KVR 8/01 - Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSKVR 8/01Verkündet am: 24. September 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der KartellverwaltungssacheNachschlagewerk:jaBGHZ: ja KonditionenanpassungGWB § 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2, § 32a)Die Kartellbehörde kann nach Untersuchung der konkreten Verhältnisseauf einem Markt (hier: Lebensmittelhandel) Schwellenwerte festsetzen,bei deren Erreichen die - von dem nachfragemächtigen Unternehmenzu widerlegende - Vermutung begründet ist, daß seine Vertragspartnerkleine oder mittlere und von ihm abhängige Unternehmen sind. Dabeisteht eine nachfragebedingte Abhängigkeit eines Unternehmens nichtschlechthin einer unternehmensbedingten Abhängigkeit (vgl. BGH,Beschl. v. 19.1.1993 - KVR 25/91, WuW/E 2875 ff. - Herstellerleasing)gleich.b)Es stellt eine Vorzugsbedingung im Sinne von § 20 Abs. 3 GWB dar, - 2 -wenn ein nachfragestarkes Unternehmen nach einer Fusion, ohne daßdafür zivilrechtlich eine Handhabe besteht, seine Lieferanten veranlaßt,sich mit einer rückwirkenden, sie schlechter stellenden Konditionenan-passung einverstanden zu erklären und entsprechende Ausgleichs-zahlungen zu leisten. Ein solches Vorgehen begründet die - von demnachfragestarken Unternehmen zu widerlegende - Vermutung, daß fürdie Einräumung dieses Vorteils sachlich gerechtfertigte Gründe nichtbestehen.BGH, Beschluß vom 24. September 2002 - KVR 8/01 - Kammergericht - 3 -Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 9. Juli 2002 durch den Präsidenten des BundesgerichtshofsProf. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raumund Dr. Meier-Beckbeschlossen:Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts gegen den Beschlußdes Kammergerichts vom 29. November 2000 wird zurückgewiesen,soweit sie sich gegen die Aufhebung von Nr. 1 der Untersagungs-verfügung des Bundeskartellamts vom 26. Februar 1999 richtet.Im übrigen wird der genannte Beschluß vom 29. November 2000aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens,an das Kammergericht zurückverwiesen.Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 511.291,88 (= 1 Mio. DM) festgesetzt.Gründe: A.Die betroffene GmbH besorgt als 100%ige Tochter des Metro-Konzernsden Einkauf für die Konzerngesellschaften. In dieser Eigenschaft hatte sie auch - 4 -für das Jahr 1998 mit einer Reihe von Lieferanten Rahmen- oder Jahresverein-barungen getroffen, die Grundlage des Leistungsaustausches sein sollten; diePreise für die einzelnen Produkte werden erst im Laufe des jeweiligen Jahresunter Berücksichtigung der aktuellen Marktlage festgelegt. Im Jahr 1997 erzieltedie Metro-Gruppe, die zu den größten europäischen Handelsunternehmen ge-hört, einen Inlandsumsatz von mehr als 50 Mrd. DM. Außer im Abholgroßhan-del ist der Konzern auch im Einzelhandel, und zwar schwerpunktmäßig aufGroßverkaufsflächen, mit Konsum- und Gebrauchsgütern tätig. Allein im sog.Food-Bereich lag 1997 der Umsatz im Inland bei etwa 21,6 Mrd. DM, fast 70%davon entfiel auf den Einzelhandel, der Rest wurde im Großhandel erzielt.Unter dem Vorbehalt kartellbehördlicher Genehmigung übernahm derMetro-Konzern die allkauf-Gruppe mit Wirkung zum 1. Januar 1998. Diese Un-ternehmensgruppe hatte ihren Tätigkeitsschwerpunkt im SB-Waren-hausgeschäft; der Umsatz im inländischen Lebensmitteleinzelhandel lag 1997bei rund 3 Mrd. DM. Nach Freigabe des Zusammenschlusses durch das Bun-deskartellamt am 22. Juni 1998 wurde der Übergang von den Unternehmenalsbald vollzogen.Die Betroffene, die durch den Zusammenschluß näheren Aufschluß überdie Lieferantenstruktur der übernommenen Unternehmensgruppe erhielt, stelltefest, daß dieselben Lieferanten sowohl allkauf als auch die Gesellschaften desMetro-Konzerns mit Waren versahen, daß aber dem Nachfrager in dem einenoder in dem anderen Fall offensichtlich günstigere Konditionen eingeräumt wor-den waren. Das nahm sie zum Anlaß, an diese Lieferanten heranzutreten, siemit Hilfe ihnen übersandter Formblätter um die Auflistung der Vergleichsdatenzu bitten und von ihnen, rückwirkend auf den 1. Januar 1998, eine Konditionen-angleichung auf das für die Einkäufer jeweils günstigere Niveau zu fordern. - 5 -Aufgrund der in diesem Zusammenhang getroffenen neuen Vereinbarungen- sie sind in ihrer Ausgestaltung abhängig vom Geschäftsvolumen und der je-weiligen "Konditionendifferenz" - waren die Lieferanten zu im einzelnen ausge-handelten Ausgleichszahlungen an die Metro-Gruppe verpflichtet, soweit sie biszur Freigabe des Zusammenschlusses - gemessen an den neuen Abreden - zuhohe Vergütungen vereinnahmt hatten. Neben anderen sind 20 Unternehmenaus dem Lebensmittelbereich (einschließlich Körperpflege-, Wasch-, Putz- undReinigungsmitteln) auf diese Forderung eingegangen und haben vor dem31. Dezember 1998 die nach den neuen