und anknüpfend an die Senats entscheidung " Kaufhof/Metro " weiter ausgeformt worden . Im Ausgangsp unkt ist anerkannt, dass d er sachlich relevante Markt ein Sortimentsmarkt sein kann ; dies gilt namentlich für das Sortiment im Lebensmit- tel einzelhandel, das als eine " bestimmte Art von Waren " im Sinne von § 18 Abs. 1 GWB (bzw. § 22 Abs. 1 GWB aF) angesehe n werden kann (BGH, Be- schluss vom 11. März 1986 KVR 2/85, WuW/E BGH 2231, juris - Rn. 27 - Kauf- hof/Metro; Beschluss vom 16. Januar 2008 KVR 26/07, BGHZ 175, 333 Rn. 57 - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt; Thomas in Immenga/Mestmäcker, Wett- bewerbsrecht, 5. Au flage, § 36 GWB Rn. 87 mwN ). Ob vo n de m Angebot ande- rer Vertriebsschienen, bei denen die Verbraucher einen Teil ihres Bedarfs an 23 24 - 9 - Artikeln des Sortiments decken könnten, ein so erheblicher Wettbewerbsdruck ausgeht, dass diese anderen Anbieterkategorien in d en sachlich relevanten Markt einzubeziehen sind, ist eine Tatfrage (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 KVZ 16/09, WRP 2010, 658 Rn. 29 und 41 Kosmetikartikel), wobei es, wie allgemein in Fragen der Marktabgrenzung , einer Gesamtbetrach- tung aller ma ßgeblichen Umstände bedarf. Hierbei kann der von der Nichtzu- lassungsbeschwerde angesprochene Preisheraufsetzungstest ( " SSNIP - Test " ) für die Marktabgrenzung eine Hilfestellung liefern, sie aber nicht als ausschließ- liches Kriterium bestimmen ( vgl. BGH, Besch luss vom 4. März 2008 - KVR 21/07, BGHZ 176, 1 Rn. 18 - Soda Club II). c) Die Ausführungen des Beschwerdegerichts offenbaren auch kein grundlegendes Missverständnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Anforderungen an einen zu berücksichtigend en Substitutionswettbewerb. Das Beschwerdegericht hat sich mit der Frage , ob der von Fachhandel und Nahrungsmittelhandwerk ausgehende Randwettbewerb den wettbewerbli- chen Verhaltensspielraum der EDEKA nach der Verwirklichung des Zusam- menschlussvo rhabens hinreichend begrenzen kö nn e, ausdrücklich befasst und einen hierfür ausreichenden Wettbewerbsdruck verneint. Die hierzu angestell- ten Erwägungen des Beschwerdegerichts erschöpfen sich nicht in einer bloßen Wiederholung der Argumentation zur sachlichen Markt abgrenzung . Soweit die Ausführungen zur sachlichen Marktabgrenzung einerseits und zu r Bedeutung des Substitutionswettbewerbs im Rahmen der Marktbeherrschungsprüfung an- dererseits Überschneidungen aufweisen, belegt dies kein grundlegendes recht- liches Missver ständnis des Beschwerdegerichts . 4 . Auch die Rügen zur r äumliche n Marktabgrenzung , die ebenso wie die sachliche Marktabgrenzung grundsätzlich Sache des Tatrichters ist, bleiben ohne Erfolg. a) Zu Unrecht beanstandet die Nichtzulassungsbeschwerde, d ass das Bundeskartellamt mit seiner vom Beschwerdegericht gebilligten räumlichen 25 26 27 28 - 10 - Marktabgrenzung willkürlich von seiner bisherigen Praxis abgewichen sei und mit der Abgrenzung nach Stadtbezirken eine sachlich nicht zu rechtfertigende Methode gewählt habe. Das Bundeskartellamt hat die gewählte Marktabgrenzung in der Unter- sagungsverfügung im Einzelnen begründet und im Wesentlichen auf in stark verdichtete n Ballungsräume n (Metropolregionen) zu beachtende Besonderhei- ten gestützt. Dies rechtfertigt nicht den Vorwurf der Willkür, auch wenn derartige Verwaltungsgrenzen als solche das Marktverhalten nicht beeinflussen. Die ge- wählte Vorgehensweise ermöglicht eine plausibel erscheinende Aufteilung in angemessen große Markträume ; in dem Bezirk Friedrichshain - Kreuzbe rg leben nach den Feststellungen des Beschwerdeg erichts rund 277.000 Einwohner. b) M it ihren Ausführungen zum Kettensubstitutionseffekt, der bei der Abgrenzung des räumlichen Marktes gerade in städtischen Ballungsgebieten zu berücksichtigen sei, legt di e Nichtzulassungsbeschwerde keine grundsätzliche Bedeutung dar . aa) Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt insoweit schon keine klä- rungsbedürftige Rechtsfrage auf, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann. D as Auftreten eines Ket tensubstitutionseffekts und die daraus gegebe- nenfalls zu ziehenden Schlussfolgerungen sind von den Umständen des Einzel- falles ab häng ig und in erster Linie vom Tatrichter zu beurteilen. Diesem ist es grundsätzlich nicht verwehrt, die Annahme einer Kettensub stitution auch bei aneinandergrenzenden lokalen Märkten bzw. einander überschneidenden Ein- zugsbereichen abzulehnen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 KVR 95/10, BGHZ 192, 18 Rn. 39 - Total/OMV). Auch die Europäische Kommission, auf die sich die Ni chtzulassungsbeschwerde zur Darlegung grundsätzlicher Be- deutung in erster Linie beruft, lässt das Konzept der Kettensubstitution für sich allein zur Bestimmung ein es räumlich relevanten Marktes nicht genügen, son- dern verlangt bei einer Anwendung in der Pra xis, dass das Konzept durch empi- 29 30 31 32 - 11 - rische Nachweise