BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 77/13 Verkündet am 14. Ju l i 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in de m Kartellverwaltungs verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Wasserpreise Calw II GWB § 31 Abs. 4 Nr. 3, § 57 Abs. 1, § 59 Abs. 1, § 71 Abs. 2; VwGO § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 a) Ist die Festsetzung eines Höchstpreises für die Lieferung von Trinkwasser durch die Kartellbehörde nach Auffassung des Beschwerdegerich ts teilweise rechtswidrig, muss das Gericht grundsätzlich auch bezüglich des übrigen Teils der Verfügung die Entscheidungsreife herstellen. Es darf im Regelfall nicht stattdessen die Verfügung in vollem Umfang aufheben und die Sache an die Kartellbehörde z urückverweisen. b) Bei der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises für die Lieferung von Trinkwasser nach § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB können die Grundsätze der Strom - und der Gasnetzentgeltverordnung auch nur teilweise herangezogen werden. c) Verletzt ein Unt ernehmen seine Mitwirkungspflichten in einem Kartellverwa l- tungsverfahren, können daraus im Rahmen der freien Beweiswürdigung für das Unternehmen nachteilige Schlüsse gezogen werden. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 - KVR 77/13 - OLG Stuttgart - 2 - Der Kartel lsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 14. Juli 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Raum sowie die Ri chter Prof. Dr. Strohn , Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Landeskartell behörde Energie und Wasser Baden - Württemberg wird der Beschluss des Kartellsenats des Ob erlandesgerichts Stuttgart vom 5. September 2013 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens , an das Beschwerd e- gericht zurückverwiesen. Gründe: I. Die Energie Calw GmbH (nachfolgend: Betroffene) beliefert in der Stadt Calw Kunden mit Trinkwasser . Gesellschafter der Betroffenen sind zu 51 % die Stadtwerke Calw GmbH, deren Alleingesellschafterin die Stadt Calw ist, und zu 49 % die EnBW REG Beteiligungsgesellschaft mbH. Die Betroffene ist der ei n- zige Wasserversorger in Calw. Die Landeskartellbehörde Energie und Wasser des Landes Baden - Würt - temberg hat mit Verfügung vom 24. Februar 2011 die Betro ffene verpflichtet, bei der Berechnung der Wasserentgelte von Tarif - Wasserkunden im Sinne der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (A V- BWasserV) für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2009 unter Be i- 1 2 - 3 - behaltung des akt uellen Grundpreises einen Nettoarbeitspreis von nicht mehr als 1,82 und, soweit in bereits erfolgte n Endabrec h- nung en ein höherer Arbeitspreis angelegt worden ist, den Wasserkunden die Differenz bis zum 31. Mai 2011 zu erstatten. Zur Begründung hat d ie Landeskartellbehörde ausgeführt: D ie Betroffene verlange nach ihren allgemeinen Bedingungen seit dem 1. Januar 2008 für den Bezug von Trinkwasser einen jährlichen Grundpreis von netto 45,96 i- nen verbrauchsabhängigen Preis von netto 2,79 e- gen § 19 Abs. 1 GWB missbräuchlich überhöhte Preise. Dies ergebe sich aus einer Kostenprüfung anhand der Abweichungen der tatsächlich verlangten En t- gelte von denjenigen, die sich bei Anwendung eines nachvollziehbare n und a n- gemessenen Kalkulationsschemas ergäben. Sachgerechte Kalkulationsgrun d- sätze könnten den gesetzgeberischen Wertungen in der Stromnetzentgeltve r- ordnung und der Gasnetzentgeltverordnung entnommen werden. § 32 Abs. 1 und 2 GWB ermächtige zu der getroff enen Verfügung einschließlich der Anor d- nung, die missbräuchlich erwirtschafteten Vorteile zurückzuerstatten. Das Beschwerde gericht hat auf die Beschwerde der Betroffenen die Ve r- fügung aufgehoben (OLG Stuttgart, WuW/E DE - R 3389 ff.). Die dagegen erh o- bene Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde hat zur Aufhebung dieses Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht geführt (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE - R 3632 - Wasserpreise Calw ). Dabei ist der Senat davo n ausgegangen, dass ein Prei s- höhenmissbrauch im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB aF (ebenso § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB in der Fassung der 8. GWB - Novelle ) nicht nur aufgrund einer Ve r- gleichsmarktbetrachtung festgestellt, sondern auch dadurch ermittelt werden kann , dass die Preisbildungsfaktoren überprüft werden; dabei ist festzustellen, 3 4 - 4 - ob und inwieweit die Auswahl und Gewichtung der Preisbildungsfaktoren darauf schließen lassen, dass ein wirksamem Wettbewerb ausgesetztes Unternehmen zur bestmöglichen Ausnutzung s eines Preissetzungsspielraums abweichend kalkulieren würde. Mit Beschluss vom 5. September 2013 hat das Beschwerdegericht die Verfügung der Landeskartellbehö rde erneut aufgehoben und die Sache zur neuen Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung de s Beschwerd e- gerichts an die Landeskartellbehörde zurückverwiesen ( OLG Stuttgart , ZNER 2013, 614). Mit der zulassungsfreien und der vom erkennenden Senat zugela s- senen Rechtsbeschwerde verfolgt die Landeskartellbehörde ihr Ziel einer Z u- rückweisung der Beschw erde weiter. Die Betroffene wehrt sich mit der Recht s- beschwerde gegen die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts. II. Die Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurück ver weisu ng der Sache an das Beschwerdegericht. 