BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 9/11 vom 18. Oktober 2011 in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Niederbarnimer Wasserverband GWB § 59 Abs. 1 Eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die Trinkwasser auf der Grun dlage e i- nes A n schluss - und Benutzungszwangs und einer Gebührensatzung liefert, ist im Sinne des § 59 Abs. 1 GWB Unternehmen und nach dieser Vorschrift zur Auskunft über ihre wirtschaftl i chen Verhältnisse verpflichtet. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 - KVR 9/11 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Oktober 2011 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Prof. Dr. Meier - Beck, Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Löffler beschlossen: Auf die R echtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der Beschluss des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Dezem - ber 2010 aufgehoben. Der Antrag des Betroffenen, die aufschiebende Wirkung seiner B e- schwerde gegen den Auskunftsbeschluss des Bunde skartellamts vom 19. August 2010 anzuordnen, wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens auf Anordnung der aufschiebenden Wi r kung der Beschwerde und des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt der B e- troffene . Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf t- gesetzt. Gründe: I. Das Bundeskartellamt führt gegen die Berliner Wasserbetriebe A.ö.R . ein Verfahren wegen des Verdachts missbräuchlich überhöhter Trinkwasserpreise. Um Informationen über Entgelte, Kosten und Erlöse in möglichen Vergleichsg ebi e- 1 - 3 - ten zu erlangen, hat das Amt Auskunftsbeschlü sse gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB gegen 45 Trinkwasserversorgungsunternehmen erlassen, darunter den Niederbarnimer Wasser - und Abwasserzweckverband (nachfolgend: Zwec k- verband). Der Zweckverband erhebt f ür die Versorgung mit Trinkwa s ser Gebühren auf der Grundlage einer kommunalen Gebührensatzung. Nach der von ihm erla s- senen Satzung über die Wasserversorgung sind die Eigentümer der i n seinem Gebiet liegenden Grundstücke gr undsätzlich verpflichtet, diese an die öffentliche Wasserversorgungsanlage anzuschließen und ihren gesamten Wasserbedarf ausschließlich aus dieser Anlage zu decken (Anschluss - und Benu t zungszwang). Der Zweckverband hat gegen den Auskunftsbeschluss vom 19. August 2010 Beschwerde eingelegt . Das Oberlandesgericht hat auf Antrag des Zweckverba n- des gemäß § 65 Abs. 3 S atz 3 i.V.m. S atz 1 Nr. 2 GWB die aufschiebende Wi r- kung der Beschwerde angeordnet und diese Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet (OLG Düsseldorf, WuW/E DE - R 3170) : Es best ünden ernstliche Z weifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Auskunftsb eschlusses, weil der Zweckverband nicht als Unternehmen im Sin ne des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB anzusehen sei . Dem stehe zwar nach dem maßgeblichen funktional en , allein auf die wirtschaftliche Betätigung abstellenden U n ternehmensbegriff nicht bereits entgegen, dass es sich bei dem Zweckverband um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handele. Die Versorgungstätigkeit des Zweckverbandes sei aber als hoheitlich zu qualifiz ieren und damit dem A n- wendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entzogen. O b dies allein aus der öffentlich - rechtliche n Ausgestaltung des Benutzungsve r- hältni s ses folge, könne offen bleiben. J edenfalls ergebe si ch diese Beurteilung aus de m satzungsmäßigen Anschluss - und Benutzungszwang . Denn dadurch sei je d- weder Wettbewerb Dritter von vornherein ausgeschlossen. In