Konditionenvereinbarungen zu leisten-den Beträge gezahlt.Das Bundeskartellamt hat der Betroffenen, gestützt auf § 20 Abs. 2 und3, § 32 GWB, durch Beschluß vom 26. Februar 1999 untersagt, die genau be-zeichneten 20 Unternehmen zu der beschriebenen Konditionenanpassung undzu entsprechenden Ausgleichszahlungen zu veranlassen. Außerdem hat es ihruntersagt, dieselben Unternehmen zu gleichartigen Ausgleichszahlungen an-läßlich weiterer Unternehmenskäufe des Metro-Konzerns zu veranlassen(WuW/E DE - V 94).Es ist der Auffassung, daß es sich bei diesen Lieferanten um kleine odermittlere Unternehmen handelt, die von der Betroffenen als marktstarker Nach-fragerin abhängig sind. Den Schwellenwert, von dem an ein solcher Lieferantsowohl im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern als auch im Verhältnis zur Be-troffenen nicht mehr als kleines oder mittleres Unternehmen anzusehen sei, hatdas Bundeskartellamt mit 500 Mio. DM Umsatz angesetzt; im horizontalen Ver-gleich stünden diese Lieferanten nämlich im Wettbewerb zu großen Konzernenmit Jahresumsätzen von teilweise deutlich mehr als 10 Mrd. DM, während siebei Berücksichtigung des vertikalen Verhältnisses zur Betroffenen und dem - 6 -Konzern, dem sie angehört, ebenfalls - ungeachtet der absoluten Umsatzzah-len - kleine oder mittlere Unternehmen seien.Eine Abhängigkeit der genannten Lieferanten von der marktstarkenNachfragerin bestehe bereits dann, wenn der Abnahmeanteil der Betroffenen7,5% des Gesamtumsatzes dieser Unternehmen ausmache; denn dann be-stünden keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten, auf andere Ab-satzmöglichkeiten auszuweichen. Zu Lasten der Betroffenen, so hat das Bun-deskartellamt gemeint, falle dabei ihre hohe Präsenz am Absatzmarkt und derbevorzugte Zugang bestimmter Abnehmergruppen - dazu gehören z.B. Gast-wirte und Kleinunternehmer - zu dem alle Vertriebsschienen umfassenden flä-chendeckenden Verkaufsstellennetz der Metro-Gruppe ins Gewicht. Die Tatsa-che, daß sich die 20 genannten Unternehmen zu einer ihnen nachteiligen rück-wirkenden Konditionenanpassung und dementsprechend zu Ausgleichszahlun-gen bereit gefunden hätten, indiziere die Abhängigkeit von der nachfragestar-ken Betroffenen.Ein sachlich gerechtfertigter Grund für diese rückwirkende Angleichung,die als Einräumung von Vorzugsbedingungen anzusehen sei, bestehe nicht,weil ihr keine besondere Leistung zugrunde liege. Die jeweils für das Folgejahrausgehandelten Konditionen bildeten vielmehr das leistungsgerechte Markter-gebnis ab, das die Betroffene nach dem Zusammenschluß einseitig und rück-wirkend zu ihren Gunsten zu ändern suche; im wirtschaftlichen Ergebnis habedas Vorgehen der Betroffenen zur Folge, daß die Lieferanten einen Teil desPreises für die übernommene allkauf-Gruppe zu tragen hätten.Gegen diesen Beschluß hat die Betroffene Beschwerde eingelegt. Siehält die gesetzlichen Voraussetzungen für die Untersagungsverfügung für nicht - 7 -gegeben. Der Vorgang bezüglich der Übernahme der allkauf-Gruppe sei beiErlaß der Verfügung abgeschlossen gewesen. Damit sei für den ersten Teil derUntersagungsverfügung kein Raum mehr gewesen.Davon abgesehen habe sich das Bundeskartellamt von unrichtigenrechtlichen Vorstellungen leiten lassen und es versäumt, den Sachverhalt ord-nungsgemäß und ohne Verletzung ihres, der Betroffenen, rechtlichen Gehörszu ermitteln. Der Schwellenwert von 500 Mio. DM Umsatz für die Feststellung,ob ein Lieferant ein kleines oder mittleres Unternehmen sei, sei ebenso unzu-treffend gewählt, wie die Umsatzquote von 7,5% nichts über die Abhängigkeiteines Lieferanten von der Metro-Gruppe auszusagen vermöge. Wenn man sich- wie geboten - an die entsprechenden Zahlen der Europäischen Kommissionhalte, blieben nur sechs Lieferanten übrig, die in die genannte Gruppe fallenkönnten. Davon abgesehen, habe das Amt sich nicht einmal an diese selbstgewählten Kriterien gehalten, wie ihre, der Betroffenen, angestellten Recher-chen ergeben hätten; schon deswegen sei bei einem Teil der in dem Beschlußgenannten 20 Lieferanten für die Untersagung kein Raum. Unzutreffend sei fer-ner die Annahme des Bundeskartellamts, die genannten Unternehmen hättenkeine Ausweichmöglichkeiten, wenn sie von der Metro-Gruppe "ausgelistet"würden; in Wirklichkeit sei die Lage umgekehrt: Metro sei auf die Belieferungangewiesen, wenn sie nicht ihre Marktgeltung bei den Kunden gefährden wolle.Die einvernehmlich verabredete Konditionenanpassung sei im übrigenein normaler Vorgang im Zuge einer Unternehmensübernahme; es handele sichweder um die Einräumung von Vorzugsbedingungen, noch seien die von denLieferanten gewährten Preisnachlässe sachlich nicht gerechtfertigt gewesen,denn die Metro-Gruppe habe rückwirkend ab Januar 1998 auch das wirtschaft-liche Risiko des Zusammenschlusses tragen müssen. Verkannt