KVR 7/12 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 7/12 Verkündet am: 11. Dezember 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Fährhafen Puttgarden II GWB § 19 Abs. 4 Nr. 4; AEUV Art. 102 a) Der Zugang zu einer Infrastruktureinrichtung ist auch dann im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 GWB unmöglich, wenn die vom Zugangspetenten begehrte Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung aus Rechtsgründen au s- geschlossen i st. b) Eine fehlende öffentlich - rechtliche Genehmigung oder eine anderweitige Widmung für die Mitbenutzung benötigter Betriebsflächen begründet keine rechtliche Unmöglichkeit des Zugangs. Rechtlich unmöglich ist die Mitbenu t- zung nur dann, wenn das Mitbenut zungsvorhaben nach den maßgeblichen Vorschriften des öffentlichen Rechts materiell nicht genehmigungsfähig ist oder feststeht, dass erforderliche behördliche Genehmigungen endgültig nicht zu erlangen sind oder ein erforderliches Planfeststellungs - oder son st i- ges Verwaltungsverfahren nicht zu einem das Mitbenutzungsvorhaben e r- möglichenden Ergebnis führen kann. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2012 - KVR 7/12 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat a uf die mündliche Verhand - lung vom 11. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn , Dr. Löffler und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der B e- schluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Dezember 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurüc k- verwiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30 Mio. Euro festgesetzt. Gründe: A. Die Betroffene zu 1 betreibt durch ihre Tochtergesellschaften Scan d- lines Danmark A/S und Scandlines Deutschland GmbH (Betroffene zu 2 ) als einzige Anbieterin die Fährverbindung auf der Vogelfluglinie zwischen Puttga r- den auf der deutschen In sel Fehmarn und R ødby auf der dänischen Insel Lolland. Der Fährhafen in Puttgarden gehört der Betroffene n zu 2. Für den Pe r- sonenverkehr benutzen die Betroffen e n die Fähranleger 0 und 1 des Hafens. 1 - 3 - Die Beigeladenen beabsichtigen, für die Aufnahme eines s tündlichen Fährdienstes auf der Vogelfluglinie ein Gemeinschaftsunternehmen zu gründen. Sie begehren hierfür das Recht der Mitbenutzung der land - und seeseitigen In - frastruktur des Fährhafens Puttgarden. Die Beigeladenen möchten insoweit vo r- rangig den Fähr anleger 3 des Hafens Puttgarden in Betrieb nehmen und in dessen östli chem Teil Vorstau - und Parkzonen für den Fährbetrieb errichten. Alternativ hierzu erwägen sie die Benutzung des Fähranlegers 2 und die Ei n- richtung von Vorstau - und Parkzonen im zentralen Hafenbereich. Auf den j e- weils für die Vorstau - und Parkzonen vorgesehenen Flächen befinden sich de r- zeit ungenutzte Gleisanlagen, die im Eigentum der DB Netz AG, einer Tochte r- gesel lschaft der Deutsche Bahn AG, stehen. In Betrieb befinden sich hingegen zwe i weitere, an den von der Betroff e- ne n zu 2 benutzten Fähranleger 1 angeschlossenen Eisenbahngleise, über die mehrmals am Tag Personenzüge der Eisenbahnverbindung Hamburg - Kopen - hagen ver - und entladen werden. Zur Steuerung des Ein - und Ausreiseverkehrs b eabsichtigen die Beig e- ladenen die Errichtung einer über die derzeit genutzten Gleisanlagen führende n Brücke. Ferner soll - in mehreren Gestaltungsalternativen - ein Knotenpunkt zur Anbindung des Fährverkehrs an die zum Hafen führende Bundesstraße 207 erste llt werden. Die Betroffene zu 2 weigert sich, den Beigeladenen zu den land - und seeseitigen Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens Puttgarden Zugang zu g e währen. Das Bundeskartellamt hat am 27. Januar 2010 beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass die Weigerung der Betroffene n zu 2, Dritten gegen ein angemessenes Entgelt Zugang zu den in ihrem Eigentum stehenden see - und landseitigen Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens Puttgarden zu 2 3 4 5 6 - 4 - gewähren, um einen zwischen R ødby und Puttgarden verkehrenden Fäh r- dienst für Passagiere und Kraftfahrzeuge einzurichten und zu betreiben, g e- gen Art. 102 AEUV und § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verstößt. 