1. Das Beschwerd egericht hat seine Entscheidung, die angefochtene Ve r- fügung insgesamt aufzuheben und die Sache an die Landeskartellbehörde z u- rückzuverweisen, wie fo lgt begründet : Dem Beschwerdegericht stehe im Kar tellverwaltungsverfahren nur eine kassatorische Entscheidung zu . Es könne die Verfügung der Kartellbehörde, wenn sie sich in einem Punkt als rechtswidrig erweis e , nur in vollem Umfang aufheben und so der Behörde eine umfassende Neubescheidung ermöglichen. Es sei dagegen nicht berechtigt, die Verfügung im Rahmen einer " Nachjusti e- rung " zu verändern, etwa indem es die von der Behörde angenommene Mis s- 5 6 7 8 - 5 - brauchsgrenze anheb e . Im Übrigen sei nach § 113 Abs. 2 VwGO eine Zurüc k- verweisung an die Behörde jedenfalls dann zulässig, wenn die rechnerische Ermittlung der (neuen) Missbrauchsgrenze für das Gericht erschwert, für die Behörde dagegen wegen des nur ihr vorliegenden Rechenprogramms ein Leichtes sei. Auch aus § 113 Abs. 3 VwGO folge die Befugnis zur Zurückve r- weisung an die Landeskartellbehörde. Sollte die Behörde bei der erneuten Pr ü- fung feststellen, dass der wettbewerbsanaloge Preis nur geringfügig überschri t- ten werde, könne sie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch ganz von e i- nem Einschreiten absehen. Zwar hab e der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung " Vitamin B 12 " eine Teilaufhebung des angefochtenen Beschlusses für zulässig gehalten . Die Verfahrenssituation sei dann aber keine andere, als hätte die Behörde - wie etwa im Bereich der Anreizregulierung - ei ne Deckelung vorgegeben. Bestü n- den dort durchgreifende Bedenken gegen einzelne Bewertungsschritte, sei a n- erkannt, dass das Beschwerdegericht die Sache unter Aufhebung der gesa m- ten Verfügung zur Neubescheidung an die Behörde zurückverweisen könne. Auch vorl iegend könne es dem Beschwerdegericht nicht verwehrt sein, die B e- hörde auf der Grundlage der Einzelbewertungen des Gerichts zu einer neuen Entscheidung zu verpflichten. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Beschwerdegeri cht ist grundsätzlich gehalten , im Falle einer nur teilweisen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung diese nur hinsichtlich des rechtswidrigen Teils aufzuheben und im Übrigen die Beschwerde zurückzuwe i- sen . 9 10 - 6 - a) Sowohl im Verfahren nach der Verwalt ungsgerichtsordnung als auch im Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist weitg e- hend anerkannt, dass ein mit der Anfechtungsklage bzw. der Anfechtungsb e- schwerde angegriffener Verwaltungsakt, der teilweise rechtswidrig ist, vom G e- richt n ur insoweit aufzuheben ist, als die Rechtswidrigkeit reicht und der rech t- lich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht ( BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6/05, juris Rn. 8; Beschluss vom 3 0. Mai 2006 - 6 B 28/06, juris Rn. 6; B e- schluss vom 26. Mai 2011 2 C 8/10, NVwZ - RR 2011, 824 Rn. 18; BGH, B e- schluss vom 3. Juli 1976 - KVR 4/75, BGHZ 67, 104, 110 f. - Vitamin B 12; B e- schluss vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76, WuW/E 1445, 1446 - Valium, i n- soweit in BGHZ 68, 23 nicht abgedruckt; Eyermann/ Schmidt , VwGO, 14. Aufl., § 113 Rn. 9; BeckOK VwGO/Decker, Stand 1. April 2015, § 113 Rn. 32, 36; Kühnen in Loewen heim/Mees sen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., GWB, § 71 Rn. 26; Lembach in Langen/Bunte , Kartell recht, 12. Aufl., GWB, § 71 Rn. 28; Stockmann in MünchKomm WettbR, 2. Aufl. , GWB § 71 Rn. 12; vgl. auch K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbe werbsrecht, 5. Aufl., GWB, § 71 Rn. 15; Deichfu ß in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, GWB § 71 Rn. 30 ). So heißt es in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO: " Soweit der Verwaltungsakt auf. " Das gilt grun d- sätzlich auch dann, wenn der angefochtene Verwaltungsakt auf einer Erme s- sensentscheidung - wie hier hinsichtl ich des Aufgreifermessens (BGH, B e- schluss vom 6. März 2001 - KVZ 20/00, ZIP 2001, 807) - beruht ( BVerwG, B e- schluss vom 30. Mai 2006 - 6 B 28/06, juris Rn. 8; Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6/05, juris Rn. 6 ). Anders ist es lediglich, wenn die Verfügung du rch die Teilaufhebung in ihrem Wesen verändert würde (BGH, Be schluss vom 18. Mai 199 3 - KVZ 10/92 , WuW/E 2869, 2871 - Pauschalreisen - Vermittlung II; B e- 11 - 7 - schluss vom 25. Oktober 1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535, 2541 - Lüsterbehan g- steine) oder wenn die rechtlich u nbedenklichen Teile in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen (BVerwG, B e- schluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6/05, juris Rn. 8; Beschluss vom 30. Mai 2006 6 B 28/06, juris Rn. 6) . Bei einer Teilaufhebung handelt es sich n icht darum, dass die Verfügung der Kartellbehörde durch eine eigene abweichende Verfügung des Beschwe r- degerichts ersetzt w ird . V ielmehr beschränkt sich das Beschwerdegericht d a- rauf, den von ihm als rechtswidrig angesehenen Teil de r angef ochtenen Verf ü- gung aufzuhe ben. E s leg t die Mi ss brauchsgrenze abweichend von der Kartel l- behörde bei höheren Preisen fest und heb t dementsprechend das Verbot der Kartellbehörde insoweit auf, als es den Bereich unterhalb dieser Mi ss b rauch s- grenz e betrifft . E iner solchen nach ver waltungsgerichtlichen Grundsätzen z u- lässigen Teilaufhebung de r angefochtenen Verfügung der Kartellbehörde steh t die insoweit lückenhafte Regelung des § 7 1 GWB nicht entgegen, die im Ü br i- gen dem Beschwerdegericht im Verwaltungsverfahren nach dem Gesetz gege n Wettbewerbsbeschränkungen keinesfalls geringere Befugnisse als den Verwa l- tungsgerichten ha t einräumen wolle n (BGH, Beschluss vom 3. Juli 1976 - KVR 4/75, BGHZ 67, 104, 111 - " Vitamin B 12 " ). Nach der Rechtsprechung des