KVR 66/08 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 66/08 Verk374ndet am: 2. Februar 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Wasserpreise Wetzlar GWB idF der 5. GWB-Novelle 1990 247 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 2, Abs. 7, 247 22 Abs. 5; GWB 247 131 Abs. 6, 247 32 Abs. 3, 247 19 a) Ein Versorgungsunternehmen im Bereich der 366ffentlichen Wasserversorgung unterliegt gem344337 247 103 Abs. 7 i.V. mit 247 22 Abs. 5 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung der 5. GWB-Novelle 1990 der Preis-missbrauchskontrolle nach 247 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 auch dann, wenn es von der Freistellungsm366glichkeit des 247 103 Abs. 1 GWB 1990 i.V. mit 247 131 Abs. 6 GWB keinen Gebrauch macht. Die Anwendbarkeit der 247247 19, 32 GWB wird dadurch nicht ausgeschlossen. b) An das Merkmal der Gleichartigkeit in 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 d374r-fen keine 374berh366hten Anforderungen gestellt werden. Es hat nur die Funktion, eine grobe Sichtung unter den als Vergleichsunternehmen in Betracht kom-menden Versorgungsunternehmen zu erm366glichen. c) Das Versorgungsunternehmen kann sich bei dem ihm nach 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 obliegenden Nachweis, dass seine ung374nstigeren Preise auf Umst344nden beruhen, die ihm nicht zurechenbar sind, nur auf solche Kostenfak-toren berufen, die auch jedes andere Unternehmen in der Situation des betrof-fenen vorfinden w374rde und nicht beeinflussen k366nnte. Dagegen haben individu-elle, allein auf eine unternehmerische Entschlie337ung oder auf die Struktur des betroffenen Versorgungsunternehmens zur374ckgehende Umst344nde au337er Be-tracht zu bleiben. d) Die Feststellung eines r374ckwirkenden Preismissbrauchs ist im Anwendungsbe-reich der 247247 103, 22 GWB 1990 nicht zul344ssig. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - OLG Frankfurt/Main - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. November 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Landeskartellbeh366rde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. November 2008 werden mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegen-einander aufgehoben werden. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden ebenfalls gegen-einander aufgehoben. Die Auslagen des Bundeskartellamts werden nicht erstattet. Gr374nde: A. Die enwag Energie- und Wassergesellschaft mbH (im Folgenden: enwag GmbH oder Betroffene) beliefert in der Stadt Wetzlar Kunden mit Trinkwasser. Die Stadt ist an der enwag GmbH mit 50,1% beteiligt. Die 374brigen 49,9% des Stamm-kapitals h344lt die zum E.ON-Konzern geh366rende Th374ga AG. Zwischen der enwag GmbH und der Stadt besteht seit dem Jahre 1994 ein bei der Kartellbeh366rde an-gemeldeter Konzessionsvertrag, in dem der enwag GmbH gegen Entrichtung der nach dem Konzessionsabgabenrecht h366chst zul344ssigen Konzessionsabgabe das 1 - 3 - ausschlie337liche Recht zur Benutzung der st344dtischen Stra337en und Wege f374r die Verlegung und den Betrieb von Wasserversorgungsleitungen einger344umt wird. 2 Seit dem 1. Januar 2003 verlangte die enwag GmbH f374r die Lieferung von Trinkwasser an Haushalts- und Kleingewerbekunden einen Preis in H366he von 2,35 200/m263 im Typfall 1 (Jahresverbrauch 150 m263, Wasserz344hler bis 5 m263/h) und von 2,10 200/m263 im Typfall 2 (Jahresverbrauch 400 m263, Wasserz344hler bis 5 m263/h). Mit Verf374gung vom 9. Mai 2007 hat die Landeskartellbeh366rde der Betroffenen f374r die Zeit bis zum 31. Dezember 2008 (Ziffer 3 der Verf374gung) untersagt, f374r die Lieferung von Trinkwasser einen Preis von mehr als 1,66 200/m263 im Typfall 1 und von mehr als 1,48 200/m263 im Typfall 2 zu verlangen (Ziffern 1 und 2). Ferner hat sie die Feststellung ausgesprochen, dass die Wasserpreise der Betroffenen in der Zeit vom 1. Juli 2005 bis zum Wirksamwerden der Verf374gung insoweit miss-br344uchlich 374berh366ht waren, als sie die genannten Betr344ge 374berstiegen haben (Zif-fer 4). 3 Die Landeskartellbeh366rde hat zur Begr374ndung ausgef374hrt: Die enwag GmbH habe die Stellung, die sie durch die Freistellung ihres Konzessionsvertrages nach 247 103 Abs. 1 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung der 5. GWB-Novelle (im Folgenden: GWB 1990) erlangt habe, missbraucht, indem sie ung374nstigere Wasserpreise als vergleichbare Versorgungsunternehmen gefordert habe. Das ergebe sich aus einem Vergleich der Preise der enwag GmbH mit de-nen von achtzehn Wasserversorgern. Bei diesem Vergleich seien Unterschiede in der H366he der Konzessionsabgaben sowie der Beschaffungskosten und bei den Versorgungsdichtekennwerten durch Zu- und Abschl344ge ber374cksichtigt worden. Den Nachweis, dass der Preisunterschied auf abweichenden, ihr nicht zurechen-baren Umst344nden beruhe, habe die enwag GmbH nicht gef374hrt. Danach 374berstie-gen die Preise der enwag GmbH die Preise der Vergleichsunternehmen um 58,9% bis 17%. Die Festsetzung der zul344ssigen Entgelte habe sie, die Beh366rde, an dem 4 - 4 - Preis der im Mittelfeld platzierten Verbandsgemeindewerke Montabaur ausgerich-tet. Dieser liege im Mittel um 29,4% unter den Preisen der Betroffenen. 5 Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der enwag GmbH, soweit sie sich gegen die Untersagungsverf374gung (Ziffern 1 - 3) gerichtet hat, zur374ckgewie-sen und im 334brigen die Feststellung eines r374ckwirkenden Preismissbrauchs (Zif-fer 4) aufgehoben (OLG Frankfurt, WuW/E DE-R 2526). Dagegen richten sich die vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Landeskartellbeh366rde. Die Betroffene begehrt - nachdem sich die Untersa-gungsverf374gung durch Zeitablauf erledigt hat - die Feststellung, dass die Verf374-gung der Landeskartellbeh366rde zu Ziffern 1 und 2 rechtswidrig gewesen sei. B. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 6 Es k366nne dahinstehen, ob der zwischen der Betroffenen und der Stadt Wetz-lar bestehende Konzessionsvertrag eine Freistellungsmissbrauchskontrolle nach 247 103 Abs. 5 GWB 1990 er366ffne. Selbst wenn man mit der Betroffenen annehme, die Konzession bed374rfe nicht der Freistellung, weil ein Vertrag zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft nicht dem Verbot des 247 1 GWB unterfalle, k366nne die Missbrauchsverf374gung jedenfalls auf die nach 247 131 Abs. 6 GWB weiterhin an-wendbare Vorschrift des 247 22 GWB 1990 gest374tzt werden. Die Betroffene habe als alleiniger Wasserversorger in der Stadt Wetzlar eine marktbeherrschende Stel-lung. F374r die Marktmachtkontrolle nach 247 22 Abs. 4 und 5 GWB 1990 gelte gem344337 247 103 Abs. 7 GWB 1990 ebenfalls 247 103 Abs. 5 GWB 1990. Nach dessen Pr374-fungsma337st344ben sei die Untersagungsverf374gung rechtm344337ig. 7 Die zum Vergleich herangezogenen Wasserversorgungsunternehmen seien im Sinne der Vorschrift gleichartig. Diesem Tatbestandsmerkmal komme nach der auf den Bereich der Wasserversorgung 374bertragbaren Rechtsprechung zum Energiesektor nur die Funktion einer groben Sichtung zu. Unterschiede in der Ge-winnung und Aufbereitung des abgegebenen Wassers st374nden der Annahme von 8 - 5 - Gleichartigkeit nicht entgegen. Auch strukturbedingte Unterschiede bei der Was-serspeicherung und -verteilung seien nicht bei der Pr374fung der Gleichartigkeit, sondern erst bei der Frage der Rechtfertigung ung374nstigerer Preise unter dem Gesichtspunkt abweichender Umst344nde zu ber374cksichtigen. 