erhärtet wird (Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Ge- meinschaft, ABl. 1997 Nr. C 372/5 Rn. 58) . Ebensowenig lassen sich die von der Nic htzulassungsbeschwerde angeführten Literaturstimmen in einen rechts- erheblichen, auf eine unbestimmte Vielzahl weiterer Fälle übertragbaren Ge- gensatz zu der vom Beschwerdegericht getroffenen Entscheidung bringen. So- weit dort nicht nur die Ansicht der Kommis sion wiedergegeben wird (Schwal- be/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2. Aufl., S. 165), wird ebenfalls eine Berücksichtigung aller Umstände gefordert ( Thomas in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 36 GWB Rn. 94 , 126 ) oder letztlich auf den Ei n- zelfall abgestellt ( Richter/Steinvorth in Wiedemann, Handbuch des Kartell- rechts, 3. Auflage, § 20 Rn . 49) . bb ) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe sich mit dem zur Erhärtung des Kettensubstituti- ons effekt s durch empirische Nachweise vorgelegten Privatgutachten der E. nicht ausreichend auseinandergesetzt. Zwar mag das Beschwerdegericht nicht hinreichend berücksichtigt ha- ben, dass die Verkettungsanalyse nicht auf ein stadtweit ausgedehn tes Ein- kaufsverhalten der Verbraucher abstellt, sondern auf die Überlegung , dass sich Preisänderungen von einem Ende der Kette auf das andere übertragen und daher eine stadt teilübergreifende Wirkung entfalten . Gleichwohl konnte das Be- schwerdegericht das Gu tachten i n vertretbare r Weise als nicht überzeugungs- kräftig werten. Die Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung weist zutreffend da- rauf hin, dass im Privatg utachten nicht sachverständig untermauerte Prämissen zugrunde gelegt werden, die das Beschwerdegericht n icht teilen musste. Insbe- sondere wird im Privatgutachten an genommen , dass alle Kunden im Überlap- pungsgebiet bei einer Preiserhöhung wechseln , und es wird eine " Catchment Area " mit einem Radius von 2,3 km zugrunde gelegt, die das primäre Einzugs- gebiet der A usgangsfiliale angibt und damit die ersten Überlappungs bereiche vorgibt . Diese für das Ingangsetzen einer Kettensubstitution wesentlichen Vor- 33 34 - 12 - gaben erscheinen aber nicht tragfähig, wenn eine deutlich engräumigere Reak- tionsverbundenheit besteht. Hierfür spre chen der v on der Nichtzulassungsbe- schwerdeerwiderung in Bezug genommene, mit der Beschwerdeerwiderung vorgelegte Vermerk des Amtes vom 19. Dezember 2016 und die in der " Event - Analyse " dargelegten Daten, nach denen im Verhältnis zwischen Vollsortimen- tern de r auf eine Filialeröffnung folgende Umsatzrückgang bei Filialen in zwei bis fünf Kilometern Entfernung rund 0,5 % betrage, also eher marginale Auswir- kungen habe, während er sich bei einer Entfernung bis zu einem Kilometer auf 6 bis 7 % belaufe. Diesen Gesi chtspunkt hat das Beschwerdegericht der Sache nach berücksichtigt , indem es seine Einwände gegen das Privatgutachten auch darauf gestützt hat, dass die im Lebensmitteleinzelhandel tätigen Unternehmen ihre Filialen bei betriebswirtschaftlich rationalem Vorg ehen zwar flächende- ckend, aber ohne unnötige Überschneidungen platzierten. Da nach den Fest- stellungen des Beschwerdegerichts eine Filiale der EDEKA im Durchschnitt 2,8 km² und eine REWE - Filiale 4,1 km² abdeckt, ergibt sich den Erwägungen des Beschwerdege richts folgend ein aus der Filialanordnung erschließbarer Ein- zugsbereich, der ebenfalls deutlich kleiner ist als die im Privatgutachten zu- grunde gelegte " Catchment Area " , die sich bei einem Radius von 2,3 km auf eine Fläche von ca. 14,4 km² erstreckt. c ) Auch aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts zu dem Ein- zugsgebiet konkurrierende r SB - Warenhäuser ergibt sich kein Zulassungsgrund . Das Beschwerdegericht hat die vorhandene Beurteilungsgrundlage in tat- richterlicher Würdigung für ausreichend ge halten, um jedenfalls die von den Betroffenen angenommene (nahezu) stadtweite Marktabgrenzung abzulehnen. Auf das von den Betroffenen vorgelegte Privatgutachten musste das Be- schwerdegericht dabei n icht ausdrücklich eingehen. Z war kann es einer Be- gründung b edürfen, wenn das Gericht einer sachkundigen Sachverhaltsbewer- tung in einem vorgelegten Privatgutachten nicht folgen will . Bei dem hier in Re- de stehenden Privatg utachten handelt e es sich indes nicht um eine ökonomi- sche Abschätzung des Einzugsbereichs von S B - Warenhäusern, sondern um 3 5 36 - 13 - ein Rechtsgutachten . Die von der Nichtzulassungsbeschwerde in Bezug ge- nommene Au ssage beschränkt e sich zudem auf die nicht näher erläuterte Be- hauptung eines größeren Einzugsbereichs im Hinblick auf ein attraktives Wa- renangebot und ausreichende Park möglichkeiten. Limperg Meier - Beck Raum RiBGH Dr. Deichfuß ist an der Unterschrift infolge Erkrankung verhindert. Sunder Limperg Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.08.2017 - VI - Kart 5/16 -
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