Senats ist es grundsätzlich Auf ga be des Beschwerdegerichts, die tatsächlichen Voraussetzungen der angefochtenen Verfü gung zu ermitteln. E ine Teilaufhebung vor Spruchreife ist in entspreche n- der Anwendung des § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO nur in besonders gelagerten Fällen zulässig, so etwa we nn eine Sachaufklärung durch die Behörde vollstä n- dig unterblieben ist oder sich die Ermittlungen der Kartellbehörde als unve r- wertbar erw eis en, weil die rechtliche Beurteilung des Beschwerdegerichts ganz 12 13 - 8 - andere Ermittlungen erforder t. D abei ist zu berücksic htigen, dass es bew ä hrter Übung entspr icht , umfangreiche Ermittlungen, mit denen d as hierfür nicht au s- gestattete Beschwerdegericht überfordert wäre, von der Kartellbehörde im Rahmen des gerichtlichen Verfahren s durchführen zu lassen (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 - KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 219 ff. - HABET/Lekkerland) . Diese Rechtsprechung wird bestätigt durch die enge Auslegung, die § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO in d er Praxis der Verwaltungsgerichte erfährt (BVerwG, NVwZ 2003, 1130, 1132 ; BeckOK VwGO/Decker, Stand 1. April 2015, § 113 Rn. 59 ). Dabei ist nicht zu befürchten, dass bei einer nur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Verfügung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt we r- den könnte. Denn auch die Gerichte sind an diesen verfassungsrechtl ichen Grundsatz gebunden. Wenn also eine Verfügung nach Auffassung des Gerichts in ganz erheblichem Maße rechtswidrig ist und nur wegen eines verhältnism ä- ßig geringfügigen Teils noch weitere Feststellungen der Behörde erforderlich sind, kommt (ausnahmsweis e) auch eine vollständige Aufhebung in Betracht, um der Behörde die Möglichkeit zu geben, aus Gründen der Verhältnismäßi g- keit ganz von einem Einschreiten abzusehen. Die Rechtsbeschwerde macht aber nicht geltend, dass die Landeskartellbehörde dazu substanzi iert vorgetr a- gen hätte. b) Nach diesen Grundsätzen war das Beschwerdegericht nicht nur b e- rec h tigt , sondern auch verpflichtet , die angefochtene Verfügung (nur) im U m- fang der angenommenen Rechtswidrigkeit aufzuheben und im Übrigen die B e- schwerde der Betro ffenen zurückzuweisen . Es handelt sich bei dem Gebot, d en Nettoarbeitspreis zu senk en, um eine quantitativ teilbare Pflicht. Die Preisobergrenze kann deshalb ohne Änderung des Rechtscharakters der Verfügung angehoben w erden . 14 15 - 9 - Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht auf § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO abgestellt . Danach kann in Fällen, in denen ein Geldbetrag festzusetzen ist und die Ermittlung des festzusetzenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert, das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtl i- chen Verhältnisse so bestimmen, dass die Behörde den Betrag errechnen kann. D abei geht es lediglich um den abschließenden Re chenvorgang. Die Spruchreife muss das Gericht herbeiführen ( vgl. BVerwG, DVBl. 2010, 1171 Rn. 16 ; BeckOK VwGO/Decker, Stand 1. April 2015, § 113 Rn. 55 f. ). III. D er Beschluss des Beschwerdegerichts ist damit aufzuheben , und der Rechtsstreit ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen . Eine Entsche i- dung in der Sache ist dem Senat aufgrund der vo m Beschwerdegericht g e- troffenen Feststellungen nicht möglich. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1 . Das Beschwerdegericht wird sich nochmals mit dem rechtlichen Au s- gangspunkt der Kostenp rüfung befassen müssen . a) Es hat dazu ausgeführt: D ie Behörde könne zur Feststellung eines ko s- tenbasierten wettbewerbsanalogen Preises ein Kontrollsystem entsprechend der Stromnetzentgeltverord nung (StromNEV) und der Gasnetzentgeltveror d- nung (GasNEV) wählen . S ie habe aber " verunklarende " Systembrüche zu ve r- meiden und dürfe deshalb keine Mischformen unterschiedlicher methodischer Ansätze wählen. Entscheide sie sich für eine analoge Anwendung der Regeln der Strom - und GasNEV, müsse sie diese Betrachtungsweise konsequent ei n- halten, um die nötige Transparenz zu erhalten. 16 17 18 19 20 - 10 - b) Den dagegen von der Landeskartellbehörde erhobenen Einwänden wird der Erfolg nicht versagt werden können . Mit der Entschei dung " Wasserpreise Calw " (Beschluss vom 15. Mai 2012 KVR 51/11, WuW/E DE - R 3632 Rn. 15 ) hat der Senat seine Rechtsprechung aus den Entscheidungen Stromnetznutzungsentgelt I und Papiergroßhandel ( Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 346 , und Beschluss vom 19. Juni 2007 - KRB 12/07, BGHSt 52, 1 Rn. 19) fortge führ t. Danach kann zur Begründung einer Preismissbrauchsverfügung nicht allein auf das Ve r- gleichsmarktkonzept, sondern auch auf eine Kostenkontrolle abgestellt werden. Zwar kann sich nicht die Art der Preisfindung als solche, sondern nur deren E r- gebnis als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 Abs. 2 GWB darstellen. Deshalb kommt es nicht vorrangig auf die Methode an, mit der das Unternehmen seine Preise kalku liert. Der Ansatz insbesondere e i- ner Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, kann aber ein Indiz für einen missbräuc h- lich überhöhten Preis sein. Dabei kann auf den Erfahrungssatz zurückgegriffen werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen, wäre es wirksamem Wettbewerb ausgesetzt, die Ausübung seines Preisgestaltungsspielraums maßgeblich davon abhängig machen würde, welchen Erlös es erzielen müsste, um die bei Ausschöpfung von Rationalisierungsreserven zu erwartenden Ko s- ten zu decken und eine möglichst hohe Rendite zu erwirtschaften, andererseits aber zu verhindern, dass Kunden wegen zu hoher Preise zu einem Wettbewe r- ber abwandern. Bei der danach erforderlichen Überprüfung der Preisbildung s- faktoren kann die Kartellbehörde - und im Beschwerdeverfahren das B e- schwerdegericht - auf die einschlägigen und gegebenenfalls weiterzuentw i- ckelnden ökonomischen Theorien zurückgreif en (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE - R 3632 Rn. 15 mwN - Wasserpreise Calw). 