9 Die Betroffene verlange in den zwei zugrunde gelegten Typf344llen ung374nstige-re Preise als die Vergleichsversorger. Die H366he der von ihr erhobenen Baukos-tenzusch374sse sei nicht in den Preisvergleich einzubeziehen, denn diese geh366rten zu den insoweit nicht ma337geblichen sonstigen Gesch344ftsbedingungen. Die Betroffene habe nicht nachgewiesen, dass die Preisunterschiede zu Las-ten ihrer Kunden auf abweichenden Umst344nden i.S. des 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 GWB 1990 beruhten. 10 Bei den geltend gemachten Kosten f374r die Beschaffung und den Einsatz von Fremd- oder Eigenkapital handele es sich nicht um unvermeidbare, auf einer "schicksalhaften" Struktur des Versorgungsgebiets beruhende Kosten. Gleiches gelte f374r die vergleichsweise niedrigeren Baukostenzusch374sse. Die unterschiedli-che Konzessionsabgabenlast sei durch einen Zu- oder Abschlag in anteiliger H366he des Vergleichspreises ber374cksichtigt worden. Die Mehrkosten f374r die Netzerneue-rung und -instandhaltung sowie durch Wasserverluste seien ebenfalls der Betrof-fenen individuell zurechenbar, denn der Zustand des Netzes sei das Ergebnis des Investitionsverhaltens in der Vergangenheit. Mehrkosten, die durch die Notwen-digkeit der 334berwindung von H366henunterschieden im Versorgungsgebiet oder der Unterhaltung von entsprechenden Druckzonen entst374nden, seien zwar grunds344tz-lich geeignet, h366here Preise zu rechtfertigen. Die Betroffene habe solche Mehr-kosten jedoch nicht ausreichend dargelegt. Sie k366nne schlie337lich auch nicht mit dem Argument geh366rt werden, das festgesetzte H366chstentgelt decke ihre Selbst-kosten nicht. Denn auch dazu, dass ihre Wasserverteilungs- und Speicherkosten auf einer rationellen Betriebsf374hrung beruhten, sei ihr Vorbringen nicht substanzi-iert. 11 - 6 - F374r die r374ckwirkende Feststellung, dass die Wasserpreise der Betroffenen ab 1. Juli 2005 bis zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verf374gung missbr344uchlich 374berh366ht gewesen seien, fehle es dagegen an einer Rechtsgrundlage. Der Fest-stellungsausspruch k366nne nicht auf 247 32 Abs. 3 GWB in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung gest374tzt werden. Es k366nne offen bleiben, ob 247 32 Abs. 3 GWB auf Verf374gungen nach 247 103 Abs. 6 Nr. 1 GWB 1990 anwendbar sei oder ob die Fortgeltung des Sanktionensystems in der Fassung der 5. GWB-Novelle mit der lediglich zukunftsgerichteten Missbrauchsaufsicht insoweit Sperrwirkung entfalte. Denn die Voraussetzungen f374r die Feststellung einer Zuwiderhandlung i. S. von 247 32 Abs. 3 GWB seien vorliegend nicht erf374llt. Das beanstandete Verhalten sei n344mlich nicht, wie es 247 32 Abs. 3 GWB verlange, vor Erlass der Untersagungsver-f374gung beendet worden. 12 C. Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden haben im Er-gebnis keinen Erfolg. 13 I. Zur Rechtsbeschwerde der enwag GmbH: 14 1. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist gem344337 247 71 Abs. 2 Satz 2, 247 76 Abs. 5 Satz 1 GWB zul344ssig. 15 F374r das - nach Ablauf der Verf374gungsdauer erforderliche - Feststellungsinte-resse gen374gt grunds344tzlich jedes schutzw374rdige Interesse rechtlicher, wirtschaftli-cher oder ideeller Art, insbesondere das Interesse, f374r ein bei gleichbleibendem Verhalten erneut drohendes Verwaltungsverfahren Klarheit 374ber die Rechtslage zu schaffen (BGH, Beschl. v. 25.10.1983 - KVR 8/82, WuW/E 2058, 2059 - Internord; BGHZ 151, 260, 268 - Stellenmarkt f374r Deutschland; BGHZ 174, 179 Tz. 14 - Springer/ProSieben). Ein solches Interesse hat die Betroffene. Wenn sie in Zu-kunft ihre alten Preise verlangt, droht ihr ein erneutes Verwaltungsverfahren der Landeskartellbeh366rde, bei dem es im Wesentlichen um dieselben Rechtsfragen gehen wird wie im vorliegenden Verfahren. 16 - 7 - 2. Das Rechtsmittel ist aber unbegr374ndet. 17 18 a) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht seiner Verf374gung 247 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 i.V. mit Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 zugrunde gelegt. Danach han-delt ein Versorgungsunternehmen missbr344uchlich, wenn es ung374nstigere Preise oder Gesch344ftsbedingungen fordert als gleichartige Versorgungsunternehmen, es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, dass der Unterschied auf ab-weichenden Umst344nden beruht, die ihm nicht zurechenbar sind. Das Beschwerdegericht durfte offen lassen, ob diese Vorschrift unmittelbar anwendbar ist und die Abstellungsverf374gung damit auf 247 103 Abs. 6 GWB 1990 gest374tzt werden kann. Denn jedenfalls kommt 247 103 Abs. 5 GWB 1990 aufgrund der Verweisung in 247 103 Abs. 7 GWB 1990 im Rahmen der allgemeinen Eingriffs-norm des 247 22 Abs. 5 GWB 1990 zur Anwendung. Diese parallele, unter Geltung des GWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle 1998 fortbestehende Anwendbar-keit ergibt sich aus 247 131 Abs. 6 GWB. Danach sind - anders als f374r die Elektrizi-t344ts- und Gasversorgung, die seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 25. April 1998 nicht mehr in den Anwendungsbe-reich der kartellrechtlichen Freistellung fallen - die Regeln u.a. des 247 103 GWB 1990 f374r die 366ffentliche Versorgung mit Wasser weiterhin anwendbar, und ebenso anwendbar sind die Vorschriften, die auf 247 103 GWB 1990 verweisen oder auf die 247 103 GWB 1990 verweist, also auch 247 22 Abs. 5 GWB 1990. 19 aa) Die Rechtsbeschwerde meint, nach 247 131 Abs. 6 GWB seien die bisheri-gen Regelungen der 247247 103, 103a und 105 GWB 1990 nur auf solche Wasserver-sorgungsunternehmen anwendbar, die einen Demarkations- oder Konzessionsver-trag i.S. des 247 103 Abs. 1 GWB 1990 abgeschlossen und bei der Kartellbeh366rde angemeldet h344tten und damit von der Anwendung der 247247 1, 15 und 18 GWB 1990 freigestellt seien. Nur diese unterl344gen weiterhin der in den Beweisanforderungen f374r die Unternehmen strengeren Missbrauchsaufsicht des 247 103 Abs. 5 GWB 1990. F374r die 374brigen Wasserversorgungsunternehmen gelte ausschlie337lich die 20 - 8 - Regelung des 247 19 GWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle 1998. Eine parallele Anwendung von 247 19 GWB und 247 22 GWB 1990 komme nicht in Betracht, weil damit eine Schlechterstellung der Wasserversorgungsunternehmen verbunden w344re. Der zwischen der enwag GmbH und der Stadt Wetzlar geschlossene Kon-zessionsvertrag falle nicht unter 247 103 Abs. 1 GWB 1990. Denn wegen der Mehr-heitsbeteiligung der Stadt Wetzlar an der enwag GmbH seien beide nach 247 36 Abs. 2 Satz 1 GWB als einheitliches Unternehmen anzusehen, auf das 247 1 GWB nicht zur Anwendung komme. Im 334brigen fehle es mit Blick auf 247 22 Abs. 5 GWB 1990 an tats344chlichen Feststellungen zur Marktbeherrschung. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Auslegung des 247 131 Abs. 6 GWB durch das Beschwerdegericht und gegen die auf sie gest374tzte Fortgeltung des 247 103 Abs. 5 374ber 247 103 Abs. 7, 247 22 Abs. 5 GWB 1990 f374hren nicht zum Er-folg. Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob der zwischen der Betroffe-nen und der Stadt Wetzlar geschlossene Konzessionsvertrag von 247 103 Abs. 1 GWB 1990 erfasst wird. 21 Dass f374r den Bereich der 366ffentlichen Versorgung mit Wasser neben 247 103 Abs. 6 GWB 1990 ("Freistellungsmissbrauch") auch 247 103 Abs. 7 i.V. mit 247 22 Abs. 5 GWB 1990 ("Marktmachtmissbrauch") als Eingriffsnorm fortgelten, ergibt sich schon aus dem Wortlaut des 247 131 Abs. 6 GWB. Die Vorschrift ordnet in ih-rem Satz 1 unter anderem die Fortgeltung von 247 103 GWB 1990 an, und zwar oh-ne Einschr344nkungen, also unter Einschluss von 247 103 Abs. 7 GWB 1990. In ihrem Satz 2 erstreckt sie diese Anordnung auf die Normen, auf die 247 103 GWB 1990 verweist, also 374ber 247 103 Abs. 7 GWB 1990 auch auf 247 22 Abs. 5 GWB 1990. 22 Auch der Sinn und Zweck von 247 103 Abs. 5 und 7, 247 22 Abs. 5 GWB 1990 und 247 131 Abs. 6 GWB sprechen f374r die Fortgeltung des 247 22 Abs. 5 GWB 1990. Ziel des 247 103 Abs. 5 GWB 1990 war es, mit Blick auf die besondere Marktstellung von Unternehmen der leitungsgebundenen Versorgung (Elektrizit344t, Gas, Wasser) und die sich aus ihr ergebende erh366hte Missbrauchsgefahr den zust344ndigen Be- 23 - 9 - h366rden ein besonders wirksames Instrument der Aufsicht an die Hand zu geben. Durch die weitgehende Verlagerung der Beweislast auf das betroffene Unterneh-men sollte der Beh366rde die Feststellung von Preismissbr344uchen auf diesem Ge-biet deutlich erleichtert werden. Eine erh366hte Missbrauchsgefahr liegt nahe, wenn ein Versorgungsunternehmen in seinem Verhaltensspielraum vom Wettbewerb deshalb nicht wirksam kontrolliert wird, weil es von der Freistellung gem344337 247 103 Abs. 1 GWB 1990 Gebrauch gemacht hat. Diesen Fall regelt 247 103 Abs. 5 GWB 1990 unmittelbar, indem er seine Anwendung f374r die "F344lle des Absatz 1" vor-schreibt. In der Sache liegen die Dinge aber nicht anders, wenn das Versorgungs-unternehmen der wirksamen Kontrolle durch den Wettbewerb nicht als Folge von Konzessions- oder Demarkationsvertr344gen entzogen ist, sondern deswegen, weil ihm die Besonderheiten der leitungsgebundenen Versorgung auch ohne Ausnut-zung der Freistellung eine marktbeherrschende Stellung erm366glicht haben (BGHZ 128, 17, 29 f. - Gasdurchleitung). Das gilt in besonderem Ma337e f374r die Wasser-wirtschaft, in der der Inhaber des Leitungsnetzes nach wie vor 374ber ein nat374rliches Monopol verf374gt. Um das Ziel einer effektiven Missbrauchskontrolle zu erreichen, hat der Gesetzgeber die Beweiserleichterungen f374r die Kartellbeh366rde aus 247 103 Abs. 5 GWB 1990 nicht nur auf den "Freistellungsmissbrauch" beschr344nkt, son-dern in Abs. 7 auch auf den "Marktmachtmissbrauch" und damit in den Anwen-dungsbereich des 247 22 Abs. 5 GWB 1990 erstreckt. Ein Wasserversorgungsunter-nehmen soll nicht deshalb besser stehen, weil es von der Freistellungsm366glichkeit des 247 103 Abs. 1 GWB 1990 keinen Gebrauch macht. Gleiches gilt, wenn der Konzessions- oder Demarkationsvertrag - was das Beschwerdegericht daher zu Recht offengelassen hat - wegen einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung der Vertragspartner i.S. des 247 36 Abs. 2 GWB nicht in den Anwendungsbereich des 247 1 GWB fallen sollte. Es sind keine Anhaltspunkte daf374r ersichtlich, dass der Gesetzgeber der 6. GWB-Novelle an der Gleichbehandlung rechtlicher und nat374rlicher Monopole im Bereich der Wasserversorgung etwas 344ndern wollte. Nur die Strom- und die Gas-versorgung sind aus dem Anwendungsbereich des 247 103 GWB 1990 herausge- 24 - 10 - nommen und einem gesonderten Regelungssystem unterworfen worden. F374r die Wasserversorgung dagegen haben sich die Rechtsgrundlagen - ebenso wie die tats344chlichen Gegebenheiten - nicht ge344ndert. Insoweit wird mit 247 131 Abs. 6 GWB vielmehr der alte Rechtszustand hinsichtlich der Wasserversorgung auf-rechterhalten und damit auch die erleichterte M366glichkeit des Nachweises eines Preismissbrauchs in Verfahren nach 247 103 Abs. 6 GWB 1990 wie auch nach 247 22 Abs. 5 GWB 1990. Ohne Erfolg verweist die Rechtsbeschwerde f374r ihren gegenteiligen Stand-punkt auf die Gesetzesbegr374ndung zur 334berleitungsvorschrift des 247 131 Abs. 8 GWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle (entspricht 247 98 GWB-E 1998). Darin wird die Beibehaltung der Freistellungsm366glichkeit f374r den Bereich der Wasserver-sorgung damit begr374ndet, dass nicht gekl344rt sei, ob und mit welchem Inhalt die wasserrechtlichen Fachgesetze, insbesondere das Wasserhaushaltsgesetz und die Wassergesetze der L344nder, ge344ndert werden m374ssten, wenn die kartellrechtli-che Freistellung von Demarkationsabsprachen und ausschlie337lichen Wegerechten entfalle (BT-Drucks. 13/9720 S. 70). Diese Erw344gung l344sst nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber die im Bereich der Wasserversorgung geltende Miss-brauchsaufsicht nur mit Einschr344nkungen fortbestehen lassen wollte. Daran hat auch die 7. GWB-Novelle 2005, die die Regelung des 247 131 Abs. 8 GWB 1998 in-haltlich unver344ndert in 247 131 Abs. 6 GWB 374bernommen hat, nichts ge344ndert. 25 Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass mit der 6. GWB-Novelle 1998 das System der konstitutiv wirkenden Abstellungsverf374gung durch ein ex tunc wirkendes Missbrauchsverbot in 247 19 GWB ersetzt worden ist. Dieses Miss-brauchsverbot gilt zwar auch f374r Wasserversorgungsunternehmen (Klaue in Im-menga/Mestm344cker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., GWB 247 131 Rdn. 30 f.; aA De-cker, WuW 1999, 967, 970). Denn es besteht kein Anlass, diese Unternehmen et-wa von einer Kontrolle anhand des Als-ob-Wettbewerbspreises freizustellen und sie nur an dem Vergleichspreis im Feld mehrerer Monopolunternehmen nach 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 zu messen. Daraus ergibt sich aber kein 26 - 11 - Grund, das Regelungssystem der 247 22 Abs. 5, 247 103 Abs. 5, 7 GWB 1990 auf Wasserversorgungsunternehmen nicht mehr anzuwenden. Gerade weil sich die Vorschriften in den Tatbestandsmerkmalen und in der Beweislastverteilung unter-scheiden, kommt ihnen jeweils eine eigenst344ndige Bedeutung zu. 27 bb) Die Feststellung des Beschwerdegerichts, die Betroffene habe als allei-niger Wasserversorger in der Stadt Wetzlar jedenfalls eine marktbeherrschende Stellung i.S. des 247 22 Abs. 1 GWB 1990, ist von Rechts wegen nicht zu beanstan-den (vgl. Leitlinien f374r die Kartellrechtliche Missbrauchskontrolle der Wasserpreise von Haushaltskunden, Beschluss der Kartellbeh366rden des Bundes und der L344nder vom 2. Oktober 1998, abgedruckt bei Klaue, a.a.O., Rdn. 35). Nach dem Be-darfsmarktkonzept ist von einem auf das Gebiet der Stadt Wetzlar beschr344nkten Markt f374r die Versorgung von Letztverbrauchern mit Trinkwasser auszugehen. Auf diesem Markt ist die Betroffene keinem Wettbewerb ausgesetzt. b) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Beschwerdegerichts, die Betroffene sei mit den von der Landeskartellbeh366rde zum Vergleich herangezogenen Unternehmen gleichartig i.S. von 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990. 