2. Es wird festgestellt, dass die Weigerung der Betroffene n zu 2, die für eine Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden erfor derlichen Vorkehrungen (in s- besondere in Bezug auf Umbaumaßnahmen und öffentlich - rechtliche Gene h- migungsverfahren) im Einvernehmen mit den Zugangsinteressenten zu treffen bzw. diese zu ermöglichen, ebenfalls gegen Art. 102 AEUV und § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ver stößt. 3. Zur Abstellung der in Ziff. 1. und 2. festgestellten Verstöße wird die Betroffene zu 2 verpflichtet, Verhandlungen mit den Beigeladenen zu 1 und 2 aufz u- nehmen und die aus ihrer Sicht angemessenen Bedingungen einer diskrim i- nierungsfreien Zugan gsgewährung zu formulieren (Zugangsvorschlag). G e- genstand der Verhandlungen und des Zugangsvorschlags sind insbeso n dere die Fragen, inwieweit die Errichtung eines gemeinsamen Fährdienstes durch die [ Be igeladenen] allein unter Nutzung der vorhandenen Einric htungen mö g- lich ist oder inwiefern diese umzubauen und zu ergänzen sind, wer eve n tuelle Umbaumaßnahmen durchführt bzw. finanziert, wie eine Berücksichtigung der im nautischen Gutachten vom 23. Juni 2008 dargelegten Sicherheitsbesti m- mungen gewährleistet wer den kann und welches Entgelt von der Betroffene n zu 2 für die Nutzung ihrer Einrichtungen verlangt werden kann. 4. Die aus Ziff. 3 dieser Verfügung folgenden Verpflichtungen sind wie folgt u m- zusetzen: Die Aufnahme von Verhandlungen mit den [Beigeladenen] s owie die Form u- lierung eines diskriminierungsfreien Zugangsvorschlags erfolgen bis späte s- tens zum 22. März 2010. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde der Betroffene n zu 2 hat das Beschwerdegericht den Beschluss des Bundeskartellamts aufgehoben. Mit der v om Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt das Bu n- deskartellamt, den Beschluss des Beschwerdegerichts aufzuheben und die S a- che zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdeg e- richt zurückzuverweisen. Die Betroffene zu 2 be antragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. B. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Beigeladenen kei - nen Anspruch auf Zugang zu der von der Betroffene n zu 2 unterhaltenen Infr a- struktureinrichtung (Fährhafen Puttgarden) hätten. Die Betroffene zu 2 sei d a- her auch nicht ve r pflichtet, mit den Beigeladenen Verhandlungen über einen 7 8 - 5 - Zugang zum Fährhafen aufzunehmen und zu führen . Zur Begründung hat es au s geführt: Ein Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB liege nicht vor. Es könne im Ergebnis dahi nstehen, ob die Betroffene zu 2 überhaupt Normadressatin des Missbrauchsverbots sei oder ob das Bundeskartellamt den sachlich relevanten Markt für die Bereitstellung von Hafeneinric h tungen zum Zwecke der Erbringung von Fährdienstleistungen räumlich zutreff end abg e- grenzt habe. Es bedürfe auch keiner Entscheidung, ob der angefochtene B e- schluss wegen einer - vom Bundeskartellamt zu Unrecht verneinten - Duplizie r- barkeit des bestehenden Fährhafens Puttgarden aufzuheben sei. Die Zugangsverweigerung der Betrof fene n zu 2 sei jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil die Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden zumindest aus rechtlichen Gründen im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 GWB unmö g lich sei. Die von den Beigeladenen im Rahmen der angestrebten Hafenmitben u t- zung vorgesehenen Park - und Vorstauflächen seien zur Z eit für den Eise n- bahnverkehr gewidmet. Der von den Beigeladenen beabsichtigten Mitbenu t- zung stehe daher ein gegenwärtiges rechtliches Hindernis entgegen. Die eisenbahnrechtliche Zweckbindung von Ba hnanlagen stelle ein u n- überwindbares Planungshindernis dar, das es ausschließe, die der Bindung unterliegenden Bahnflächen für ein geplantes Straßenbauvorhaben in Anspruch zu nehmen. Dieses in der Sphäre der Beigeladenen als de r Zugangspetenti n- nen liegende Hindernis sei im Sinne des Aus nahmetatbestandes des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 GWB beachtlich. Dass das Hindernis ausgeräumt we r- de oder werden könne, stehe nicht fest und könne nach dem Gesamterge b nis des Verfahrens auch nicht mit wenigstens hinreichend er Wahrscheinlichkeit prognostiziert werden. D ie Unaufklärbarkeit der Frage, ob die von den Beigel a- denen beabsichtigte Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden eisenbahnrech t- 9 10 11 12 - 6 - lich z u lässig erfolgen könne, gehe zu Lasten des Bundeskartellamts und der durch die a n gefochtene Missbrauchsverfügung begünstigten Beigeladenen. Aus diesen Gründen ergebe sich auc h kein Zugangsanspruch aus Art. 102 AEUV. C. Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückve rweisung der S a che an das Beschwerdegericht. I. Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB liegt grundsätzlich ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor, wenn sich ein marktbeherrschendes Unte r- nehmen als Anbieter einer bestimmten Art von gewerblicher Leistu ng we i gert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und wenn es dem and e ren Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenu t- zung nicht möglich ist, auf dem v or - oder nachgelagerten Markt als Wettbewe r- ber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden. Für die Pr ü fung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist mangels gegenteiliger Feststellu n gen des Beschwerdegerichts davon auszugehen, dass die Betroffene zu 2 Nor madre s- satin des Missbrauchsverbots des § 19 GWB ist und dass es den Beigel a denen ohne die von der Betroffenen zu 2 verweigerte Mitnutzung des Fährhafens Puttgarden nicht möglich ist, auf dem Fährverkehrsmarkt als Mitbewe r ber der Betroffenen zu 2 tätig zu w erden. II. Die Annahme des Beschwerdegerichts, die Betroffene zu 2 missbra u- che ihre marktbeherrschende Stellung nicht, weil eine Mitbenutzung des Fäh r- hafens rechtlich unmöglich sei, hält der Nachprüfung nicht stand. 1. Der Ausgangspunkt des Beschwerd egerichts ist allerdings nicht zu beanstanden: 13 14 15 16 17 - 7 - Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 GWB gilt das Verbot des ersten Halb - satzes nicht, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nich t möglich oder nicht zumutbar ist. Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausg e- gangen, dass dem in § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 GWB verwendeten Begriff der Unmöglichkeit auch Sachverhalte unterfallen können, in denen die Verwir k- lichung des Plans des Zu gangspetenten aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und der Systematik des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB . N ach dieser Vorschrift liegt ein Missbrauch einer marktbeher r- schenden Stellung vor, wenn sich ein marktbeherrschende s Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Art von gewerblicher Leistung weigert, einem and e- ren Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Infr a- struktu r einrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsä chl i chen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor - oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktb e- herrschenden Unternehmens tätig zu werden. N ach § 19 Abs. 4 Nr. 4 Hal b- satz 2 GWB gilt dies nicht, wenn das marktbeherrschende Unter nehmen nac h- weist, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht m öglich oder nicht zumu t bar ist. Die Kategorie der rechtlichen Unmöglichkeit ist also im Missbrauchsta t- bestand des ersten Halbsatzes von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB aus drücklich aufg e- führt. Es sind keine Gründe ersichtlich, die eine abweichende Ausleg ung des Begriffs der Unmöglichkeit für den im zweiten Halbsatz derselben Vorschrift geregelten, im Streitfall maßgebenden Tatbestand der sachlichen Rechtfert i- gung des Missbr auchs nahelegen könnten. Das Gesetz lässt für d ie Annahme einer Unmöglichkeit ausdrücklich neben betriebsbedingten auch sonstige Grü n- de ausreichen. Hinzu kommt, dass der Begriff der Unmöglichkeit auch im Zivi l- 18 19 20 - 8 - recht die rechtliche Unmöglichkeit erfasst. Dan ach ist eine Leistung unmö g lich, wenn ihr ein dauerndes Rechtshindernis entgegensteht ( statt aller P a landt/ Grüneberg, BGB, 7 2 . Aufl., § 275 Rn. 16). Dass der Gesetzgeber in § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 GWB ein von diesen allgemeinen Grundsätzen abwe i chen des Verständnis des Begriff s der Unmöglichkeit gewollt hätte , ist nicht e r kennbar . 