einem solchen Fall 2 3 - 4 - sei das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht a n wendbar, denn es setze zumindest potenzielle Wettbewe rbsbeziehungen zu Dri t ten voraus. Eine abweichende Beurteilung sei auch im Rahmen des Auskunftsverfahrens nach § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht angezeigt. Für einen solchermaßen " g e- spaltenen " Unternehmensbegriff fehle es an hinreichenden gesetzlichen A nhalt s- pun k ten. Dagegen wendet sich das Bundeskartellamt mit seiner vom Beschwerdeg e- richt zugelassenen Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde, über die der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheide n kann ( vgl. BGH, Beschluss vom 6. Septe mber 2007 KVR 31/06, WuW/E DE - R 2035 Rn. 12 f . Lotto im Internet), hat Erfolg . Sie führt unter Aufh e- bung de s angefochtenen Beschlusses zur Ablehnung des Antrags auf Anordnung der au f schiebenden Wirkung der Beschwerde. 1. Gemäß § 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB kann das B e- schwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine En t- scheidung der Kartellbehörde anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtm ä- ßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen oder wenn die Vollzi e hung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen geb o- tene Härte zur Folge hätte. 2. Diese Voraussetzungen liege n im Streitfall nicht vor. Der hier allein ge l- tend gem achte und in Betracht kommende Anordnungsgrund der ernstli chen 4 5 6 7 8 - 5 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ist nicht gegeben. Auch bei der in dem Eilverfahren nach § 65 GWB auf dem Maßstab rechtlicher Plausibilität beschränkten Überprüfung der Entscheidung des Beschwerdegerichts (BGH, B eschluss vom 6. September 2007 KVR 31/06, WuW/E DE - R 2035 Rn. 17 Lotto im Internet) erweist sich die Ansicht des Oberlandesgerichts, der Zweckverband sei wegen der öffentlich - rechtlichen Ausgestaltung der Benu t- zungsverhältnisse zu den Wasserabnehmern kein Unternehm en im Sinne des § 59 Abs. 1 GWB und deshalb nach dieser Vorschrift nicht zur Auskunftserteilung ve r pflichtet, als unzutreffend. a) Dies ergibt sich unabhängig davon, ob der Auffassung des Bundeskartel l- amts zu folgen ist, öffentlich - rechtlich orga nisiert e Wasserversorger seien auch bei öffentlich - rechtlicher Ausgestaltung der Leistungsbeziehung zu ihren Abne h mern als Unternehmen i m Sinne des § 19 GWB anzusehen mit der Folge, dass die von ihnen erhobenen Gebühren für die Wasserversorgung einer kartellrec htlichen Missbrauchskontrolle unterzogen werden könnten (ebenso Wolf, BB 2011, 648, 6 50 ff.; Lange, WuW 2002, 9 53, 958; s. auch OVG Sachsen - Anhalt, Urteil vom 19. Mai 2005 1 L 40/04, juris Rn. 31). De r Bundesgerichtshof nimmt zwar ausgehend davon, d ass dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ein funktionaler Unternehmensbegriff z u- grunde liegt an, dass grundsätzlich jede Person und jeder Verband, der sich im geschäftlichen Verkehr, d.h. wirtschaftlich betätigt, als Unternehmen anzusehen ist. Deme ntsprechend können nach seiner Rechtsprechung, die sich im Übrigen auf die Klarstellung in § 130 Abs. 1 GWB stützen kann auch Körperschaften des öffentlichen Rechts Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sein, wenn und s o- weit sie wirtschaftlich tätig sin d (BG H, Beschluss vom 14. März 1990 KVR 4/88, BGHZ 110, 371, 379 f . Sportübertragungen; Beschluss vom 9. März 1999 KVR 20/97, WuW/E DE - R 289, 293 - Lottosp ielgemeinschaft). Das ist aber wie 9 10 - 6 - weiter entschieden ist nicht der Fall, wenn die Körpersc haft ihre Leistungsbezi e- hung