28 aa) Dem Tatbestandsmerkmal der Gleichartigkeit kommt, wie der Senat be-reits f374r den Bereich der Elektrizit344tsversorgung entschieden hat, nur die Funktion zu, eine grobe Sichtung unter den als Vergleichsunternehmen in Betracht kom-menden Versorgungsunternehmen zu erm366glichen (BGHZ 129, 37, 46 f. - Weiter-verteiler). Nur wenn die Unternehmen sich schon auf erste Sicht so signifikant un-terscheiden, dass sich ihre Einordnung als gleichartig von vornherein verbietet, ist es dem betroffenen Unternehmen nicht zumutbar, nachweisen zu m374ssen, dass seine h366heren Preise durch besondere Umst344nde gerechtfertigt sind. Umgekehrt folgt aus 247 103 Abs. 5 GWB 1990, dass nicht all das, was die besonderen Um-st344nde ausmacht, bereits die Gleichartigkeit entfallen l344sst. Die mit der Beweis-lastverteilung bezweckte Versch344rfung der Missbrauchsaufsicht im Bereich der lei- 29 - 12 - tungsgebundenen Versorgungswirtschaft w374rde verfehlt, wenn an das Merkmal der Gleichartigkeit zu hohe Anforderungen gestellt w374rden. 30 Danach sind zwei Unternehmen jedenfalls dann gleichartig, wenn zwischen ihnen hinsichtlich der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen keine wesentlichen Unterschiede bestehen, die aus der Sicht der Abnehmer gem344337 der Zielsetzung einer m366glichst sicheren und preisw374rdigen Versorgung mit Trinkwasser von vornherein eine deutlich unterschiedliche Beurteilung der Preisgestaltung rechtfer-tigen (vgl. BGHZ 129, 37, 46 f. - Weiterverteiler). Dabei kommt es - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht auf eine umfassende Feststellung aller ma337geblichen Strukturdaten an. Anders als bei der Strom- und Gasversorgung hat aber im Bereich der Wasserversorgung auch die Vertriebssituation eine erhebliche Bedeutung, weil die Vertriebskosten hier einen h366heren Anteil an den Gesamtkos-ten ausmachen. bb) Nach diesen Ma337st344ben sind die von der Landeskartellbeh366rde ausge-w344hlten achtzehn Vergleichsunternehmen gleichartig i.S. des 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990. 31 Die Landeskartellbeh366rde hat jeweils die Versorgungsdichte (Metermengen-wert), die Abnehmerdichte (Netzl344nge pro Hausanschluss), die Anzahl der ver-sorgten Einwohner, die nutzbare Wasserabgabe, die Abgabestruktur (Haushalts- und Kleingewerbekunden) und die Gesamtertr344ge der Wassersparte ermittelt und gegen374bergestellt. Damit hat sie wesentliche Kennwerte der Kostenstruktur zur Grundlage ihrer Auswahl gemacht. Das gilt insbesondere f374r die Versorgungs- und Abnehmerdichte, aus denen sich R374ckschl374sse auf die Vertriebskosten ziehen lassen. Der Metermengenwert, der angibt, wie viele Kubikmeter Wasser pro Meter Leitungsnetz geliefert werden, weist alle Versorgungsgebiete als l344ndlich bis klein-st344dtisch aus. Er bewegt sich bei den Vergleichsunternehmen zwischen 2,9 und 6,9 (Betroffene: 5,1). Von den achtzehn Vergleichsunternehmen haben nur f374nf einen h366heren Metermengenwert. Die 374brigen haben somit potentiell ung374nstigere 32 - 13 - Vertriebsbedingungen. F374r die Abnehmerdichte gilt das Gleiche. Hier liegt sogar nur ein Unternehmen 374ber dem Wert der Betroffenen. Alle 374brigen weisen poten-tiell ung374nstigere Bedingungen auf. 33 Die Rechtsbeschwerde meint, die Landeskartellbeh366rde habe ihre Ver-gleichsbetrachtung nicht auf diese Daten beschr344nken d374rfen. Sie habe auch die Wasserbeschaffungs- und -aufbereitungskosten in ihren Vergleich einbeziehen m374ssen, ebenso die mit der Topografie der Versorgungsgebiete verbundenen (Vertriebs-)Mehrkosten. Es sei zur 334berwindung der H366henunterschiede des Ver-sorgungsgebiets der Betroffenen erforderlich, 30 Druckzonen, 19 Wasserhochbe-h344lter und zahlreiche Pumpwerke zu unterhalten. Damit seien Kosten verbunden, die bei g374nstigeren Gel344ndeverh344ltnissen, wie m366glicherweise bei den Ver-gleichsunternehmen gegeben, nicht entst374nden. Damit zeigt die Rechtsbeschwerde keine Gesichtspunkte auf, die der An-nahme einer Gleichartigkeit entgegenstehen. 34 Die Beschaffungskosten machen bei Wasser einen geringeren Teil der Ge-samtkosten aus als bei Strom und Gas. Zudem h344ngen sie - auch - von individuel-len Entscheidungen des Unternehmens ab. Dennoch k366nnen wesentliche Unter-schiede bei den Beschaffungs- und Aufbereitungskosten - zumal angesichts des Grundsatzes einer ortsnahen Deckung des Wasserbedarfs der 366ffentlichen Was-serversorgung (247 1a Abs. 3 WHG) - bei der Beurteilung der Gleichartigkeit zu be-r374cksichtigen sein. Wenn solche Unterschiede bestehen, spricht das aber nicht zwingend gegen die Gleichartigkeit der herangezogenen Unternehmen. Vielmehr hat die Kartellbeh366rde die M366glichkeit, die Unterschiede durch Zu- und Abschl344ge auf die Vergleichspreise auszugleichen und so die Gleichartigkeit der Unterneh-men herzustellen. 35 Danach kann hier offen bleiben, ob die Wasserbeschaffungskosten der he-rangezogenen Vergleichsunternehmen von denen der Betroffenen in erheblichem Ma337e abweichen. Denn die Landeskartellbeh366rde hat die Beschaffungskosten der 36 - 14 - Vergleichsunternehmen ermittelt und die dabei festgestellten Unterschiede zu den entsprechenden Kosten der Betroffenen durch Zu- und Abschl344ge auf die Preise der Vergleichsunternehmen ausgeglichen. Dass dies nicht zutreffend geschehen w344re, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. 37 Auch die mit den topografischen und geologischen Verh344ltnissen eines Ver-sorgungsgebiets verbundenen Kosten m374ssen nicht notwendigerweise auf der Ebene der Gleichartigkeit erfasst werden. Im Gegensatz etwa zur Versorgungs- und Abnehmerdichte, die sich vergleichsweise einfach aus statistischem Material errechnen und zahlenm344337ig gegen374berstellen lassen, entziehen sich topografi-sche und geologische Umst344nde schon angesichts ihrer Vielgestaltigkeit und der Schwierigkeit, sie in vergleichsf344higen Werten auszudr374cken, der Ber374cksichti-gung unter dem Gesichtspunkt der Gleichartigkeit. Die Ermittlung der topografi-schen und geologischen Einfl374sse auf die Preise macht umfangreiche Untersu-chungen und Kostenkalkulationen erforderlich. Dies hat aber nach dem Sinn des 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 nicht die Kartellbeh366rde im Rahmen der Pr374-fung der Gleichartigkeit zu leisten. Es obliegt vielmehr dem betroffenen Unterneh-men im Rahmen seiner Darlegung, dass ein h366herer Preis aufgrund besonderer Umst344nde gerechtfertigt sei. Das gilt umso mehr, als der isolierte Blick auf topo-grafisch und geologisch bedingte Mehrkosten nur wenig Aussagekraft hat. Denn H366henunterschiede im Versorgungsgebiet etwa f374hren zwar zu Mehrkosten infol-ge der Notwendigkeit, den Wasserdruck auf Steigungsstrecken aufrechtzuerhal-ten. Zugleich k366nnen damit aber auch Minderkosten verbunden sein, weil das Wasser von den Hochbeh344ltern aus mit nat374rlichem Druck in die niedriger gelege-nen Gebietsteile gelangt. Auch dies steht der Ber374cksichtigung dieser Umst344nde auf der Ebene der Gleichartigkeit entgegen. c) Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Be-troffene in den beiden zugrunde gelegten Typf344llen "Einfamilien-Haus" (Jahresab-nahme 150 m263) und "Mehrfamilien-Haus" (Jahresabnahme 400 m263) ung374nstigere Preise fordert als die Vergleichsunternehmen. 