21 22 - 11 - Da zu hat d er Senat auf § 29 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GWB hingewiesen. Nach dieser Vorschrift ist es einem Versorgungsunternehmen unter bestimmten Vor - aussetzun gen verboten, Entgelte zu fordern, die die Kosten in unangemessener Weise überschreiten. Dabei dürfen Kosten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, bei der Feststellung eines Missbrauchs nicht berücksichtigt werden. In der Begr ü ndung des Regierungsentwurfs heißt es dazu (BT - Drucks. 16/5847, S. 11) : Satz 2 stellt klar, dass das für den Ausbeutungsmissbrauch geltende Als - ob - Wettbewerbskonzept auch den Maßstab für die Ansetzbarkeit der Ko s- ten bildet. Kosten, die ein Unternehmen bei funktionierendem Wettbewerb vermeiden oder nicht geltend machen würde bzw. nicht über die Preise abwälzen könnte, dürfen bei der Anwendung von § 29 nicht zugunsten des Normadressaten berücksichtigt werden. Das Gesetz verwendet keinen b e- stimmten Kostenbegri ff etwa im Sinne von Durchschnittskosten. Die Ka r- tellbehörden haben bei Anwendung des § 29 anerkannte ökonomische Theorien zu beachten, z. B. den Grundsatz, dass bei vollkommenem Wet t- bewerb die Preise den Grenzkosten entsprechen. Die Kartellbehörde kann na ch § 59 das Versorgungsunternehmen auffordern, Kosten, deren Au f- schlüsselung und Kalkulationsgrundlagen darzulegen. Mit der 8. GWB - Novelle hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 30. Juni 2013 zudem für die Wasserwirtschaft unter Bezugnahme auf die Senatse n t- scheidung " Wasserpreise Calw " die §§ 31 bis 31b in das Gesetz eingefügt und dabei in § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB geregelt, dass ein Missbrauch u.a. dann vo r- liegt, wenn ein Wasserversorgungsunternehmen Entgelte fordert, die die Ko s- ten einer rationellen Betriebs führung in unangemessener Weise überschreiten (s. Bericht des Ausschusses für Wirtsch aft und Technologie, BT - Drucks. 17/ 11053, S. 18 f.). Der danach - auc h für die Kostenkontrolle nach § 19 GWB - maßgebliche Begriff der " ökonomische n Theorien " ist umfassend zu verstehen. Dazu können 23 24 25 - 12 - die Grundsätze der Strom - und GasNEV gehören, aber auch andere Kalkulat i- onsweisen. Das B eschwerdegericht hat den methodischen Spielraum der B e- hörde bei der Bestimmung des hypothetischen Marktpreises verkannt, indem es angenommen hat, die Behörde sei auf die Berechnungsweise nach der Strom - und GasNEV beschränkt, wenn sie diese Verordnungen üb erhaupt ( auch nur teilweise) heranziehe. Die Verordnungen müssen in diesem Fall nicht uneing e- schränkt angewandt werden. Sie geben schon keinen festliegenden Eigenkap i- talzinssatz vor, sondern nur eine Methode seiner Berechnung. Im Übrigen b e- treffen sie die Märkte für die Durchleitung und Verteilung von Strom und Gas. Deshalb muss gegebenenfalls geprüft werden, ob und in welchem Umfang sie auf den hier betroffenen Markt für die Lieferung von Trinkwasser anwendbar sind. So kann etwa zu beachten sein, dass nach dem Vortrag der Behörde ex - ante - Preisindizes, anders als bei Strom - und Gasnetzen, bei Wassernetzen nicht oder nur eingeschränkt vorhande n sind, was die Berechnung der Eige n- kapitalverzinsung beeinflussen kann. Die Behörde hat gegebenenfalls die Mö g- lichkei t, Elemen te aus d en Verordnungen zu verwenden - etwa den kalkulator i- schen Eigenkapitalzinssatz - , im Übrigen aber auf eine vollständige Übernahme und Anpassung im Hinblick auf die Besonderheiten der Wasserwirtschaft zu verzich ten. Im vorliegenden Fall d arf sich das Beschwerdegericht nicht an die Strom - und GasNEV gebunden fühlen . Es muss vielmehr die Tragfähigkeit auch der übrigen von der Kartellbehörde angewandten oder möglicherweise naheliege n- der sonstiger Methoden der Kostenkontrolle überprüfen . 2 . Auch h insichtlich der vom Beschwerdegericht angenommenen Darl e- gungs - und Beweislast macht die Rechtsbeschwerde zu Recht Bedenken ge l- tend . 26 27 - 13 - a ) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt: Ein Unternehmen müsse unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten über haupt keine Kalkulation vorne h- men, sondern könne den Wasserpreis auch völlig blind greifen . Daraus dürften ihm keine Nachteile entstehen. Entscheidend sei allein, ob es im Ergebnis den marktgerechten Preis treffe. In diesen Fäl len stoße die Amtsermittlung an ihre Grenzen, wenn viele Jahre nach einem Kontrolljahr im Nachhinein festgestellt werden solle, für welche Sparte (Strom, Gas, Wasser, Wärme) damals welche Mitarbeiter welchen Leistungsaufwand durch schnittlich über jedes Jahr hinweg erbracht hätten. Sic here die Behörde nicht selbst Beweise etwa durch die stic h- probenweise und repräsentative Erfassung einzelner Arbeitsplätze und des j e- weils spartenspezifischen Leistungsprofils, so könne von einer Arbeitsplatzb e- wertung des kontrollierten, a ber nicht untersu chten Unterneh mens nur dann abgewichen werden, wenn greifbare Fehlbewertungen aufgezeigt würden . b) Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Im kartellbehördlichen Verwaltungsverfahren g ilt gemäß § 57 Abs. 1 GWB - ebenso wie im Beschwerd everfahren nach § 70 Abs. 1 