habe das Bun- - 8 -deskartellamt auch, daß es den Lieferanten darum habe gehen müssen, lang-fristig ihre Geschäftsbeziehungen zu der Metro-Gruppe zu sichern und ihrekünftigen Absatzchancen nach dem Zusammenschluß zu stärken. Dieser Ziel-setzung wäre die Verweigerung von Verhandlungen über eine Konditionenan-passung und des Abschlusses neuer individueller Vereinbarungen nicht förder-lich gewesen. Sie hat auch in Abrede gestellt, daß ihre Konkurrenten nichtebensolche Konditionen von den genannten Herstellern eingeräumt erhielten,und rügt die insoweit fehlende Klärung des Sachverhalts durch das Bundes-kartellamt.Schließlich gehe die Ansicht des Bundeskartellamts fehl, in der Konditio-nenanpassung liege ein Verstoß gegen § 14 GWB; die Abreden beträfen aus-schließlich das Innenverhältnis von Lieferanten und Gesellschaften der Me-tro-Gruppe, während die Lieferanten in ihrer Preisgestaltung gegenüber ande-ren Abnehmern keinerlei Bindungen aus dem Verhältnis mit ihr, der Betroffe-nen, unterlägen.Das Beschwerdegericht hat durch den angefochtenen Beschluß die Un-tersagungsverfügung aufgehoben (WuW/E DE - R 699). Hiergegen richtet sichdie - zugelassene - Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts.B.Die Rechtsbeschwerde ist hinsichtlich des ersten Teils der Untersa-gungsverfügung nicht begründet und deswegen zurückzuweisen, im übrigenführt sie zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. - 9 -I.1. Das Beschwerdegericht hat den ersten Teil der Untersagungsverfü-gung - sinngemäß - mit der Begründung aufgehoben, für die getroffene Anord-nung habe kein Regelungsbedarf mehr bestanden, weil sie sich auf einen in derVergangenheit vollständig abgeschlossenen Sachverhalt bezogen habe, dereiner Regelung für die Zukunft, wie sie dem Wesen der Untersagungsverfügungeigen sei, nicht mehr zugänglich sei.2. Dies hält im Ergebnis den Angriffen des Rechtsbeschwerdeführersstand. Auch im kartellrechtlichen Untersagungsverfahren ist, wie der Senat ver-schiedentlich ausgesprochen hat, eine Begehungsgefahr, nämlich die ernsteBesorgnis einer drohenden Gesetzesverletzung, Voraussetzung für den Erlaßder Maßnahme (vgl. BGH, Beschl. v. 16.12.1976 - KVR 5/75, WuW/E 1474,1481 - Architektenkammer; Beschl. v. 18.11.1986 - KVR 1/86, WuW/E 2313 f.- Baumarkt-Statistik; Beschl. v. 7.10.1997 - KVR 16/96, BGHR GWB § 37aAbs. 1 - Begehungsgefahr 1; BGHZ 147, 325, 341 f. - Ost-Fleisch). Von einerdrohenden Gesetzesverletzung, der mit einer in die Zukunft gerichteten Unter-sagungsverfügung begegnet werden muß (vgl. BGH WuW/E 1474, 1481- Architektenkammer), kann nur dann die Rede sein, wenn das Handeln desBetroffenen sich nicht in einer einmaligen und in der Vergangenheit vollständigabgeschlossenen Vorgehensweise erschöpft, sondern - wie dies z.B. bei Boy-kott oder Diskriminierungen der Fall sein wird - in die Zukunft wirkt (Bornkammin Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 32 GWB Rdn. 4 und 20 f.).Eine solche in die Zukunft gerichtete Wirkung hat das der Betroffenen mitNr. 1 der Verfügung vom 26. Februar 1999 untersagte Verhalten nicht, so daß - 10 -das Beschwerdegericht das Vorhandensein einer Begehungsgefahr zutreffendverneint hat. Der Betroffenen ist nämlich nicht schlechthin verboten worden, imZuge von Unternehmensübernahmen auf bestimmte mit ihr und den übernom-menen Unternehmen geschäftlich verbundene Lieferanten mit dem Ziel einzu-wirken, sich mit einer rückwirkenden Konditionenanpassung und der Leistungvon Ausgleichszahlungen einverstanden zu erklären, wobei die Begehungsge-fahr durch das im Zuge der Übernahme der allkauf-Gruppe gezeigte Verhaltender Betroffenen begründet wurde; Nr. 1 - anders als Nr. 2 - der Verfügung un-tersagt vielmehr ausschließlich die von der Betroffenen im Zusammenhang mitder Umsetzung der allkauf-Übernahme entwickelten Aktivitäten und bezieht sichallein auf die Herbeiführung von Konditionenanpassungen und die Verpflichtungzu Ausgleichszahlungen mit 20 bestimmten Lieferanten, die sowohl mit der Be-troffenen als auch mit der allkauf-Gruppe Rahmen- und Jahresvereinbarungen,allerdings unterschiedlichen Inhalts, geschlossen hatten. Im Februar 1999 gingdiese Untersagung ins Leere, weil zu dieser Zeit die Betroffene sämtliche, alleinden Zeitraum vom 1. Januar bis zum 22. Juni 1998 betreffenden Anpassungs-vereinbarungen nicht nur geschlossen, sondern durch Entgegennahme der da-nach geschuldeten Ausgleichszahlungen umgesetzt hatte.Der Rechtsbeschwerdeführer kann demgegenüber nicht mit Erfolg gel-tend machen, das Untersagungsverfahren, das bewußt lediglich einen objekti-ven Verstoß gegen Bestimmungen des GWB voraussetzt, einen Nachweis desVerschuldens des Betroffenen aber nicht verlangt (vgl. Bornkamm in Lan-gen/Bunte aaO, § 32 GWB Rdn. 4; Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 32 Rdn. 1;Fischötter