2 . Das Beschwerdegeric ht hat im Ausgangspunkt ferner zutreffend a n- genommen, dass eine rechtliche Unmöglichkeit im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 GWB im Streitfall deswegen in Betracht kommt, weil die von den Zugangspetenten geplante Mitbenutzung (auch) Gleisflächen betr ifft, die derzeit Bahnbetriebszwecken gewidmet sind. Eine rechtliche Unmöglichkeit kommt nach allgemeinen Grundsätzen auch dann in Betracht, wenn die der Leistungserbringung entgegenstehende Rechtslage auf öffentlich - rechtlichen Nor men (Ernst in MünchK omm.BGB, 6. Aufl., § 275 Rn. 43) oder auf fehlenden behördlichen Genehmigu n gen beruht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1983 - VIII ZR 77/82, NJW 1983, 2873, 2874; U r- teil vom 25. März 1994 - V ZR 171/92, WM 1994, 1250 f . ; Urteil vom 28. Jan u ar 1997 - XI ZR 42/ 96, NJW - RR 1997, 686, 688; Grüneberg aaO § 275 Rn. 16; Jauernig/ Stadler, BGB, 14. Aufl., § 275 Rn. 16; Schulze, BGB, 7. Aufl., § 275 Rn. 12). Auch für den Missbrauch statbestand des 1. Halbsatzes von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist anerkannt, da s s sich eine rechtliche Unmöglichkeit aus öffen t lich - rechtliche n Tatbestände n wie beispielsweise dem Bauplanungsrecht ergeben kann (vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettb e werbsrecht: GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 200; Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 104; Nothdurft in La n- gen/ Bunte, Bd. 1, Deutsches Kartellrecht, 11. Au fl., § 19 Rn. 181; Götting in Loewenheim/Meessen/Riesenk amp f f, Kartellrecht, 2. Aufl., GWB § 19 Rn. 92; Mäsch/ Lorenz, Praxiskommentar zum deutschen und europäischen Kartel l- recht, § 19 GWB Rn. 161). 21 22 - 9 - 3 . Die Annahme des Beschwerdegerichts, die Unaufklärbarkeit der Fra u- ge, ob die von den Beigeladenen beabsichtigte Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden eisenbahnrechtlich zulässig erfolgen könne, gehe zu Lasten des Bundeskartellamts und der durch die angefochtene Missbrauchsverfügung b e- günstigten Beigeladenen, hält der rechtl ichen Nachprüfung dagegen nicht stand. a) Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass ein Vorhaben schon dann unmöglich sei , wenn feststehe, dass der geplanten Mitbenutzung der In f rastruktureinrichtung ein rechtlicher Hinderungsgrund entgegenstehe . Mache der Zugangspetent oder die Kartellbehörde geltend, dieser Hinderung s- grund könne ausgeräumt werden, gehe die Unaufklärbarkeit dieses Sachve r- halts zu deren Lasten. Für eine Ausräumung d es Hinderungsgrundes könne es mithin nicht ausreichen, wenn die S ach - und Rechtslage ungeklärt und es de m- entsprechend völlig offen sei, ob das einer Mitbenutzung der Infrastrukturei n- richtung entgegenstehende Hindernis beseitigt werden könne. Die Beseitigung des rechtlichen Hindernisses müsse vielmehr feststehen oder z u m indest mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu prognost i zieren sein. Daran fehle es hier. Die von den Beigeladenen geplante Nutzung der im Fährhafen Puttgarden vorhandenen Bahnbetriebsanlagen als Park - und Vo r- stauzonen stehe d e ren Widmung zu Bahnbetrie bszwecken entgegen. Ob eine nach § 23 Allgeme i nes Eisenbahngesetz (AEG) mögliche Freistellung von den Bahnbetriebszwecken erfo l gen könne, sei nicht nur ungeklärt, sondern eher zu verneinen. Nach dem Sach - und Streitstand sei nämlich die hinreichend erns t- ha fte - nicht bloß vage - Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die derzeit u n- genutzten Teile der Eisenbahninfrastruktur im Bereich der Fährbetten 2 und 3 im Zuge der Baumaßnahmen zur Errichtung der geplanten festen Fehmarnbel t- querung benötigt würden. Offe n sei ferne r , ob die für eine bauliche Veränd e- rung an den Gleisanlagen gemäß § 18 AEG erforderliche Planfeststellung erfo l- 23 24 25 - 10 - gen könne. Auch dies hänge maßgeblich davon ab, für welche Gleisflächen ein Bedarf im Zusa m menhang mit der Errichtung der festen Fehma rnbeltquerung angemeldet werde. Solange noch nicht durch den Erlass des entsprechenden dänischen Baugesetzes und eines rechtskräftig abgeschlossenen Planfestste l- lungsverfa h rens auf deutscher Seite bestandskräftig über die Art (Brücke oder Tunnel ) und den g enauen Verlauf der festen Fehmarnbeltquerung entschieden sei, müsse Vorsorge getroffen werden, dass die Realisierung der festen Bel t- querung nicht durch eine Planfeststellung nach § 18 AEG beeinträchtigt werden könne. b) Hiergegen wendet sich die Rechts beschwerde mit Erfolg. Das B e- schwerdegericht hat unzutreffend bei der Verteilung der materiellen Beweislast für die sachliche Rechtfertigung der Verweigerung eines Z u gangs durch den Marktbeherrscher danach unterschieden, ob es um einen im Zeitpunkt der En t- scheidung des Beschwerdegerichts gegebenen rechtlichen Hinderungsgrund oder um die Möglichkeit einer zukünftigen Ausräumung des Hinderungsgrundes