GWB - der Amtsermit t- lungsgrundsatz. Danach m uss die Kartellbe hörde die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB feststellen. Geling t ihr das nicht, k ann sie keine Abste l- lungsverfügung nach § 32 Abs. 1 GWB erlassen. Dem betroffe nen Unterne h- men oblieg t hinsichtlich der Beschaffung der für die Überprüfung der Preisbi l- dungsfaktoren erforderlichen Daten eine Mitwirkungspflicht nach § 26 Abs. 2 VwVfG , die durch die Auskunftspflicht nach § 59 Abs. 1 GWB konkretisiert w ird . Das Unterneh men ha t der Kartellbehörde die Daten aus seinem Einwirkungsb e- reich zu übermitteln, die sich die Behörde nicht auf anderem zumutbare m Wege beschaffen k ann (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE R 3632 Rn. 17 ff. - Wasserpreise Calw; Beschlus s vom 22. Juli 1999 28 29 30 - 14 - - KVR 12/98, BGHZ 142, 239, 248 f. - Flugpreisspaltung ). Verweigert das U n- ternehmen eine derartige Mitwirkung, kann die Kartellbehörde daraus im Ra h- men der freien Beweiswürdigung Schlüsse ziehen (K. Schmidt in Immenga/ Mestmäcker, Wett bewerbsrecht, 5. Aufl., GWB, § 57 Rn. 9; Engelsing in MünchKomm WettbR , 2. Aufl., GWB, § 57 Rn. 7; Bracher in Frankfurter Ko m- mentar, Stand Juli 2008 , GWB § 57 Rn. 23; zurückhaltend K lees in Kölner Komm entar zum Kartellrecht , GWB § 57 Rn. 3). Im Einzelfall k ann sie dabei zu dem Ergebnis kommen, dass eine bestimmte Tatsache wegen der verweigerten Mitwirkung des Unternehmens als bewiesen anzusehen ist. Darin unterscheidet sich die Überprüfung der Preise nach der Vergleich s- marktmethode von der hier angewandte n Kostenkontrolle . Während das Gesetz für jene Ermittlungsmethode in § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB aF, § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB nF eine teilweise Umkehr der Beweislast vorsieht (BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08, BGHZ 184, 168 Rn. 41 ff. - Wasser preise Wetzlar) , bleibt es im Rahmen der kostenbasierten Ermittlung eines Preis mis s- brauchs uneingeschränkt bei dem Grundsatz, dass die Behörde die (materielle) Beweislast für den M issbrauch trägt (K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl ., GWB, § 57 Rn. 11 f.) und nur in diesem Rahmen die unzureichende Mitwirkung des Untern ehmens würdigen kann . Dabei kann die Kartellbehörde keine Kalkulationen herausverlangen , die das Unternehmen tatsächlich nicht erstellt hat. Ebens o kann sie dem Unte r- nehmen nicht die Einholung eines Gutachtens aufgeben. Sie kann aber Au s- künfte verlangen, die erforderlich sind, um etwa beurteilen zu können, mit we l- chen Zeitanteilen die Mitarbeiter des Unternehmens - bei mehreren Betät i- gungsfeldern - für die Wasserspart e tätig werden und welche Aufgaben sie dort erfüllen. Diese Feststellung und d ie Bewertung, ob derselbe Einsatz auch g e- 31 32 - 15 - leistet würde, wenn die Betroffene im Wettbewerb st ü nde , ist dann Sache der Kartellbehörde bzw. des Beschwerdegerichts. Wie die Rechts beschwerde zu Recht geltend macht, kann bei der Ermit t- lung der relevanten Personalkosten auch zu berücksichtigen sein , dass die B e- troffene zum Zwecke der Zuordnung der Personalkosten eine Mitarbeiterbefr a- gung durchgeführt, die Angaben der Mitarbeiter aber nicht vorgelegt hat , so dass die Behörde eine eigene Mitarbeiterbefragung durchführen musste. Vor diesem Hintergrund stellt das Beschwerdegericht jedenfalls zu hohe Anford e- rungen auf, wenn es meint, von der Arbeitsplatzbewertung der Betroffenen sei nur dan n abzuweichen, wenn " greifbare Fehlbewertungen " aufgezeigt würden. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung der Betroffenen weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich nicht die Art der Preisfindung als solche, sondern nur deren E r- gebnis als Missbrauch einer marktbe herrschenden Stellung darstellen kann, so dass es nicht vorrangig auf die Methode ankommt, mit der das Unternehmen seine Preise kalkuliert. Dennoch kann aber der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass a uf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, ein Indiz für einen missbräuchlich überhöhten Preis sein (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE - R 3632 Rn. 15 - Wasserpreise Cal w). 3 . Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zu den sonstigen betriebl i- chen Aufwendungen sind ebenfalls nicht tragfähig . a) Das Beschwerdegericht hat die Kürzung der in dem Posten " sonstige betriebliche Aufwendungen " enthaltenen Kosten für Werbung und Insertionen gebilligt - obwohl ein fiktiv im Wettbewerb stehendes Unternehmen mögliche r- 33 34 35 - 16 - weise Kosten für Werbung aufwenden würde . Nicht gebilligt hat das Beschwe r- degericht die übrigen Kürzungen dieses Postens durch die Landeskartellbehö r- de, weil es - a nders als die Behörde - den zur Aufteilung der sonstigen betriebl i- chen Aufwendungen verwendeten Schlüssel unverändert gelassen hat . Dazu hat es ausgeführt: Die Schlüsselung sei hinsichtlich der übrigen Positionen in einem solchen Maße von Wertungen und Unw ägbarkeiten geprägt, dass die vom Bundesgerichtshof angesprochenen Sicherheitszuschläge zum Tragen kämen, oder vorliegend andersherum, dass es im Übrigen bei der nicht minder plausiblen Zuordnung der Betroffenen verbleiben könne . b) Hierbei ist das Besc hwerdegericht von eine m falschen Prüfungsma ß- stab ausgegangen . Die vom Beschwerdegericht angestellten Erwägungen könnten allenfalls dann von Bedeutung sein, wenn der Schlüssel, den die Betroffene zur Verte i- lung der Aufwendungen auf die einzelnen Sparten herangezogen hat und den das Beschwerdegericht nicht beanstandet hat , grundsätzlich als