in Gemeinschaftskommentar zum GWB [GK], 4. Aufl., § 37a Rdn. 1),werde unzumutbar erschwert. Damit überdehnt er den Sinn des Untersagungs-verfahrens; denn es dient nicht dazu, Grundsatzfragen in der Weise abstrakt zuklären, daß sich die Gerichte zur Auslegung von Vorschriften des GWB gut- - 11 -achtlich zu äußern hätten (zutr. Fischötter in GK § 37a Rdn. 6; zur Unzulässig-keit eines Feststellungsverfahrens ferner Emmerich in Immenga/Mestmäcker,GWB, 2. Aufl., § 37a Rdn. 22). Die Ausgestaltung als objektives Verfahren sollder Kartellbehörde durch den Verzicht auf den Nachweis subjektiver Vorausset-zungen lediglich das Einschreiten gegen kartellrechtswidriges Verhalten er-leichtern. Soweit dadurch im Einzelfall zugleich die gerichtliche Überprüfunggetroffener Maßnahmen und der ihnen zugrundeliegenden Auslegung von Be-stimmungen des GWB eher eröffnet ist, handelt es sich um reflexartige Wirkun-gen. Voraussetzung für den Zugang zu dieser gerichtlichen Kontrolle bleibt aberauch dann, daß durch die behördliche Maßnahme ein zukünftiges rechtswidri-ges Verhalten untersagt werden soll.Die Frage, ob durch Nr. 1 der angefochtenen Verfügung der Betroffenenauch hat verboten werden sollen, gleichartige Aktivitäten anläßlich weitererUnternehmensübernahmen durch die Metro-Gruppe zu entfalten, stellt sich imvorliegenden Fall nicht, weil derartige Verhaltensweisen Gegenstand der Ver-botsverfügung Nr. 2 sind.II.1. Nr. 2 der Untersagungsverfügung hat das Kammergericht deswegenaufgehoben, weil die Betroffene - selbst wenn man von allen anderen, näherausgeführten Bedenken gegen die Vorgehensweise des Bundeskartellamts ab-sehe - sich nicht Vorzugsbedingungen habe einräumen lassen. Maßgebend fürdie Entscheidung, ob ein Vorzug i.S.v. § 20 Abs. 3 Satz 1 GWB vorliege, seinämlich entgegen der Ansicht des Rechtsbeschwerdeführers nicht das Vertikal-verhältnis zwischen der Betroffenen und den Gesellschaften der Metro-Gruppe - 12 -einerseits und den Lieferanten andererseits; vielmehr sei auf das Horizontalver-hältnis zwischen der Betroffenen und ihren Wettbewerbern abzustellen. In die-sem Bereich habe sich die Betroffene keinen Vorsprung vor anderen Handels-unternehmen mit Hilfe ihrer Nachfragemacht verschafft, sondern - soweit es umdie Erstreckung ihrer Konditionen auf die allkauf-Lieferanten geht - nur markt-gängige Konditionen erzielt, während es bei der Übernahme der all-kauf-Vereinbarungen für die Lieferungen an Metro-Gesellschaften allein um dieBeseitigung eines Konditionennachteils gehe.2. Diese Begründung ist, wie die Rechtsbeschwerde mit Recht geltendmacht, nicht in allen Punkten frei von Rechtsirrtum.a) Entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts fehlt es für die Ver-fügung Nr. 2 nicht an der erforderlichen Begehungsgefahr. Diese wird nämlichin der Erscheinungsform der Wiederholungsgefahr, unter der - nachstehendnoch zu erörternden - Voraussetzung, daß bereits die Verhaltensweise der Be-troffenen bei der Umsetzung des Zusammenschlusses der Metro-Gruppe undder allkauf-Unternehmen kartellrechtswidrig war, schon dadurch belegt, daß dieBetroffene für sich in Anspruch genommen hat, sich rechtmäßig zu verhalten,wenn sie nach einer Unternehmensübernahme durch den Metro-Konzern dieLieferanten zu Vereinbarungen über rückwirkend anzupassende Konditionenund zur Leistung von Ausgleichszahlungen auffordere.b) Wegen mangelnder Bestimmtheit ist Nr. 2 ebenfalls nicht aufzuheben.Auch wenn dies in dem Verfügungstenor nicht unmittelbar zum Ausdruckkommt, ist nach der ausdrücklichen Anknüpfung an Nr. 1 des Beschlusses undder Verwendung des Wortes "gleichartig" noch hinreichend deutlich, Vorausset-zung für die Untersagung solle sein, daß die genannten 20 Lieferanten nicht nur - 13 -Vertragspartner der Betroffenen, sondern zugleich auch des übernommenenUnternehmens sind. Mit dieser selbstverständlichen Einschränkung ist den Be-denken des Beschwerdegerichts Rechnung getragen, daß im Zeitpunkt derUntersagungsverfügung nicht absehbar ist, ob die genannten Unternehmenüberhaupt betroffen wären. Die dem angefochtenen Beschluß zugrundeliegen-de einengende Sicht hätte zur Folge, daß der Kartellbehörde auch die Möglich-keit genommen wäre, zukünftiges kartellrechtswidriges Verhalten zu unterbin-den, und sie - anders als dies dem zweifelsfrei im GWB zum Ausdruck gekom-menen Willen des Gesetzgebers entspricht - nur reaktiv in Form des Bußgeld-verfahrens einschreiten könnte. Soweit die genannten Unternehmen zu demdann maßgeblichen Zeitpunkt nicht mehr in die Kategorie der "kleinen odermittleren Unternehmen" fallen sollten, würde das Bundeskartellamt, wie seinVerhalten im vorliegenden Verfahren erneut belegt, ohnehin keine Rechte ausseiner Verfügung herleiten.c) Zutreffend ist zwar die Auffassung des Beschwerdegerichts, daß dasBundeskartellamt den für seine Untersagungsverfügung maßgeblichen Sach-verhalt nicht in dem gebotenen Umfang (vgl. BT-Drucks. 