geht. Damit hat es im Ergebnis zu geringe Anforderungen an die Feststellung einer rechtlichen Unmöglic h keit de r erstrebten Mitbenutzung gestellt. aa ) Der Ansicht des Beschwerdegerichts , die auf der Unterscheidung zwischen gegenwärtiger und künftiger rechtlichen Möglichkeit einer Mitbenu t- zung beruht, steht bereits der Wortsinn der Unmöglichkeit entgegen. Der B eg riff der Unmöglichkeit umfasst keine Hindernisse, die einer Leistungserbringung ledig lich vor übergehend entgegenstehen . Der maßgebende tatsächliche , wir t- schaftliche und rechtliche Sachverhalt ist vielmehr als Ganzes in den Blick zu nehmen . Deshalb ist die im Streitfall maßgebende rechtliche Unmöglichkeit grundsätzlich in den Fällen nicht gegeben, in denen die derzeitige Rechtslage die Bewirkung eines Erfolgs nicht erlaubt, die dazu erforderlichen rechtl i ch en Voraussetzungen aber noch hergestellt werden könn en (Ernst in Münc h- Komm.BGB, 6. Aufl., § 275 Rn. 42). Rechtliche Unmöglichkeit liegt somit erst 26 27 - 11 - dann vor, wenn dem Eintritt eines Ereignisses ein dauerndes Rechtshindernis entgegensteht (Gr ü neberg aaO § 275 Rn. 16; Stadler aaO § 275 Rn. 16), etwa weil das V o r haben materiell nicht genehmigungsfähig ist (Grüneberg aaO § 275 Rn. 16) oder erforderliche b e hördliche Genehmigungen endgültig nicht mehr zu erlangen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1983 ­ VIII ZR 77/82, NJW 1983, 2873, 2874; Urteil vom 28. Januar 19 97 ­ XI ZR 42/96, NJW - RR 1997, 686, 688; Stadler aaO § 275 Rn. 16; Schulze aaO § 275 Rn. 12; Unberath in Beck´scher Online - Kommentar, BG B , Sta nd: 1. März 2011, § 275 Rn. 30) bzw. ihre Erteilung völlig unwahrscheinlich ist ( BGH, Urteil vom 25. März 1994 ­ V ZR 171/92 , WM 1994, 1250 f. ). bb ) Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die Pr ü- fung der Unmöglichkeit im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB. De s sen Sinn und Zweck, im Hinblick auf wesentliche Infrastruktureinrichtungen marktöffnend zu wirken, bedingt es, bei der Prüfung der rechtlichen Unmöglichkeit die für die Durchführung des geplanten Vorhabens notwendigen behördlichen Verfahren insgesamt zu betrachten . Maßgebend ist nicht eine gegenwärtige Undurchfüh r- barkeit der vom Zugangspetenten geplanten Maßnahme, sondern, ob die Ma ß- nahme auch dann nicht ermöglicht werden kann, wenn der Zugangspetent und - soweit es zur Mitwirkung verpflichtet ist - das marktbeherrschende Unterne h- men alle dazu notwendigen wirtschaftlichen und rechtlichen Schritte ergreif en , um da s Wet t bewerbsv o rha b en ins Werk zu setzen. De r Beurteilung des Missbrauchstatbestand s des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Hal b- satz 1 GWB sind deshalb Prognoseentscheidungen immanent. Es geht um e i- nen für die Zukunft angestrebten Zugang zu Infrastruktu reinrichtungen. Für die Prüfung, ob es dem Zugangspetenten aus rechtlichen oder tatsächlichen Grü n- den u n möglich ist, auf dem vor - oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden, ist deshalb eine Prognose erf orderlich. So ist zu prüfen, ob der Wettbewerber eine vergleichbare 28 29 - 12 - Ei n rich tung selbst err ichten kann oder ob dem rechtliche oder wirtschaftliche Gründe entgegenstehen (vgl. Götting aaO § 19 Rn. 92; Bechtold aa O § 19 Rn. 104; Nothdurft aaO § 19 Rn. 181). G leiches gilt für die im Streitfall maßg e- bende Frage der sachlichen Rechtferti gung der Verw eigerung einer Mitbenu t- zung wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 GWB . Auch diese bezieht sich sachnotwendig auf den für d ie Z u- kunft begehrten Zugang . Für die Frage, ob dem marktbeherrschenden Unte r- nehmen die Gewährung der Mitbenutzung seiner Infrastruktureinrichtung - etwa aus Grü n den der zu geringen Kapazität der Einrichtung - nicht möglich ist, ist für den Zeitpunkt der ge planten Mitbenutzung, also durch eine P rognose zu beantworten. Nichts anderes kann im Hinblick auf die Frage der rechtlichen Unmöglichkeit der Mitbenutzung ge l ten. Hinzu kommt, dass der Umstand, dass für die Anwendung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB maßgeben d auf zukünftige G e schehensabläufe abgestellt werden muss, auch Auswirkungen auf die Rechtsfolgenseite hat . So setzt eine Abste l lungsverfügung nach § 32 GWB regelmäßig ein abgestuftes Vorgehen voraus. Kann der beanstandete Missbrauch durch unterschiedliche vertragliche Gestaltungen oder sonsti ge