geeigneter Ve r- teilungsmaßstab angesehen werden könnte. Nach den Ausführungen im ang e- fochtenen Beschluss ist diese Voraussetzung indes nicht gegeben. Der von der Lan deskartellbehörde gebildete Verteilungsschlüssel für die sonstigen betrieblichen Aufwendungen ist grundsätzlich schon deshalb nicht mehr zutreffend , weil bei den Aufwandspositionen, die zur Bildung dieses Schlüssels herange zogen wo rden sind , der Werbungs - und Insertionsaufwand den weitaus größten Anteil ge bildet hat Fällt er weg, muss der Schlüssel neu berechnet werden. Das hat entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nichts mit der Plausibilität des Schlüssels im Übrigen zu tun. Angesichts dessen hätte das 36 37 38 - 17 - Beschwerdegericht sich vorrangig mit der Frage befassen müssen, ob der von der Landeskartellbehörde neu gebildete Schlüssel einen geeigneten Verte i- lungsmaßstab darstellt. 4 . N icht zu beanstanden ist , dass das Beschwerdegericht Sicherheitsz u- schläge s chon bei einzelnen Preis bildungs faktoren, nämlich etwa dem Zinsau f- wand, vorgenommen hat. Es darf dann zwar bei der abschließenden Bewertung nicht nochmals e i- n en Sicherheitszuschlag berechnen, weil sonst die Unsicherheiten bei der Fes t- stellung der relev anten Faktoren doppelt berücksichtigt würden. So sind seine Ausführungen auf Seite 57 f. des Beschlussabdrucks (I. B. 9) aber entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts nicht zu verstehen. Auch wenn das B e- schwerdegericht dort teilweise von " Sicherheitsz uschlag " spricht, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang, dass ausschließlich ein Erheblichkeitszuschlag gemeint ist. Dieser soll das mit § 19 GWB verbundene Unwerturteil rechtfert i- gen (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE - R 3632 Rn. 26 Wasserpreise Calw ), während die Sicherheitszuschläge den im Einze l- fall auftretenden Unsicherheiten bei der Feststellung der relevanten Preisbi l- dungsfaktoren Rechnung tragen (BGH, aaO Rn. 15). 5 . Zutreffend wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Anna hme des Beschwerdegerichts, d er Wert des Grundstück s Schleiftal sei mit dem Bode n- richtwert des Jahres 2005 zu bemessen . a) Auf dem Grund stück Sch l eiftal betreib t die Betroffene ein Wasserwerk. D a s Grundstück ha t ursprünglich im Eigentum der Stadt Calw g estanden. Es ist von dort nicht auf den Eigenbe trieb Stadtwerke Calw - buchmäßig - übertragen 39 40 41 42 - 18 - worden , sondern im Jahr 2005 so gleich auf die Stadt werke Calw GmbH und von dort zum 1. Januar 2007 auf die Betroffene. Dementsprechend ist das Grundstück im Reche nwerk des Eigenbe triebs Stadtwerke Calw nicht aufg e- führt gewesen und bei der Berechnung der ursprünglichen Wasserpreise - so der Vortrag der Betroffenen - auch nicht berücksichtig t worden . Das Beschwerdegericht hat das Grundstück nicht mit den urspr ünglichen Anschaffungskosten der Jahre 1963/1973 n- dung hat es ausgeführt, nur dies werde - Restwertbetrachtungen außer Acht gelassen - dem Vorgang bet riebswirtschaftlich/kalkulatorisch gerecht. b ) Die se Auffassung des B eschwerdegerichts ist zu beanstanden . Die Kostenkontrolle nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB zielt darauf ab, Preisbi l- dungsfaktoren auszuschließen, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Gru ndlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 5 1/11, WuW/E DE - R 3632 Rn. 15 - Wasserpreise Calw) . Daran gemessen, ist die En t- scheidung des Beschwerdegerichts zu der Bewertung des Grundstücks Schleiftal rechtsfehlerhaft . Z war hat (erst) im Jahr 2005 formal eine Veräuß e- rung des Grundstücks stattgefunden. Das Beschwerdegericht hat aber ve r- kannt, dass es sich dab ei um einen atypischen Vorgang handelt, der auf den wettbew erbsanalogen Wasserpreis keinen Einfluss hat. 6 . Die Berechnung der Konzessionsabgabe n ist nicht zu beanstanden . 43 44 45 46 - 19 - a) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt: Die Berechnung der Ko n- zessionsabgaben durch die Betroffene stimme mit de n Höchstpreis en d er A n- ordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände (KAE) vom 4. März 1943 (RAnz 1941, Nr. 57, 120) überein. Der Satz für Versorgungsleistu ngen, die an Verbraucher zu allgemeinen Tari f- preisen abgegeben würden, dürfe nach § 2 Abs. 1b KAE 10 % der Roheinna h- men betragen, der Satz für die Versorgungsleistungen an Nicht - Tarifkunden 1,5 %. In die Roheinnahmen sei en - wie es die Betroffene getan hab e - die Konzessionsabgaben schon ein zu rechne n, auch wenn man dadurch auf Ko n- zessionsabgaben in Höhe von insgesamt 11,11 % bzw. 1,52 % der Rohei n- nahmen komme . Der Wortlaut der Norm gebe unzweifelhaft vor, dass die Konzessionsa b- gabe 10 % der Roheinnahmen ausmache. Der Wortlaut enthalte dagegen ke i- nen Anhaltspunkt dafür, dass die Roheinnahmen und die Abgabe zusammen nur 110 % ausmachen dürf t e n . Wenn der Gesetzgeber das gewollt hätte, wäre zu erwarten gewesen, dass er das ausdrücklich geregelt hätte. b ) Die Auffassung des Beschwerdegerichts trifft zu. Die Berechnung der Konzessionsabgabe n richtet sich nach der KAE, die für den Bereich der Wasserversorgung durch die am 1. September 1992 in Kraft getretene Verordnung über die Konzessionsabgaben für Strom und Gas (KAV) nicht außer Kraft gesetzt worden ist, sondern als vorkonstitutionelles Recht insoweit weitergilt, als sie dem Grundgesetz nicht widerspricht (B FH , 47 48 49 50 - 20 - DStR 2012, 855 Rn. 14). Nach § 2 KAE sind die Konzessionsabgaben auf fo l- gende Höchstwerte besc hränkt: r- braucher nicht nach allgemeinen Bedingungen und allgemeinen Tarifpre i- sen