38 - 15 - Ob ein Versorgungsunternehmen ung374nstigere Preise i.S. des 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 als die herangezogenen Vergleichsunternehmen verlangt, ist anhand der von allen Kunden geforderten Verbrauchspreise, umgerechnet auf vergleichbare Typgruppen, zu beurteilen. Die sonstigen Gesch344ftsbedingungen m374ssen dabei nicht ber374cksichtigt werden (BGHZ 129, 37, 48 - Weiterverteiler). 39 40 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde haben die Landeskartell-beh366rde und ihr folgend das Beschwerdegericht die H366he der Baukostenzusch374s-se bei dem Preisvergleich zu Recht nicht ber374cksichtigt. Zwar ist die Betroffene im Rahmen ihres Tarifgestaltungsspielraums (vgl. BGHZ 135, 323, 331 f. - Gaspreis) berechtigt, in den Grenzen des 247 9 AVBWasserV Baukostenzusch374sse zur teil-weisen Abdeckung der Kosten f374r die Erstellung oder Verst344rkung der Vertei-lungsanlagen zu verlangen. Wenn sie das in geringerem Umfang als die Ver-gleichsunternehmen tut, darf sie die verbleibenden Kosten in ihre allgemeinen Wasserpreise einkalkulieren, die sich dadurch entsprechend erh366hen (vgl. BGHZ 74, 327, 336 f. - Wohnanlage). Das besagt aber nichts dar374ber, ob die Kartellbe-h366rde die Baukostenzusch374sse bei dem Preisvergleich nach 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 von sich aus zu ber374cksichtigen hat oder ob darin lediglich ein Umstand zu sehen ist, der von dem betroffenen Versorgungsunternehmen als ihm nicht zurechenbar dargelegt werden kann - und dann auch in seiner kalkulatori-schen Auswirkung erl344utert werden muss. Nach dem Sinn der Beweislastvertei-lung in 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990, der Kartellbeh366rde ein Einschreiten zu erleichtern, geh366ren Baukostenzusch374sse zu den von dem Unternehmen dar-zulegenden Umst344nden (Klaue in Immenga/Mestm344cker, GWB, 2. Aufl., 247 103 Rdn. 62; Jestaedt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., GWB 247 103 Rdn. 36). M374ssten die Wasserpreise unter Ber374cksichtigung der jeweils erhobenen Baukos-tenzusch374sse - und damit konsequenterweise auch der Hausanschlusskosten nach 247 10 Abs. 4 AVBWasserV - bewertet werden, w344re der Preisvergleich erheb-lich erschwert. Dass bei dieser Betrachtungsweise die Unternehmen in ihrer Preisgestaltung einer Beschr344nkung unterliegen k366nnen, wie sie f374r Unternehmen - 16 - mit wirksamem Wettbewerb nicht ohne weiteres besteht, ist im Interesse einer ef-fektiven Missbrauchsaufsicht hinzunehmen (BGHZ 135, 323, 330 - Gaspreis). 41 d) Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, die Betroffene habe nicht nachgewiesen, dass die Preisunterschiede zu den Ver-gleichsunternehmen auf abweichenden Umst344nden beruhen, die ihr nicht zure-chenbar sind i.S. des 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990. aa) Unter nicht zurechenbaren Umst344nden sind grunds344tzlich solche Kosten-faktoren zu verstehen, die auch jedes andere Unternehmen in der Situation des betroffenen vorfinden w374rde und nicht beeinflussen k366nnte, etwa ung374nstige struk-turelle Gegebenheiten des Versorgungsgebiets. Diese Faktoren m374sste jedes Un-ternehmen seiner Kalkulation zugrunde legen. Die dadurch verursachten Preisun-terschiede sind deshalb hinzunehmen. Dagegen haben individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschlie337ung oder auf die Struktur des betroffenen Versor-gungsunternehmens zur374ckgehende Umst344nde au337er Betracht zu bleiben. Ein Bestandsschutz f374r monopolbedingte Ineffizienzen oder Preis374berh366hungstenden-zen ist nicht anzuerkennen (BGHZ 59, 42, 47 f. - Strom-Tarif; BGHZ 129, 37, 49 f. - Weiterverteiler; s. auch BGHZ 163, 282, 292 f. - Stadtwerke Mainz; BGH, Beschl. v. 21.10.1986 - KVR 7/85, WuW/E 2309, 2311 f. - Glockenheide). 42 Das betroffene Unternehmen muss mit seinem Vorbringen zu den abwei-chenden Umst344nden eine umfassende Bewertung seiner Preise und derjenigen der Vergleichsunternehmen erm366glichen. Wenn sich dabei ergibt, dass eine be-stimmte Kostenposition im Verh344ltnis zu einzelnen Vergleichsunternehmen h366her, im Verh344ltnis zu anderen aber niedriger ist, kann das durch Zu- und Abschl344ge bei den Vergleichspreisen ber374cksichtigt werden. Die bereinigten Vergleichspreise d374rfen insgesamt aber nicht niedriger sein als die tats344chlich verlangten Preise. 43 Danach hat die Landeskartellbeh366rde und ihr folgend das Beschwerdegericht Preiskorrekturen nur hinsichtlich der Unterschiede bei den Wasserbeschaffungs- 44 - 17 - kosten, den Versorgungsdichtekennwerten und den Konzessionsabgaben vorge-nommen. Das ist aus Rechtsgr374nden im Ergebnis nicht zu beanstanden. 45 (1.) Gegen die Preiskorrekturen hinsichtlich der Wasserbeschaffungskosten erhebt die Rechtsbeschwerde keine Einw344nde. Insoweit sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich. 46 (2.) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist nicht zu beanstanden, dass die Landeskartellbeh366rde bei der Ermittlung der Vergleichspreise die unter-schiedliche Versorgungsdichte - gemessen anhand des Metermengenwerts - durch Zu- und Abschl344ge ber374cksichtigt hat. Das Beschwerdegericht hat zutref-fend ausgef374hrt, dass die Versorgungsdichte wesentlichen Einfluss auf die Kos-tenstruktur hat. Bei einer h366heren Abgabemenge pro Meter des Leitungsnetzes ist die Versorgung in der Tendenz kosteng374nstiger als bei einer niedrigeren Menge. Aus diesem Grund hat es der Senat im Bereich der Stromversorgung gebilligt, den Erl366s f374r die Zwecke der Preismissbrauchskontrolle ins Verh344ltnis zur L344nge des Leitungsnetzes zu setzen (BGHZ 163, 282, 291 - Stadtwerke Mainz). Gegen die 334bertragbarkeit dieser Erw344gung auf die ebenfalls leitungsgebundene Wasserver-sorgung bringt die Rechtsbeschwerde nichts Durchgreifendes vor. Ihr Einwand beschr344nkt sich im Wesentlichen auf die Feststellung, dass die Verteilungs- und Speicherkosten der zum Vergleich herangezogenen Unternehmen auch bei 344hnli-chem Metermengenwert erheblich voneinander abwichen. Das stellt aber den grunds344tzlichen Zusammenhang zwischen Metermengenwert und Kostenstruktur nicht in Frage. Denn diese Abweichung kann auf anderweitige strukturelle Unter-schiede zur374ckzuf374hren sein. (3.) Ob die an die Stadt