Maßnahmen abgestellt werden, dürfen dem mark t- beherrschenden Unternehmen die Zugangsbedingungen regelmäßig nicht vo r- geschrieben werden. Die Kartellbehörde hat sich dann darauf zu beschränken, die unternehmerische Gru ndsatzentscheidung zu korrigieren und die Einzelhe i- ten der Beziehung den Verhandlungen und der Einigung der Parteien zu übe r- lassen. Sie darf den Rahmen für die Vertragsgestaltung durch das betroffene U n ternehmen und seinen Vertragspartner nicht stärker ein schränken, als dies durch den Zweck, den Missbrauch zu b e seitigen, vorgegeben ist (BGH, Urteil vom 24. September 2002 - KVR 15/01, BGHZ 152, 84, 94 f. - Fährhafen Put t- garden, mwN). Daraus folgt aber, dass sich im Verlaufe von Einigungsbem ü- hungen Umstände e rgeben können, die Einfluss auf den Umfang und die ko n- 30 - 13 - krete Ausgestaltung der für die Mitbenutzung erforderlich werdenden Ei n griffe in die Infrastruktureinrichtung haben. Dies wiederum kann Auswirkungen auf z u- künftig durchzuführende behördliche Genehmigung s - und Planfeststellungsve r- fahren haben. Würde der Anspruch auf Zugang zu der Infrastruktureinrichtung schon dann verneint, wenn offen ist, ob ein bestehendes öffentlich - rechtliches Hindernis beseitigt werden kann, käme es regelmäßig gar nicht zu einer a b- s chließenden Prüfung, ob das Hindernis beseitigt werden kann, weil dies wied e- rum nur dann in Betracht käme, wenn es zur Realisierung des Zugangsvorh a- bens erforderlich wäre. Der vom Beschwerdegericht angenommene Maßstab begründete zudem die Gefahr, dass d er Missbrauchstatbestand des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB einen wesentlichen vom Gesetzgeber intendi erten Anwendungsbereich verlöre . So ist die Mitbenutzung von Seehafenanlagen zum Zwecke der Ermöglichung von Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt des Fährverkeh rs ein in den Gese t- zesmaterialien ausdrücklich erwähnter Anwendungsfall des Regelbeispiels nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT - Drs. 13/9720, S . 36 f.; vgl. auch Götting a aO § 19 Rn. 87; Nothdurft aaO § 19 Rn. 176). Die Mitbenu tzung eines bestehenden Fährhafens ist ein kompl e xer Sachverhalt, der ohne die Durchführung behördliche r Genehmigungsverfa h ren kaum denkbar ist. Dies betrifft nicht nur die Einrichtung einer neuen Fährl i nie und die damit verbund e nen Anforderungen an den Be treiber, die Schiffe und die Benutzung der Seewege und seeseitigen Hafenanlagen. Wie der Strei t fall zeigt, werden vielfach auch im Hinblick auf die landseitigen Hafenanlagen ba u- liche Maßnahmen erforderlich werden, damit zukünftig zwei oder mehr Betre i- ber n ebeneinander ihren Betrieb durchführen können. Hierfür dürften nicht se l- ten G e nehmigungen von Bau - oder Verkehrsvorhaben, die Aufhebung einer dem Vorhaben entgegenstehenden Widmung von Flächen oder die Durchfü h- rung von Plan feststellungs verfahren erforderli ch werden. In solchen behördl i- 31 - 14 - chen Verfa h ren spielen eine Fülle von sachlichen Gesichtspunkten eine Rolle, die in eine ermessensfehle r freie behördliche Entscheidung einfließen müssen . L ieße man es - wie das Beschwerdegericht mit dem Hinweis auf eine möglic h- erweise in Betracht zu ziehende Nutzung von Gleisen im Zuge der Bauma ß- nahmen zur Errichtung der geplanten festen Fehmarnbeltquerung - ausreichen, dass ein einziger im Rahmen der behördlichen Ermessensentscheidung zu b e- rücksichtigender wesentl i cher Gesicht spunkt möglicherweise gegen das vom Zugangspetenten geplante Vorhaben spricht , w äre in diesen Fällen - vom au s- nahmsweisen Vorliegen einer E r messensreduzierung auf N ull zugunsten des Zugangspetenten abgesehen - i- c hen Verfahren zu prognostizi e ren. Dies gilt umso mehr, als - wie auch der Streitfall zeigt - die maßgebenden Fachbehörden den im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes anfragenden Kartellbehörde n oder Kartellgericht en regelmäßig keine verbindlichen Angab en zum Ausgang des behördlichen Verfahrens mach en können. Insbesondere können Ermessensentscheidungen, die zukünftige Sachverhalte betreffen, d e- ren genaue Ausgestaltung zudem noch nicht feststeht, von den Fachbehö r den nicht vorweggenommen werden. Gegenstan d der behördlichen Auskunft g e- genüber dem Kartellamt können daher allenfalls Umstände sein, die bereits zum Zeitpunkt der Anfrage bekannt sind und die im Rahmen der noch vorz u- nehmenden Abwägung aller Umstände und rechtlich geschützten Interessen gegen das geplante Zugangsprojekt sprechen könnten. Ohne eine zum Zei t- punkt der Au s kunft noch ausstehende Gewichtung dieser Umstände und deren Abwägung mit den R echten des Zugangspetenten und sonstigen für die gepla n- te Maßnahme sprechenden Umständen in einem förmlic hen Verwaltungsve r- fahren hat eine solche Auskunft aber regelmäßig keinen belastbaren Wert. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts lässt sich der von ihm vertretene weite Maßstab für die Annahme einer rechtlichen Unmöglichkeit e i- 32 33 - 15 - ner Mitbenutzung auch nicht mit den eigentumsrechtlichen Belangen des Inh a- bers der Infrastruktureinrichtung begründen . Dies e Erwägung berücksichtigt nicht hi n reichend den Zweck des Missbrauchstatbestands gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB, im Interesse des freien Wettbewerbs Mar ktzugangserschwernisse abzubauen, die sich aus der Inhaberschaft von Infrastruktureinrichtungen erg e- ben können. Der Gesetzgeber hat die Berücksichtigung der Belange des Markt - beherrschers im Ra hmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB als Ausnahmetatb e stand geregelt ) und dem Inhaber der Infrastrukturei n richtung insoweit ausdrücklich die Beweislast auferlegt. Es ist damit von einem Regel - Ausnah - meverhältnis zugunsten eines Mitbenutzungszwangs auszug e hen (vgl. Möschel aaO § 19 Rn. 206; Götting a aO § 1 9 Rn. 97; Nothdurft aaO § 19 Rn. 186 ). Das Rechtfertigungselement der Unmöglichkeit der begehrten Mitbenu t zung muss daher p o sitiv nachgewiesen werden . Daran fehlt es, wenn letztlich offenbleibt, ob eine behördliche Genehmigung versagt wird , eine öffentlich - rechtliche Wi d- mung nicht aufgehoben oder ein erforderliches Planfeststellungsverfahren e r- folglos au s gehen wird . Hinzu kommt, dass die vom Beschwerdegericht vorgenommene Unte r- r- uch deswegen rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist , weil sie an R e gel - Ausnahme - Verhältnisse des öffentliche n Rechts anknüpft, die keinen B e zug zu den in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB maßgebenden kartellrechtlichen Fragestellu n gen haben. Ob einem Vorhaben ein prävent ives Verbot mit Erlaubnisvo r behalt, eine öffentlich - rechtliche Widmung, eine Planungsnotwendigkeit oder ein r e pressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt entgegensteht oder ob das Vorhaben e r laubt ist und das Verwaltungsrecht lediglich nachträgliche behördlic he Untersagung s- möglichkeiten vorsieht, hat zwar verwaltungsrechtliche Rel e vanz (vgl. Ehlers in Eric h sen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 1 Rn. 36 f.). Für die kartellrechtliche Frage eines Anspruchs auf Zugang zu einer Infrastrukturei n- 34 - 16 - ric htung im Interesse der Wettbewerbsfreiheit auf einem vor - oder nachgelage r- ten Markt und der sachlichen Rechtfertigung der Ablehnung einer Mitbenu t zung hat diese systematische Unterscheidung des öffentlichen Rechts aber keine durchgreifende B e deutung . cc ) Aus dem Dargelegten folgt zugleich, dass auch die vom Beschwe r- degericht sein er Beweislastverteilung zugrunde gelegte Unterscheidung nach den aktuell vorliegenden Voraussetzungen eines rechtlichen Hinderungsgru n- des und den Voraussetzungen, unter denen der Hinderungsgrund zukünftig ausgeräumt werden kann, der rechtlichen Überprüfung nicht standhält . Entg e- gen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung lässt sich die vom B e- schwerdegericht vertretene Verteilung der Beweislast auch nicht mit dem G e- sichtspunk t der Verantwortungs - und Verfügungssphäre b e gründen. Zwar ist es zutreffend, dass die Ausräumbarkeit eisenbahnrechtlicher Hindernisse im al l- gemeinen und die spezielle Frage, ob die für den begehrten Zugang benötigten Gleisflächen im Rahmen des Baus einer festen Fehmarnbeltquerung nutzbar gemacht we r den können, nicht in der Sphäre der Be troffenen zu 2 lieg en . Diese Fragen gehör en aber ebenso wenig zu r Sphäre der Zugangspetenten. Die vom Beschwerdegericht vertretene Aufteilung der Beweislast liefe zudem dara uf muss, dass das geplante Mitbenutzungsvorhaben genehmigungsbedürftig ist, der freien Nutzung eine öffentlich - rechtliche Widmung entgegensteht oder ein erforderl i ches Planfestste llungsverfahren aussteht. Die für den auf die Zukunft gerichteten Tatbestand des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB entscheidende und mit e r- heblichen Prognoseunsicherheiten verbundene Frage der Erteilung einer G e- nehmigung, der Entwidmung oder der erfolgreichen Durchfüh rung einer Pla n- feststellung würde dagegen den Zugangspetenten bzw. die Kartellbehörde b e- lasten. Das ist mit dem Wortlaut und dem Sin n und Zweck des § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 GWB als Ausnahmetatbestand nicht in Ei n klang zu bringen. 