8/2136 S. 24) geklärthat. Es hat daraus indessen, wie der Rechtsbeschwerdeführer mit Recht rügt,nicht die erforderlichen Konsequenzen gezogen und seinerseits die fehlendenFeststellungen dazu getroffen, ob die 20 in der Untersagungsverfügung aufge-führten Lieferanten zur Gruppe der kleinen oder mittleren Unternehmen gehö-ren, ob sie von der Betroffenen und dem Metro-Konzern abhängig sind und obfür die Gewährung von Vorzugsbedingungen sachlich gerechtfertigte Gründevorliegen. Dies nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zurZurückverweisung der Sache an das Kammergericht; damit wird den Beteiligtenzugleich die Gelegenheit gegeben, im Hinblick auf die nachfolgend zu erörtern-den Voraussetzungen und Grenzen des § 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 GWB ihren - 14 -Sachvortrag zu vertiefen und zu ergänzen.(1) Daß die Betroffene Normadressatin des § 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2Satz 1 GWB ist, stellt sie mit Recht nicht in Frage.(2) Dagegen ist nicht ordnungsgemäß festgestellt, daß alle 20 in demBeschluß des Bundeskartellamts vom 26. Februar 1999 aufgeführten Lieferan-ten der Metro/allkauf-Gruppe zu den in § 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 GWBangesprochenen kleinen oder mittleren Unternehmen gehören.Für drei von ihnen erkennt auch die Rechtsbeschwerde - mit unter-schiedlicher Begründung - an, daß sie nicht mehr in den Schutzbereich des§ 20 Abs. 3 GWB fallen, und leitet folgerichtig aus der Untersagungsverfügunginsofern keine Rechte her. Unabhängig davon, ob auch bei weiteren Unterneh-men - wie die Betroffene geltend macht - die von dem Bundeskartellamt zu-grundegelegte Umsatzschwelle von 500 Mio. DM überschritten ist, ist das vonihm gewählte Verfahren, diesen Schwellenwert zu ermitteln, nicht sachgerecht.Der Gesetzgeber hat bewußt nicht alle von einem nachfragestarken Un-ternehmen abhängigen Anbieter unter den Schutz des § 20 Abs. 3 GWB ge-stellt, weil er angenommen hat, große Unternehmen könnten sich auch bei be-stehender Abhängigkeit ohne diesen Schutz behaupten. Wann diese Schutzbe-dürftigkeit besteht, also ein kleines oder mittleres Unternehmen vorliegt, ist imGesetz nicht bestimmt; die Einstufung läßt sich auch nicht nach absolutenZahlen festlegen (vgl. z.B. Rixen in Frankfurter Kommentar zum GWB (FK),3. Aufl., § 20 Rdn. 293 i.V.m. Rdn. 46; Bunte in FK aaO, § 4 Rdn. 47; Köhler,BB 1999, 1017), weil die Verhältnisse auf dem jeweils maßgeblichen Marktnicht ausgeblendet werden dürfen, wenn der die Sicherung der Freiheit des - 15 -Wettbewerbs als Institution bezweckende Sinn der Vorschrift erreicht werdensoll (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.1993 - KVR 25/91, WuW/E 2875, 2878- Herstellerleasing). Maßgebend ist danach eine unter funktionalen Gesichts-punkten vorzunehmende Prüfung, die von den Besonderheiten des jeweils rele-vanten Marktes auszugehen und dabei regelmäßig das Horizontalverhältnis zuden Wettbewerbern auf der Anbieterseite, unter besonderen Voraussetzungenausnahmsweise auch das Vertikalverhältnis zu dem nachfragestarken Unter-nehmen (vgl. BGH WuW/E 2875, 2878 - Herstellerleasing) einzubeziehen hat.Diesen Anforderungen wird die Untersagungsverfügung nicht gerecht.Ob es sich um ein kleines oder mittleres Unternehmen handelt, muß in jedemEinzelfall festgestellt werden. Diese Einordnung ergibt sich nicht bereits aus derEigenart der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten, wie der Senat diesausnahmsweise für den Fall der unternehmensbedingten Abhängigkeit in dembereits erwähnten Verfahren "Herstellerleasing" angenommen hat, in dem esnach der Natur der Sache unausweichlich war, daß die Händler einer be-stimmten Automarke als kleine oder mittlere Unternehmen angesehen wordensind, selbst wenn sie höchste Umsätze erzielten und ihre Mitwettbewerber weithinter sich ließen. Anders als der Rechtsbeschwerdeführer (ebenso Schultz inLangen/Bunte aaO, § 20 GWB Rdn. 213; Rixen in FK aaO, § 20 Rdn. 50; kri-tisch Köhler, BB 1999, 1017 Fn. 1) meint, sind eine derartige, nur in Ausnah-mefällen anzuerkennende unternehmensbedingte und eine nachfragebedingteAbhängigkeit nicht mit der Folge gleichzusetzen, daß die unter funktionalemGesichtspunkt notwendige Prüfung der Schutzbedürftigkeit des abhängigenUnternehmens unterbleiben könnte.Wenn es danach im vorliegenden Fall auf die Ermittlung des Schwellen-werts für den Lebensmittelhandel ankommt, mag die von dem Bundeskartellamt - 16 -herangezogene Grenze von 500 Mio. DM Jahresumsatz ein plausibler Wertsein, der die - widerlegliche - Vermutung begründen kann, daß sämtliche An-bieter von Waren dieser Sparte, die nicht mehr als diesen Jahresumsatz erzie-len, zu den nach § 