zu entrichtende Konzessionsabgabe als ein unbeein-flussbarer und deswegen f374r das Vorliegen besonderer Umst344nde grunds344tzlich relevanter Kostenfaktor zu gelten hat und welche Bedeutung es in diesem Zu-sammenhang hat, dass die Stadt an der Betroffenen mehrheitlich beteiligt ist, be-darf keiner Entscheidung. Das Beschwerdegericht hat zu Recht darauf abgestellt, 47 - 18 - dass die Unterschiede in der H366he der Konzessionsabgaben von der Kartellbe-h366rde durch prozentuale Zu- oder Abschl344ge auf die Vergleichspreise in ausrei-chendem Ma337e ber374cksichtigt worden sind. Die Konzessionsabgaben werden nach der Feststellung des Beschwerdegerichts in H366he eines prozentualen Anteils an den Entgelten erhoben. Auch ein anderes Unternehmen m374sste die Abgabe daher nur in H366he eines prozentualen Preisaufschlags zahlen, nicht als preis-unabh344ngigen Kostenbestandteil. Eine Vergleichsrechnung auf Basis der absolut zu leistenden Konzessionsabgaben, wie sie die Rechtsbeschwerde anstrebt, kommt daher nicht in Betracht. (4.) Die Annahme des Beschwerdegerichts, Unterschiede bei den Baukos-tenzusch374ssen seien im Rahmen des Vergleichs der Tarifpreise nicht zu ber374ck-sichtigen, erweist sich lediglich im Ergebnis als richtig. 48 Grunds344tzlich sind Unterschiede in den Tarifpreisen, die auf unterschiedlich hohen Baukostenzusch374ssen beruhen, wegen der Tarifgestaltungsfreiheit des Wasserversorgungsunternehmens hinzunehmen und geeignet, einen h366heren Preis zu rechtfertigen (siehe oben Tz. 40). Auch bei bestehendem Wettbewerb w344re es nicht von vornherein missbr344uchlich, zu Lasten der von allen Kunden zu zahlenden Tarifentgelte mit geringen Baukostenzusch374ssen um Neukunden zu werben. 49 Beruft sich das Unternehmen aber - zur Rechtfertigung h366herer Preise - auf geringere Baukostenzusch374sse, kann es sich nicht darauf beschr344nken, diese nachzuweisen. Vielmehr hat es auch darzulegen, in welchem Umfang seine Prei-se dadurch beeinflusst werden. Dazu muss es eine Kalkulation vorlegen, aus der sich ergibt, wie sich die Preise ver344ndern, wenn gleich hohe Baukostenzusch374sse wie von den Vergleichsunternehmen berechnet werden. Dass die Betroffene eine derartige Kalkulation vorgelegt h344tte, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt und macht auch die Rechtsbeschwerde nicht geltend. 50 - 19 - (5.) Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht die von der Betroffe-nen geltend gemachten Unterschiede bei den Eigen- und Fremdkapitalkosten im Rahmen seiner Gesamtbetrachtung unber374cksichtigt gelassen. 51 52 Wie sich ein Unternehmen finanziert, ist grunds344tzlich ein unternehmensindi-vidueller Umstand und kann daher nicht zur Rechtfertigung h366herer Preise nach 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 herangezogen werden (BGHZ 59, 42, 47 f. - Strom-Tarif). Das kann allerdings dann anders sein, wenn die Kapitalkosten des Vergleichsunternehmens aufgrund au337ergew366hnlicher Umst344nde - etwa weil seine Eigent374mer auf eine Rendite verzichten - ungew366hnlich niedrig sind (vgl. BGH, WuW/E 2309, 2311 - Glockenheide). Das Beschwerdegericht hat nicht festgestellt, dass die Vergleichsunterneh-men insgesamt oder jedenfalls 374berwiegend derart ungew366hnliche Finanzierungs-kosten h344tten. Es hat diese Frage lediglich hinsichtlich der Verbandsgemeinde-werke Montabaur angesprochen und insoweit offengelassen. Die Rechtsbe-schwerde bringt dagegen vor, dieses Unternehmen sei als Eigenbetrieb organi-siert und m374sse deshalb sein Eigenkapital - anders als die Betroffene - nicht ver-zinsen. 53 Damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen. Selbst wenn n344mlich der Vortrag der Betroffenen zu den Verbandsgemeindewerken Montabaur als rich-tig unterstellt wird, kann das nur dazu f374hren, dass bei diesem Unternehmen ein entsprechender Zuschlag auf die von ihm verlangten Preise gemacht werden muss. An der Gesamtwertung 344ndert sich dadurch nichts, da andere Unternehmen der Vergleichsgruppe niedrigere Preise als die Verbandsgemeindewerke Monta-baur verlangen (siehe unten Tz. 68). 54 (6.) H366here Preise vermag die Betroffene auch nicht mit einer erh366hten Er-neuerungs- und Instandhaltungsbed374rftigkeit ihres Netzes und der Hausanschl374s-se in ihrem Versorgungsgebiet sowie damit zusammenh344ngenden h366heren Was-serverlusten zu rechtfertigen. 55 - 20 - Die Rechtsbeschwerde meint, diese Umst344nde beruhten im Wesentlichen auf dem siedlungsgeschichtlich bedingten h366heren Netzalter und dem komplizier-ten Netzaufbau; die dadurch verursachten Kosten habe jeder in Wetzlar t344tige Wasserversorger zu tragen; sie wirkten sich auch bei wirksamem Wettbewerb preiserh366hend aus. 56 57 Dem ist nicht zu folgen. Bei der Frage, ob ein erh366hter Investitionsbedarf nach 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 einen h366heren Preis rechtfertigen kann, ist nicht allein auf den derzeitigen Zustand des Netzes abzustellen. Vielmehr ist nach der Zielsetzung der Norm, ein Korrektiv f374r das Fehlen von Wettbewerb zu sein (BGHZ 129, 37, 49 - Weiterverteiler), auch zu ber374cksichtigen, ob das betrof-fene Versorgungsunternehmen unter dem Schutz seiner Monopolstellung in der Vergangenheit erforderliche Investitionen unterlassen oder ineffektiv durchgef374hrt hat. Nur so ist gew344hrleistet, dass die Abnehmer nicht mit Kosten belastet werden, die allein auf Fehlentscheidungen des Monopolunternehmens beruhen und nicht durch die Struktur des Versorgungsgebiets vorgegeben sind. Derartige Kosten sind dem betroffenen Unternehmen "zurechenbar" i.S. des 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990. Sie sind - anders als die Rechtsbeschwerde meint - nicht mit ei-nem Pachtzins zu vergleichen, der bei der Beschaffung der erforderlichen Produk-tionsanlagen zwangsl344ufig zu zahlen ist (s. BGH, WuW/E 2309, 2311 - Glockenheide). Der Einwand der Rechtsbeschwerde, bei zus344tzlichen Investitio-nen w344ren auch die Wasserpreise in der Vergangenheit h366her gewesen, ist in der bestehenden Monopolsituation nicht belegt. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Betroffene den Nachweis er-bracht h344tte, in der Vergangenheit die erforderlichen Investitionsvorhaben durch-gef374hrt zu haben. Die Betroffene bzw. ihre Rechtsvorg344ngerin betreiben die Was-serversorgung in Wetzlar seit dem Jahr 1893. Seinen derzeitigen Zuschnitt hat das Versorgungsgebiet durch die Gebietsreformen der 1970er Jahre erhalten. Der grundlegende Aufbau der Wasserversorgung und der Zustand der Anlagen geht daher nicht allein auf die unab344nderliche Struktur des Gebiets, sondern zumindest 58 - 21 - teilweise auf von der Betroffenen zu vertretende unternehmerische Entscheidun-gen zur374ck. 59 (7.) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass eine f374r die Wasserverteilung ung374nstigere Topografie des Versorgungsgebiets der Betrof-fenen im Verh344ltnis zu den Versorgungsgebieten der Vergleichsunternehmen grunds344tzlich geeignet ist, einen ung374nstigeren Preis zu rechtfertigen. Denn dabei handelt es sich um einen strukturellen Umstand, den jeder Anbieter im Versor-gungsgebiet der Betroffenen vorfinden w374rde und nicht beeinflussen k366nnte. Zu Recht hat das Beschwerdegericht diesem Umstand aber im Ergebnis keine Be-deutung beigemessen. Denn die Betroffene hat nicht nachgewiesen, welche Mehrkosten ihr dadurch entstehen und dass diese Mehrkosten nicht durch eine ra-tionellere Betriebsf374hrung vermieden werden k366nnen. Die Rechtsbeschwerde meint, das Beschwerdegericht habe die Anforderun-gen an die Darlegung dieser strukturell bedingten Mehrkosten 374berspannt. Die von der Landeskartellbeh366rde und dem Beschwerdegericht geforderte Kostenstellen-rechnung, die erkennen lasse, wie sich die unver344nderlichen Umst344nde der Ober-fl344chenstruktur im Einzelnen auswirkten, k366nne schon f374r das eigene Versor-gungsgebiet der Betroffenen nicht erstellt werden, erst Recht nicht f374r die Versor-gungsgebiete der Vergleichsunternehmen. Auch obliege der Betroffenen nicht der Nachweis, dass die derzeitige Netzstruktur optimal sei; im Rahmen des Preisver-gleichs komme es nur darauf an, wie ein anderes Unternehmen die konkret beste-hende Wasserversorgung weiterbetreiben w374rde. 60 Auch mit diesen Angriffen dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch. 61 An den Nachweis der Umst344nde, die einen ung374nstigeren Preis rechtfertigen k366nnen, d374rfen nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden. Nur so l344sst sich der Gefahr begegnen, dass monopolistische Kosten374berh366hungstendenzen in die Beurteilung einflie337en (BGHZ 142, 239, 249 - Flugpreisspaltung). Bereits in der Begr374ndung des Regierungsentwurfs zur 4. GWB-Novelle 1978 wird darauf abge- 62 - 22 - hoben, dass die Ber374cksichtigung der strukturellen Verh344ltnisse des Versorgungs-gebiets nicht zu einer ungerechtfertigten Konservierung ung374nstiger Gebiets- und Unternehmensstrukturen f374hren d374rfe (BT-Drucks. 8/2136 S. 33 f.). Das gilt auch f374r Mehrkosten, die dem Unternehmen als Folge topografisch oder geologisch schwieriger Bedingungen seines Versorgungsgebiets erwachsen. Auch insoweit hat es konkret nachzuweisen, in welcher H366he solche Mehrkosten anfallen, wie diese Mehrkosten in die verlangten Preise einflie337en und dass insoweit keine Ra-tionalisierungsreserven bestehen. Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Betroffenen nach den Fest-stellungen des Beschwerdegerichts nicht gerecht. Die blo337e Behauptung, s344mtli-che Wasserverteilungs- und Speicherkosten seien unausweichlich durch den Be-trieb ihres komplexen Versorgungsnetzes veranlasst und beruhten auf den beson-deren Merkmalen ihres Versorgungsgebiets, gen374gt nicht. Den Nachweis, welche Einrichtungen sie wegen der Gel344ndestruktur in ihrem Versorgungsgebiet zus344tz-lich vorhalten muss und welche Kosten dadurch verursacht werden, hat die Betrof-fene nicht gef374hrt. Unterlagen, die eine 334berpr374fung erm366glicht h344tten, hat sie nicht vorgelegt, ebenso wenig Pl344ne, aus denen sich h344tte entnehmen lassen, dass die Einrichtungen der Betroffenen einer rationellen Betriebsf374hrung entspre-chen. 63 Damit kann offenbleiben, ob und inwieweit das betroffene Unternehmen auch die entsprechenden durch topografische Besonderheiten der Vergleichsunterneh-men verursachten Kosten im Rahmen des 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 darlegen muss. Der Einwand der Rechtsbeschwerde, dass der Betroffenen ein substanziiertes Vorbringen dazu mangels Kenntnis der Bedingungen bei den Ver-gleichsunternehmen unm366glich und jedenfalls unzumutbar sei, geht im 334brigen schon grunds344tzlich ins Leere. Wie der Vertreter der Landeskartellbeh366rde in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat n344mlich ausgef374hrt hat, h344tte diese sich, wenn die Betroffene die Kosten der einzelnen Hochbeh344lter und sonstigen auf die Topografie ihres Versorgungsgebiets zur374ckzuf374hrenden Einrichtungen hinrei- 64 - 23 - chend genau aufgeschl374sselt h344tte, darauf beschr344nkt, diese Einrichtungen zah-lenm344337ig mit denen der anderen Unternehmen zu vergleichen und daraus Zu- und Abschl344ge auf die Preise zu errechnen. 65 bb) Die Rechtsbeschwerde macht weiter geltend, einige der ihr entgegenge-haltenen Vergleichsunternehmen w374rden keine kostendeckenden Wasserpreise erheben. Das zeige sich an einem Vergleich der von diesen Unternehmen ange-gebenen Kosten mit ihren Preisen. Es handele sich dabei um die Verbandsge-meindewerke Montabaur sowie die Versorgungsunternehmen in Euskirchen, Rib-nitz-Damgarten, Weilburg und - seit 2006 - Holzkirchen. Beziehe man die Konzes-sionsabgabe ein, ergebe sich auch bei den Unternehmen aus Syke und Gangelt eine Unterdeckung. Das m374sse bei dem Preisvergleich ber374cksichtigt werden. Auch damit hat die Rechtsbeschwerde im Ergebnis keinen Erfolg. 66 Im Rahmen der Rechtfertigung von Preisunterschieden sind allerdings nicht nur strukturelle Besonderheiten des 374berpr374ften Unternehmens, sondern - spie-gelbildlich dazu - auch strukturelle Besonderheiten der Vergleichsunternehmen in die Betrachtung einzubeziehen. Dar374ber hinaus muss ber374cksichtigt werden, ob die Preise der Vergleichsunternehmen aufgrund individueller Umst344nde niedrig gehalten werden (siehe oben Tz. 52). Ebenso wenig, wie das betroffene Unter-nehmen verpflichtet werden kann, Preise zu verlangen, die auch bei wirtschaftli-cher Betriebsf374hrung seine Selbstkosten nicht decken (BGHZ 142, 239, 246 f. - Flugpreisspaltung), k366nnen Preise von Vergleichsunternehmen zugrundegelegt werden, die unter deren Selbstkosten liegen. 67 Das f374hrt hier aber nicht zu einem abweichenden Ergebnis. Selbst wenn n344mlich zugunsten der Betroffenen unterstellt wird, dass die Verbandsgemeinde-werke Montabaur und die weiteren sechs Vergleichsunternehmen keine kostende-ckenden Preise erheben und damit deren Vergleichspreise korrekturbed374rftig sind oder sie als Vergleichsunternehmen ganz ausscheiden, hat dies auf die Rechtm344-337igkeit der Verf374gung keinen Einfluss. Die Landeskartellbeh366rde hat die Preissen- 68 - 24 - kungsverf374gung auf die Vergleichspreise von neun der insgesamt achtzehn Was-serversorgern gest374tzt, f374r den Umfang der Preissenkung jedoch nur das teuerste dieser Unternehmen, die Verbandsgemeindewerke Montabaur, zugrunde gelegt. Sie hat dies mit verfahrens366konomischen Gesichtspunkten begr374ndet, n344mlich um dem m366glichen Wegfall eines oder mehrerer Vergleichsunternehmen vorzubeu-gen. Diese Ermessenserw344gung ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Die Kartellbeh366rde h344tte sogar nur ein einziges Unternehmen als Vergleichsunter-nehmen heranziehen k366nnen, wobei dann die wegen der schmalen Vergleichsba-sis bestehenden Unsicherheiten angemessen h344tten ber374cksichtigt werden m374s-sen (BGHZ 129, 37, 48 - Weiterverteiler; BGH, WuW/E 2309, 2311 - Glockenhei-de). Danach kann die der Betroffenen aufgegebene Preissenkung auch auf einen Vergleich mit den Wasserversorgern aus Stadtlohn, Nordhorn