35 - 17 - dd ) A us alledem er gibt sich, dass eine rechtliche Unmöglichkeit der Mi t- benutzung im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 GWB im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen der rechtlichen Unmöglichkeit erst dann angeno m- men werden kann, wenn feststeht, dass nach den maßgebend en Vorschri f ten das geplante Vorhaben des Zugangspetenten bereits von vornherein nicht g e- nehmigungsfähig ist oder aber erforderliche behördliche Genehmigungen en d- gültig nicht mehr zu erlang en sind bzw. d i e Durchführung eines erforderl i che n Planfeststellung s - oder Entwidmungs verf ahren s nicht zu einem das Mitbenu t- zungsvorhaben erlaubenden Ergebnis führen kann. Die dem marktbeher r schen - den Unternehmen durch § 19 Abs. 4 Nr. 4 Halbsatz 2 GWB auferlegte Bewei s- last umfasst dementsprechend sämtliche Umstände der Un mö g lich keit. c) Dies e Voraussetzungen einer rechtlichen Unmöglichkeit hat das B e- schwerdegericht nicht festgestellt. aa ) Allerdings hat das Be schwerde gericht mit Recht angenommen, dass der von den Beigeladenen angestrebten Nutzung der Gleisanlagen als Park - und Vorstauzonen gegenwärtig deren Widmung zu Bahnbetriebszwecken en t- gegensteht. Im Ausgangspunkt z utreffend ist es ferner davon ausg e gangen, dass das Eisenbahnrecht Instrumentarien vorsieht, nach denen die bestehende Widmung aufgehoben werden kann. So kann gemäß § 23 Abs. 1 AEG die z u- ständige Planfeststellungsbehörde für Grundstücke, die Betriebsanlagen e i ner Eisenbahn sind oder auf dem sich Betriebsanlagen einer Eisenbahn befinden, auf Antrag des Eisenbahninfrastrukturunternehmens, des Eigentümers des Grundstücks oder der Gemeinde, auf deren Gebiet sich das Grundstück befi n- det, die Freistellung von den Bahnbetriebszwecken feststellen, wenn kein Ve r- kehrsbedürfnis mehr besteht und langfristig eine Nutzung der Infr a struktur im Rahmen der Zweckbestimmun g nicht mehr zu erwarten ist . 36 37 38 - 18 - Das Beschwerdegericht hat angenommen, es könne nicht davon ausg e- gangen werden, dass eine Nutzung der Gleisanlagen im Rahmen der Widmung zu Bahnbetriebszwecken zukünftig nicht zu erwarten sei. Es sei vielmehr die hinreiche nd ernsthafte - nicht bloß vage - Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die derzeit ungenutzten Teile der Eisenbahninfrastruktur im Bereich der Fährbetten 2 und 3 im Zuge der Baumaßnahmen zur Errichtung der festen Fehmarnbeltquerung benötigt würden. Dies e Feststellung ist nicht ausre i chend, um eine rechtliche Unmöglichkeit der gepla nten Mitbenutzung zu begründen. bb ) Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Frage, ob die erforderlichen baulichen Veränderungen unter den Voraussetzungen einer Planfeststel lung gemäß § 18 AEG erlaubt werden kö nn en . Das Beschwerdegericht hat insoweit angenommen, dass es nach derzeitiger Sachlage offen sei, ob die für eine H a- fenmitbenutzung erforderliche Planfeststellung erwirkt werden könne. Auch dies begründet keine rechtlic he Unmöglichkeit der angestrebten Mitbenutzung des Fährhafens. I V . Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde ferner gegen die A n- nahme des Beschwerdegerichts, ein Zugangsanspruch ergebe sich auch nicht aus Art. 102 AEUV. 39 40 41 - 19 - Das Beschwerdegericht hat auch insoweit eine sachliche Rechtfertigung der Zugangsverweigerung bejaht und zur Begründung auf seine Ausfü h rungen zur Unmöglichkeit des Zugangs im Rahmen der Prüfung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verwiesen. Da diese in Bezug genomm enen Ausführungen - wie darg e- legt - nicht frei von Rechtsfehlern sind, fehlt der Beurteilung des Beschwerdeg e- richts im Hinblick auf den unionsrechtlichen Missbrauchstatbestand des § 102 AEUV eine rechtlich tragfähige Grundlage. Meier - Beck Raum Strohn Lö ffler Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, E ntscheidung vom 07.12.2011 - VI - Kart 1/10 (V) - 42

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