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 GWB schutzbedürftigen klei-nen oder mittleren Unternehmen gehören. Der Senat verkennt insbesonderenicht, daß die Kartellbehörde auf die Verwendung von derartigen, den Lebens-mittelhandel als Ganzen statt einzelner Produkte oder Produktgruppen in denBlick nehmenden Schwellenwerten angewiesen ist, wenn sie der ihr nach § 20Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 GWB übertragenen Aufgabe soll sachgerecht nach-gehen können. Allerdings setzt dies voraus, daß dieser Schwellenwert nach-vollziehbar und widerspruchsfrei ermittelt und daß nicht ohne plausible Begrün-dung eine bestimmte Grenze postuliert wird. Dem von der Untersagungsverfü-gung betroffenen Unternehmen muß danach die Möglichkeit eröffnet werden,die Vermutung zu widerlegen, nämlich darzutun, daß dieser Schwellenwert un-richtig gewählt worden ist oder daß der an sich zutreffend ermittelte Wert imkonkreten Fall keine zutreffende Aussage über die Einordnung eines Lieferan-ten zur Gruppe der kleinen oder mittleren Unternehmen enthält. Indem dasBundeskartellamt ausschließlich die in dem Verhältnis zu den 20 genanntenLieferanten der Metro besonders umsatzstarken Unternehmen in den Blick ge-nommen und sich im übrigen - wie ausgeführt: zu Unrecht - auf die behauptetenachfragebedingte Abhängigkeit der 20 herausgegriffenen Lieferanten von derBetroffenen gestützt hat, ist es hinter den zu stellenden Anforderungen an dieKlärung des Sachverhalts zurückgeblieben.Nicht zu folgen vermag indessen der Senat der Auffassung des Kam-mergerichts, diese Lücken zu füllen, sei im vorliegenden Fall entgegen § 70Abs. 1 GWB nicht seine Aufgabe. Das Bundeskartellamt hat in rechtlich nicht zubeanstandender Weise auf den Umsatzanteil der Lieferanten abgestellt und - 17 -lediglich insofern Lücken in der Tatsachenfeststellung gelassen, als es ver-säumt hat, den jährlichen Gesamtumsatz des hier in Rede stehenden Lebens-mittelhandels (einschließlich der üblicherweise einbezogenen Nebenproduktedes täglichen Bedarfs) zu ermitteln. Wenn in dieser Lage das Beschwerdege-richt die fehlenden Tatsachenfeststellungen nachholt, zieht es entgegen der vonder Betroffenen vertretenen Auffassung nicht unzulässigerweise die Funktionender Kartellbehörde an sich (vgl. dazu K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker,GWB, 3. Aufl., § 70 Rdn. 4 m.w.N.).(3) Das Bundeskartellamt hat in gleicher Weise auch die Abhängigkeitder in der Untersagungsverfügung aufgeführten Unternehmen nicht hinreichendplausibel festgestellt. Die Gleichstellung von unternehmensbedingter mit nach-fragebedingter Abhängigkeit, ohne für die letztere konkrete Feststellungen ge-troffen zu haben, kommt, wie bereits ausgeführt, nicht in Betracht.Dem Rechtsbeschwerdeführer kann auch nicht darin gefolgt werden, daßjeder mit der Metro-Gruppe in Vertragsbeziehungen stehende Anbieter von die-sem nachfragestarken Unternehmen abhängig sei, wenn er wenigstens 7,5%seines Umsatzes mit Metro-Gesellschaften abwickele (kritisch auch Köhler, BB1999, 1017). Abhängigkeit besteht, wie sich aus § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB ergibt,auf den § 20 Abs. 3 Satz 2 GWB Bezug nimmt, allein dann, wenn keine ausrei-chende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen,bestehen. Auch in diesem Zusammenhang hält es der Senat für nicht unzuläs-sig, wenn die Kartellbehörde, um ihre gesetzlichen Befugnisse sachgerechtausüben zu können, bestimmte Grenzwerte heranzieht, bei deren Überschrei-ten eine Abhängigkeit des Lieferanten von dem nachfragestarken Unternehmen- widerleglich - vermutet wird. Ohne eine Betrachtung der Verhältnisse auf demkonkreten Markt - hier also dem Lebensmittelhandel - kann dieser Wert jedoch - 18 -nicht in der erforderlichen plausiblen Weise hergeleitet werden (vgl. auch Köh-ler, BB 1999, 1017). Dem ist das Bundeskartellamt nicht gerecht geworden,wenn es - ohne weitere Untersuchungen - unterstellt hat, daß bei einem Anteilder Lieferungen des Anbieters an Metro von mindestens 7,5% die Abhängig-keitsvermutung besteht.Auch insoweit hätte das Kammergericht die fehlenden Feststellungentreffen müssen. Der Betroffenen hätte sodann Gelegenheit gegeben werdenmüssen, diese Vermutung der Abhängigkeit des kleinen oder mittleren Unter-nehmens von dem Metro-Konzern zu widerlegen. In dem zuletzt genannten Zu-sammenhang kommt es auf die konkreten Gegebenheiten des Marktes, undzwar nicht des Lebensmittelhandels insgesamt, sondern der in Rede stehendenProdukte des jeweiligen Lieferanten an. Hier kann sich erweisen, daß der pau-schal für den gesamten Lebensmittelhandel entwickelte Wert keine zutreffendeAussage über die Abhängigkeit liefert, etwa weil eine andere Wettbewerbssi-tuation besteht oder weil - wie die Betroffene wiederholt, etwa unter Hinweis aufdas Produkt "Rotkäppchen"-Sekt, angeführt hat - auch das Ansehen und dieBedeutung des einzelnen Anbieters und seiner Produkte dazu führen können,daß der nachfragestarke Metro-Konzern auf die Belieferung nicht verzichtenkann. So erscheint es nicht von vornherein fernliegend, daß die Metro-Gruppe,will sie in dem umkämpften Lebensmittelmarkt ihre Stellung als sachgemäßsortiertes Unternehmen halten und festigen, darauf angewiesen ist, bestimmtevon ihren Kunden nachgefragte Produkte zu führen. Unter Umständen könnenin einem solchen Fall selbst bei einer Absatzquote von deutlich mehr als 10%ausreichende und zumutbare Möglichkeiten für den Anbieter bestehen, seineProdukte auf anderen Wegen als über die Metro-Gruppe abzusetzen. Fernerkönnen Ausweichmöglichkeiten bestehen, auf die auch ein kleines oder mittle-res Unternehmen zurückgreifen kann, wenn es sich den von ihm als nicht hin- - 19 -nehmbar empfundenen Forderungen eines nachfragestarken Handelsunter-nehmens entziehen will.Nicht gefolgt werden kann dem Bundeskartellamt ferner darin, daß dasEingehen der Lieferanten der Betroffenen auf deren Wunsch nach Konditionen-anpassung und Leistung von im Einzelfall ausgehandelten Ausgleichszahlun-gen die Abhängigkeit des Lieferanten belege. Auch wenn ein solches Entge-genkommen während des laufenden Vertrages oftmals ein Indiz dafür ist, daßder Lieferant sich abhängigkeitsbedingt den Forderungen des nachfragestarkenUnternehmens beugt, ist der von dem Bundeskartellamt gezogene Schluß nichtzwingend, weil objektive Gründe bestehen können, die einen Lieferanten zueinem solchen Verhalten bewegen können. Der Anbieter kann etwa Wert aufeine langfristige Aufrechterhaltung und Stärkung seiner Vertragsbeziehungenzu dem Nachfrager legen und deswegen Handlungsspielräume, die ihm der fürdas laufende Jahr geschlossene Rahmenvertrag nach dem Grundsatz "pactasunt servanda" eröffnet, nicht ausnutzen. Denkbar ist auch, daß er die Bitte deranderen Seite nach Konditionenanpassung nicht als Zumutung, sondern - etwaim Hinblick auf die bei größerer Absatzmenge üblichen höheren Rabattsätze -als angemessene Reaktion auf die neue Unternehmensstruktur seines Ver-tragspartners empfindet. Schließlich kann er es als vorteilhaft für die Abwick-lung seiner Aufträge ansehen, daß er es nur noch mit einem Abnehmer zu tunhat, dessen Zuverlässigkeit und dessen Bonität er schätzt, so daß er bereit ist,für diesen ihm durch die Fusion seiner bisherigen Abnehmer entstehendenVorteil eine Vergütung zu leisten.(4) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde im Ergebnis mit Erfolgdagegen, daß das Kammergericht angenommen hat, die Betroffene habe die inder Untersagungsverfügung aufgeführten Unternehmen nicht veranlaßt, ihr oh- - 20 -ne sachlich gerechtfertigten Grund Vorzugsbedingungen einzuräumen.Entsprechend dem nicht einheitlichen Verständnis des § 20 Abs. 3 GWBim Schrifttum (vgl. etwa Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 268 f.m.Nw.; Markert in Immenga/Mestmäcker aaO, § 20 Rdn. 252 ff.; Bechtold,GWB, 2. Aufl., § 20 Rdn. 52 ff.; Rixen in FK aaO, § 20 Rdn. 292 ff.; Schultz inLangen/Bunte aaO, § 20 GWB Rdn. 208; Möschel, Recht der Wettbewerbsbe-schränkungen, Rdn. 660, 662 f.), das den Normzweck teilweise nur im Schutzder Wettbewerber des Nachfragers sieht, teilweise aber darüber hinausgehendauch den Anbieter vor einem marktstarken Nachfrager schützen will, wird dieFrage, worin Vorzugsbedingungen bestehen und welches Verhältnis den Maß-stab für die Beurteilung abgibt, unterschiedlich beantwortet. Nach dem in denGesetzesmaterialien (BT-Drucks. 8/2136 S. 25) zum Ausdruck gekommenenWillen des Gesetzgebers steht die Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungendurch unbillige Ausübung von Nachfragemacht jedenfalls im Vordergrund desNormanwendungsbereichs (strenger Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb,S. 269 f., der ausschließlich auf den Wettbewerbsbezug abstellt). Ob in beson-deren Ausnahmefällen der Vorschrift auch ein Schutzzweck für das Vertikalver-hältnis zwischen Nachfrager und Anbieter beigemessen werden kann, wie vonden Parteien erörtert, bedarf hier keiner Entscheidung.Die Auffassung des Kammergerichts, von der Einräumung von Vorzugs-bedingungen könne allein dann gesprochen werden, wenn die Betroffene fürGesellschaften des Konzerns, dem sie angehört, letztlich niedrigere Einkaufs-preise vereinbart, als ihre Wettbewerber sie erzielen, ist von Rechtsirrtum be-einflußt und führt weitgehend dazu, daß für die Anwendung des § 20 Abs. 3GWB kein Raum bleibt. Demgegenüber hat das Bundeskartellamt zutreffendangenommen, daß es bereits als Vorzugsbedingung im Sinne des § 20 Abs. 3 - 21 -GWB anzusehen ist, wenn ein nachfragestarkes Unternehmen, ohne daß hier-für ein zivilrechtlicher Anspruch besteht, seine Lieferanten dazu bewegt, für inder