und Heinsberg ge-st374tzt werden. Deren Vergleichspreise liegen mit 1,14 200/m 3 , 1,47 200/m 3 bzw. 1,60 200/m263 im Typfall 1 und 0,96 200/m 3 , 1,31 200/m263 bzw. 1,45 200/m263 im Typfall 2 - zum Teil deutlich - unter denen der Verbandsgemeindewerke Montabaur (1,66 200/m 3 und 1,48 200/m 3 ). Die Betroffene wird deshalb nicht beschwert, wenn statt auf Montabaur auf die drei noch preisg374nstigeren Unternehmen abgestellt, dabei aber weiter der - h366here - Preis von Montabaur dem Preisvergleich zugrundegelegt wird. 69 Freilich ist es, wenn die in den Vergleich einbezogenen gleichartigen Unter-nehmen mit niedrigen Preisen teilweise nicht kostendeckend arbeiten sollten, nicht von vornherein ausgeschlossen, dass auch das betroffene Unternehmen bei einer Herabsetzung seiner Preise in diese Gefahr geriete. Dazu darf es nicht verpflichtet werden (BGHZ 142, 239, 246 f. - Flugpreisspaltung). Indes ist das betroffene Un-ternehmen vor einer solchen Gefahr ausreichend dadurch gesch374tzt, dass ihm der Einwand, die von der Kartellbeh366rde mit der Verf374gung festgesetzten niedrigeren Preise seien nicht kostendeckend, nicht abgeschnitten ist. 70 - 25 - cc) Eben diesen Einwand bringt die Rechtsbeschwerde vor. Auch damit kann sie dem Rechtsmittel indes nicht zum Erfolg verhelfen. 71 72 Der Einwand mangelnder Kostendeckung kann der Herabsetzung der Preise durch die Verf374gung nach 247 103 Abs. 5 und 6 GWB 1990 nur dann erfolgreich entgegen gehalten werden, wenn das Unternehmen s344mtliche Rationalisierungs-reserven ausgesch366pft hat (BGHZ 142, 239, 248 - Flugpreisspaltung). Denn es ist ein Ziel dieser Vorschrift, unter dem Schutz des rechtlichen oder nat374rlichen Mo-nopols entstandenen Kosten374berh366hungstendenzen entgegenzuwirken. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Betroffene den ihr danach obliegen-den Nachweis gef374hrt h344tte. II. Zur Rechtsbeschwerde der Landeskartellbeh366rde: 73 Die Rechtsbeschwerde der Landeskartellbeh366rde ist unbegr374ndet. Das Be-schwerdegericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass f374r die r374ckwirken-de Feststellung eines missbr344uchlichen Verhaltens i.S. des 247 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 eine Rechtsgrundlage fehlt. 74 1. Die Verf374gung kann nicht auf 247 32 Abs. 3 GWB i.V. mit 247 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 gest374tzt werden. Denn 247 32 GWB setzt einen Versto337 gegen ein gesetzliches Verbot voraus (Emmerich in Immenga/Mest-m344cker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., GWB 247 32 Rdn. 4, 8; Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., GWB 247 32 Rdn. 10). Daran fehlt es hier. Die Rege-lung in 247 103 Abs. 5 GWB 1990 enth344lt kein gesetzliches Verbot (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1973 - KZR 3/73, WuW/E 1299, 1300 - Strombezugspreis, zu 247 22 GWB 1990). Sie erm344chtigt die Kartellbeh366rde lediglich, eine Abstellungsverf374gung nach 247 103 Abs. 6 Nr. 1, 2 oder 247 22 Abs. 5, 247 103 Abs. 7 GWB 1990 mit Wirkung f374r die Zukunft zu erlassen (Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., GWB 247 22 Rdn. 123) und Vertr344ge oder Beschl374sse nach 247 103 Abs. 6 Nr. 3 oder 247 22 Abs. 5, 247 103 Abs. 7 GWB 1990 - ebenfalls mit Wirkung f374r die Zukunft - f374r un- 75 - 26 - wirksam zu erkl344ren (OLG Stuttgart, WuW/E OLG 1177, 1178; M366schel in Immen-ga/Mestm344cker, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., GWB 247 22 Rdn. 195). 76 Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts hat daran die Einf374hrung eines Verbotstatbestandes in 247 19 GWB durch die 6. GWB-Novelle 1998 nichts ge344ndert. Nach 247 131 Abs. 6 GWB gilt 247 103 GWB 1990 f374r den Bereich der Was-serversorgung fort. Davon werden nicht nur der Freistellungstatbestand in Abs. 1 und der Missbrauchstatbestand einschlie337lich der damit verbundenen Beweislast-regel in Abs. 5 erfasst, sondern auch das Sanktionensystem des Abs. 6 und - 374ber die Verweisung in Abs. 7 - des 247 22 Abs. 5 GWB 1990. Der Gesetzgeber wollte den die Wasserversorgung betreffenden Rechtszustand insgesamt unangetastet lassen (vgl. BT-Drucks. 13/9720 S. 70). Im Anwendungsbereich dieser Vorschrif-ten bleibt es daher bei den lediglich zukunftsgerichteten Eingriffsbefugnissen der Kartellbeh366rde. Daneben ist zwar auch 247 19 GWB auf Wasserversorgungsunter-nehmen anwendbar (siehe oben Tz. 26). Diese Vorschrift f374hrt aber nicht dazu, dass die Missbrauchstatbest344nde in 247 103 Abs. 5 und 247 22 Abs. 4 GWB 1990 zu gesetzlichen Verboten geworden w344ren, die entsprechenden Missbrauchsverf374-gungen also nur noch deklaratorische Bedeutung h344tten. Schon der Unterschied in der Beweislast steht einer 334bertragung der Rechtsfolgen aus 247 19 GWB auf 247 103 Abs. 5 GWB 1990 entgegen. Aus der vom Bundeskartellamt herangezoge-nen Entscheidung des Senats vom 6. Oktober 1992 (BGHZ 119, 335) ergibt sich nichts Gegenteiliges. 2. Auch eine analoge Anwendung des 247 32 Abs. 3 GWB kommt nicht in Be-tracht. Es fehlt an einer f374r einen Analogieschluss erforderlichen planwidrigen Ge-setzesl374cke. Der Gesetzgeber hat vielmehr - wie dargelegt - die Regelung des 247 103 Abs. 5 GWB 1990 einschlie337lich des Sanktionensystems bewusst fortgelten lassen. 77 3. Eine Anwendung des 247 32 Abs. 3 GWB kommt schlie337lich auch nicht deshalb in Betracht, weil die Voraussetzungen des 247 19 GWB erf374llt w344ren. Die 78 - 27 - Landeskartellbeh366rde hat ihre Verf374gung nicht auf 247 19 GWB gest374tzt, insbeson-dere nicht den ihr danach obliegenden Beweis eines Preismissbrauchs gef374hrt. 79 D. Hinsichtlich der Kostenverteilung 344ndert der Senat die Entscheidung des Beschwerdegerichts ab und hebt die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegen-einander auf. 80 Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, die Kosten des Beschwer-deverfahrens allein der Betroffenen aufzuerlegen, damit begr374ndet, dass durch die Feststellung gem344337 Ziffer 4 des Verf374gungstenors keine besonderen Kosten ent-standen seien, weil die Feststellung schon in der Abstellungsverf374gung enthalten sei. Dabei hat das Beschwerdegericht nicht beachtet, dass die Feststellungsverf374-gung sich - im Gegensatz zu der Abstellungsverf374gung - auf die Vergangenheit bezieht und daher nicht als ein Minus zu der Abstellungsverf374gung angesehen werden kann. Die wirtschaftliche Bedeutung der Feststellungsverf374gung liegt f374r die Betroffene darin, dass ihre Abnehmer nach 247 33 GWB m366glicherweise Scha-densersatz auch f374r die Vergangenheit verlangen k366nnten. Dem ist durch eine Kostenaufhebung Rechnung zu tragen. - 28 - Die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens beruht auf 247 78 GWB. Der Senat hat davon abgesehen, den Beteiligten die Auslagen des Bundeskartellamts aufzuerlegen. 81 Tolksdorf Raum Strohn Kirchhoff Bacher Vorinstanz: OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 18.11.2008 - 11 W 23/07 (Kart) -

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