abgegeben werden, 10 % der Entgelte bei Gemeinden mit - wie hier - 25.000 oder weniger Ei n- rsorgungsleistungen, die an letzte Verbraucher zu den allgemeinen Bedingungen und allgemeinen Tarifpreisen abgegeben we r- den. Zur Berechnungsweise heißt es in § 4 Abs. 1 KAE : Soweit Konzessionsabgaben nach dem 31. März 1941 weitererhoben we r- den dürfen, s ind sie nach Hundertsätzen der Entgelte aus Versorgungslei s- tungen an den letzten Verbraucher zu bemessen. D er Wortlaut d iese r Regelung widerspricht jedenfalls nicht der Annahme , der vorkonstitutionelle Verordnungsgeber sei davon ausg egangen , dass die Ko nzessionsabgabe n in die Entgelte für die entsprechenden Leistungen eing e- rechnet werden soll ten . Dafür spricht im Gegenteil § 4 Abs. 1 KAE. Denn nach § 2 KAE beziehen sich die Prozentsätze auf die Roheinnahmen bzw. Entgelte. Hätte der Verordnungsgeber nicht s Weiteres geregelt, wären die Konzession s- abgaben - wie es die Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde vertritt - als Prozentsätze von den Einnahmen zu berechnen gewesen. Indem er aber in § 4 Abs. 1 ausdrücklich geregelt hat, dass die Abgaben nach " Hunde rtsätzen der Entgelte " und nicht nach " Hundertsätzen von den Entgelten " zu berechnen sind, hat er jedenfalls nicht ausgeschlossen , dass die Konzessionsabgabe n in die Entgelte und Roheinnahmen einzurechnen s ind . 51 52 - 21 - Diese Einrechnung ist systemgerecht. Bei anderer Berechnung gäbe es neben den Entgelten und Roheinahmen noch die Konzessionsabgaben. Vo m Verbraucher wird aber nur ein - einheitliches - Entgelt gefordert, in dem alle Entgeltbestandteile, also auch die Konzessionsabgabe n , enthalten sind. Soweit in § 2 KAE der Begriff " Roheinnahmen " verwendet wird, gilt nichts anderes. Denn nach Nr. 9 der Durchführungsbestimmungen vom 27. Februar 1943 zur Konzessionsabgabenverordnung (D/KAE) sind darunter die Isteinnahmen, bei Unternehmen mit kaufmännischer Buchführu ng die Erträge des jeweiligen Rechnungsjahres zu verstehen. Auch dabei wird nicht differenziert zwischen Roheinnahmen und davon zu trennenden Konzessionsabgaben. Vielmehr u m- fassen die " Isteinnahmen " auch die Konzessionsabgabe n . Dass diese Berechnungswe ise zu einer Erhöhung der Sätze führt, die bei anderer Berechnungsmethode gelten würden, steht nicht entgegen. Zwar hat der Verordnungsgeber die Konzessionsabgaben abschmelzen wollen. Dafür war aber vorgesehen, die Höchstsätze zu verringern, wie sich darau s ergibt, dass die Absicht des Verordnungsgebers in § 2 Abs. 2 Satz 2 KAE zum Au s- druck gebracht worden ist, also im systematischen Zusammenhang mit den Höchstsätzen. 7. Nicht zu beanstanden sind auch die Anforderungen, die das Beschwe r- degericht an die D arlegungs - und Beweislast der Behörde stellt, soweit sie dem betroffenen Unternehmen Ineffizienzen vorwirft , weil es Kostensenkungspote n- ziale in Gestalt von Verhandlungsspielräumen hinsichtlich der Höhe der Ko n- zessionsabgaben nicht ausgeschöpft habe. a) In dem bestehenden Konzessionsvertrag ist vorgesehen, dass das ör t- liche Wasserversorgungsunternehmen verpflichtet ist , unentgeltlich Wasser für 53 54 55 56 - 22 - Feuerlösch - und Feuerlöschübungszwecke sowie Anlagen für die Löschwa s- serversorgung und den Feuers chutz zur Verf ügung zu stellen, ohne dass dafür eine Senkung der Konzessionsabgaben vorgesehen ist. Das Beschwerdeg e- richt ist der Auffassung, die Landeskartellbehörde habe nicht substanziiert da r- gelegt, dass die Betroffene die Möglichkeit gehabt hätte , bei den Verhandlu n- gen über die Konzessionsabgabe im Hinblick auf diese Pflichten eine Senkung der Konzessi onsabgabe zu verlangen, wie es auch a ndere Konzessionsnehmer vereinbart hätten . Das gelte auch für die Betroffene, die keinen Konzession s- ve r trag mit der Stadt Calw aus gehandelt, sondern in den bestehenden Vertrag zwischen der Stadt und der Stadtwerke Calw GmbH eingetreten sei. b ) Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die Feststellungslast der Kartellbehörde erstreckt sich bei einer Kontrolle der Prei sbildungsfaktoren auf alle die behördliche Verfügung stützenden U m- stände und damit auch auf die etwaigen Ineffizienzen des Unternehmens. Das ist nur anders bei der Vergleichsmarktmethode nach § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB nF (§ 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB aF), bei der das Gesetz eine teilweise Umkehr der Darlegungs - und Beweislast anordnet. Hinsichtlich dieser Methode hat der Senat offen gelassen, ob die an die Stadt oder die Gemeinde zu entrichtende Konzessionsabgabe als ein unbeeinflussbarer und deswegen grundsät zlich r e- levanter Kostenfaktor zu gelten hat und welche Bedeutung es in diesem Z u- sammenhang hat, dass die Stadt an dem Wasserversorgungsunternehmen b e- teiligt ist (BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08, BGHZ 184, 168 Rn. 41 ff. - Wasserpreise Wetzla r). Auch im vorliegenden Fall braucht diese Frage nicht abschließend en t- schieden zu werden. Da der Gesetzgeber in § 21a Abs. 4 Satz 2 EnWG die 57 58 59 - 23 - Konzessionsabgaben bei der regulierungsrechtlichen Festsetzung von Netznu t- zungsentgelten zu den nicht beeinfl ussbaren Kostenanteilen zählt, bedarf es jedenfalls konkrete r Anhaltspunkte dafür, dass sich die Stadt oder Gemeinde im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss eines Konzessionsvertrages auf geringere als die nach der KAE höchstzulässigen Konzessionsab gaben eingelassen hätte. Das gilt insbesondere im vorliegenden Fall, in dem die Ko n- zessionsabgaben s chon wirksam vereinbart waren und nur noch im Rahmen von Nachverhandlung en hätte versucht werden können, die Stadt Calw zu einer Verminderung der Abgabe n im Hinblick auf die kostenlos erbrachten Bran d- schutzleistungen zu bewegen (generell gegen die Annahme einer ausreiche n- den Verhandlungsmöglichkeit über die Konzessionsabgaben Ritzenhoff, WRP 2010, 734, 740; Lotze/Reinhardt, NJW 2009, 3273, 3277; Reif in Münc h- Komm WettbR, 2. Aufl., GWB, § 31 Rn. 285 f.; aA Daiber, WuW 2000, 352 , 359; Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen und deutschen Wettbewerbsrechts, 2011, S. 187 ff. ; wohl auch Klaue in Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., GWB § 31 Rn. 72 f. ) . D as Beschwerdegericht hat solche Anhaltspunkte nicht festgestellt . Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Kosten auch anfallen würden, wenn die Betroffene einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt wäre. Dass sich a n- dere Städte und Gemeinden auf solche Minderungen eingelassen haben (Breuer, NVwZ 2009, 1249, 1250; Holländer/Zenker/Pielen/Geyler/Lauten - schläger, Kernaussagen des Gutachtens " Trinkwasserpreise in Deutschland Welche F aktor en begründen regionale Unterschiede? " , 2008 , S. 7 ) , reicht noch nicht aus, um erfolgversprechende Verhandlungen auch im vorliegenden Fall unterstellen zu können. Dass das Beschwerdegericht insoweit gebotene Aufklärungsmaßnahmen unterlassen hätte, macht die Re chtsbeschwerde nicht geltend und ist auch sonst nicht ersichtlich. 60 - 24 - 8 . Schließlich hat das Beschwerdegericht zu Recht einen Erheblichkeit s- zuschlag berücksichtigt. Lediglich die Höhe dieses Zuschlags bedarf noch einer vertieften Be tracht ung. a) D as Bes chwerdegericht hat ein en Erheblichkeitszuschlag anerkannt, ihn aber auf 7,5 % veranschlagt gegenüber nur 3 %, wie von der Landeskartel l- behörde geltend gemacht . Z ur Begründung hat es darauf hingewiesen, dass ein Zuschlag von 3 % im Regelfall nahezu nicht sp ürbar sei. b ) Wie der Senat in der Entscheidung " Wasserpreise Calw " ausgeführt hat, ist ein Erheblichkeitszuschlag geboten, weil der Missbrauch einer marktb e- herrschenden Stellung ein Unwerturteil enthält und es dafür eines erheblichen Abstands zwischen dem von der Betroffenen geforderten Preis und dem niedr i- geren wettbewerbsanalogen Preis bedarf (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 KVR 51/11, WuW/E DE - R 3632 Rn. 25 ff.; ebenso Beschluss vom 16. D e- zember 1976 - KVR 2/76, BGHZ 68, 23, 36 f. - Valium; Beschlu ss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 295 f. - Stadtwerke Mainz; Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE - R 3145 Rn. 32 - Entega II; Bechtold, GWB, 7 . Aufl., § 19 Rn. 55 ; aA Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 1 2 . Aufl., GWB § 19 Rn . 1 21 ff. ). Die dagegen vo n der Betroffenen und vom Bundeskartellamt vorgebrachten Einwände geben dem Senat keinen Anlass, von seiner Meinung abzuweichen. Im Gegenteil ergibt sich die Notwendigkeit eines Erheblichkeitszuschlags auch aus § 29 S atz 1 Nr. 2 GWB. Danach liegt ein Preishöhenmissbrauch dann vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die die Kosten " in unangemessener Weise " überschreiten. Die gleiche Form u- lierung hat der Gesetzgeber in § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB in der Fassung der 8. GWB - Novelle verwendet . Daraus ergibt sich, dass nicht schon jede geringf ü- gige Überschreitung des Wettbewerbspreises das Unwerturteil der §§ 19, 29, 61 62 63 - 25 - 31 Abs. 3, 4 GWB rechtfertigt. Andererseits kommt es bei der Bemessung des Erheblichkeitszuschlags nicht darauf an, ob bei der Ermittlung des wettb e- werbsanalogen Preises Unsicherheiten aufgetreten sind (so aber Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., GWB § 19 Rn. 123). Denn diese Uns i- cherhei ten müssen durch Sicherheitszu schläge aufgefangen werden. Di e Bemessung des Erheblichkeitszuschlags obliegt dem Tatrichter, der dabei die Umstände des konkreten Falle s zu bewerten hat. Dabei kann, wenn der sachliche Markt von einer Monopolsituation geprägt ist, unter Umständen ein Missbrauch schon bei einem geringe ren Zuschlag anzunehmen sein als unter normalen Marktgegebenheiten (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE - R 3632 Rn. 2 7 - Wasserpreise Calw; Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 296 - Stadtwerke Mainz; Urteil vom 7. Deze mber 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE - R 3145 Rn. 32 - Entega II). Das A r- gument des Beschwerdegerichts, eine Erhöhung um nur 3 % sei in der Regel nicht spürbar, ist unzutreffend . Für die Bemessung entscheidend ist nicht die tatsächliche Spürbarkeit, sondern die re chtliche Erheblichkeit der Preisübe r- schreitung. Insoweit kann durchaus auch ein Zuschlag in Höhe von 3 % oder weniger ausreichen . Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts sind bei der Berechnung des Erheblichkeitszuschlags dagegen nicht nur die vo m Un te r- nehmen beeinflussbaren Kosten zugrunde zu legen . Etwa erforderliche Diff e- renzierungen können sich in der Höhe des Zuschlags abbilden. 9 . Im Rahmen der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung hat das B e- schwerdegericht Gelegenheit, sich mit den übrigen Verfahrensrügen der Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde auseinanderzusetzen. 64 65 - 26 - I V. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen, die sich nur auf die Koste n- entscheidung des Beschwerdegerichts bezieht, ist infolge der Aufhebung des angefochtenen Beschluss es gegenstandslos geworden. Raum Strohn Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.09.2013 - 201 Kart 1/12 - 66
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