Vergangenheit abgeschlossene Sachverhalte andere, ihnen ungünstigereLieferkonditionen zu vereinbaren und Ausgleichszahlungen zu leisten. Wettbe-werber der Betroffenen haben diese Möglichkeit, in laufende Verträge mitRückwirkung einzugreifen, nämlich nicht. Ob im Falle einer Fusion - wie die Be-troffene vorgetragen hat - die Konditionenanpassung im Lebensmittelhandelüblich ist, ist keine Frage des Vorhandenseins einer Vorzugsbedingung, son-dern kann allenfalls im Rahmen der Prüfung ein Rolle spielen, ob diese Vor-zugsbehandlung sachlich gerechtfertigt ist.Veranlaßt danach das nachfragestarke Unternehmen seine Lieferantenentgegen den üblichen zivilrechtlichen Regeln zu einer rückwirkenden Konditio-nenanpassung, so begründet dies lediglich die - wiederum widerlegliche - Ver-mutung, daß hierfür sachlich gerechtfertigte Gründe nicht bestehen, das Einge-hen der Anbieter auf das Anpassungsverlangen vielmehr Ausdruck ihrer Ab-hängigkeit als kleine oder mittlere Unternehmen von dem Nachfrager ist. Dieunerläßliche Möglichkeit, diese Vermutung zu widerlegen, hat das Bundeskar-tellamt der Betroffenen zu Unrecht verweigert.Denn dem Bundeskartellamt kann nicht gefolgt werden, daß es- unabhängig von dem Blick auf die Wettbewerber der Betroffenen - den Vorteil,den sich der Metro-Konzern hat gewähren lassen, darin erblickt, daß die Kondi-tionenanpassung und die je individuell vereinbarte Ausgleichszahlung ein nichtleistungsgerechtes Entgelt sei. Zu dieser Auffassung ist das Bundeskartellamtnur deswegen gelangt, weil es angenommen hat, der in den jeweiligen Jahres-gesprächen zwischen den Lieferanten und der Betroffenen bzw. allkauf verein-barte Konditionenrahmen spiegele jeweils das leistungsgerechte Marktergebnis - 22 -wider. Die Unrichtigkeit dieses Ansatzes ergibt sich schon aus den eigenenAusführungen der Rechtsbeschwerde, nach denen allkauf teilweise besser ver-handelt hat als die Betroffene und diese deswegen gehindert sein soll, diesesgünstigere Ergebnis für sich nutzbar zu machen. Gerade wenn, wie im Falleallkauf, der kleinere Nachfrager in der Lage ist, günstigere Konditionen mitdemselben Anbieter zu vereinbaren, als sie der marktmächtigere Wettbewerbereingeräumt erhält, spricht dies - wie auch die Lebenserfahrung - dagegen, daßjedes Verhandlungsergebnis das leistungsgerechte Marktergebnis widerspie-gelt.Davon abgesehen ist die generelle Aussage unzutreffend, daß der Kon-ditionenanpassung und der Ausgleichszahlung keinerlei Gegenleistung der Be-troffenen gegenüberstehen kann. Nach der auch von der Rechtsbeschwerdezitierten Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 8/2136 S. 16 und 25;ferner WuW 1980, 337, 353 f.) sind sachlich nicht gerechtfertigte Vorzugsbe-dingungen jedenfalls nicht Mengen- und Funktionsrabatte. Wenigstens teilweise- genaue Feststellungen hierzu haben weder das Bundeskartellamt noch, vonseinem Standpunkt aus folgerichtig, das Kammergericht getroffen - handelt essich bei den Anpassungen und Ausgleichszahlungen, die die Betroffene vonden Lieferanten erwirkt hat, um Mengenrabatte, weil nämlich die Abnahme-mengen beider früher selbständiger Unternehmen zusammengerechnet werdenund darauf der entsprechend günstigere Rabattsatz angewandt wird.Durch den - mit wirtschaftlicher Rückwirkung zum Jahresbeginn vollzo-genen - Zusammenschluß der bisher selbständigen Handelsunternehmen ha-ben sich, anders als der Rechtsbeschwerdeführer meint, die Marktverhältnissefür die Lieferanten nachhaltig geändert. Diese haben es nunmehr nur noch miteinem Abnehmer zu tun, mit dem sie auf der Grundlage der früheren Rahmen- - 23 -vereinbarungen die Preise im laufenden Jahr von Fall zu Fall festlegen, der ihrVertragspartner bei gemeinsamen Werbe- und Verkaufsaktionen ist, mit demGewährleistungs- und Kulanzfragen einschließlich etwaiger Produkthaftungsan-sprüche zu klären sind und der für die finanzielle Abwicklung der Geschäfte zu-ständig ist. Diese Umstände, die auch bei den üblichen JahresverhandlungenEingang in die jeweiligen Erwägungen der Lieferanten finden müssen und dortunbestreitbar zulässig sind, können für die betroffenen Anbieter auch währenddes laufenden Jahres ebenso ein durch Konditionenanpassung und Aus-gleichszahlung zu entgeltender Vorteil sein, wie die Sicherung und Stärkung derVertragsbeziehungen in den Folgejahren.Ob diese - oder andere - Erwägungen, die vorzutragen Sache der Be-troffenen ist, die Leitungsorgane der in der Untersagungsverfügung genanntenUnternehmen haben bewegen können, dem Anpassungswunsch der Betroffe-nen zu folgen, und ob sie als sachlich gerechtfertigte Gründe für die rückwir-kende Konditionenanpassung anzuerkennen sind, hat das Kammergericht indem wieder eröffneten Beschwerdeverfahren zu prüfen.Hirsch Goette Bornkamm Raum Meier-Beck

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