zu den Abnehmern öf fentlich - rechtlich organisiert also etwa durch eine ö f- fentli ch - rechtliche Satzung geregelt hat; dann ist sie nach der Rechtsprechung grundsätzlich dem Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsb e- sch ränkungen entzogen ( BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 - KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 101 Gummistrümpfe; BGH, Urteil vom 25. Juni 1964 KZR 4/63, GRUR 1965, 110, 114 EU - MED; WuW/E DR - R 2144, 2145 Rettungslei t stelle). Ob dieser Grundsatz auch dann Geltung beanspruchen kann, wenn die ö f- fentlich - rechtliche und die privatrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbezie hung wi e im Fall der Wasserversorgung weitgehend austauschbar sind (offen gela s- sen in BG H, Beschluss vom 22. März 1976 GSZ 2/75, BGH Z 67, 81, 91 Auto - Analyzer), oder ob wegen dieser Besonderheit öffentlich - rechtlich organisierte Wasserversorger auch bei öffentlich - rechtlicher Ausgestaltung der Leistungsb e- ziehungen zu ihren Abnehmern in Übereinstimmung mit der Auffassung des Bu n- deskartellamts g rundsätzlich als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne anzus e- hen sind, ist aber bislang nicht geklärt. Es kann auch hier offen bleiben. b) Denn die öffentlich - rechtliche Ausgestaltung des Leistungsverhältnisses eines Wasserversorgers zu seinen Abnehm ern steht jedenfalls seiner Ei n ordnung als Unternehmen im Sinne des § 59 Abs. 1 GWB nicht entgegen. Der im Ka r tellrecht geltende funktionale Unternehmensbegriff ist " relativ " (W. - H. Roth, FS Bechtold, 2006, S. 393, 394; Bornkamm, FS Hirsch , 2008, S . 231 , 232 f.; MünchKomm . EuWettb R/Säcker/Herrmann, Einl. 1598). So hat der Senat entschieden, dass eine öffentlich - rechtliche Körperschaft, die hoheitlich tätig ist, im Sinne einer " Doppelqualifikation " (Wolf, BB 2011, 648, 651) als Unternehmen a n- zusehen ist, w enn und soweit sie daneben in einer Wettbewerbsbeziehung zu a n- deren Unte r nehmen steht ( BGHZ 36, 91, 101 ff. - Gummistrümpfe; BGHZ 67, 81, 11 12 13 - 7 - 89 - Auto - Analyz er; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1979 - KZR 22/78, WuW/E 1661, 1662 - Berliner Musikschule; BGHZ 110, 3 71, 380 f. - Sportübertragungen; MünchKomm . GWB/Reif, § 131 Rn. 49; Weisser in FK, § 130 Rn. 39). Danach ist ein Wasserversorger , auch wenn er in Bezug zu seinen Abne h- mern in den Formen des öffentlichen Rechts tätig ist, Unternehmen im Sinne des § 59 Abs . 1 GWB. Mit dieser Norm soll sichergestellt werden, dass sich die Ka r- tellbehörden ausreichende Informationen beschaffen können, um ihre gesetzl i- chen Aufgaben ordnungsgemäß zu er füll en. Da zu kommt es im vorliegenden Z u- sammenhang darauf an, dass die B ehörde n Aufschluss über die Erlöse und Ko s- ten von Wasserversorgern erh alten , die mit demjenigen Unternehmen, dessen Prei s gestaltung untersucht werden soll - hier d ie Berliner Wasserbetriebe A.ö.R. - , gleichartig sind im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB in der Fassung der 5. GWB - Novelle 1990 (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08, BGHZ 184, 168 ff. - Wasserpreise Wetzlar) . Dagegen geht es nicht darum, die Angemessenheit der Wasserpreise des in den Formen des öffentlichen Rechts t ä- tigen Wasserv ersorgers zu überprüfen. Eine Auskunft kann deshalb unabhängig davon erteilt werden, ob der jeweilige Wasserversorger sein Leistungsverhältnis öffentlich - rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet ha t. Seine öffentlich - rechtliche 14 - 8 - Tätigkeit wird dadurch nicht beeinträch tigt. Im Gegenteil steht er insoweit auf einer Stufe mit allen anderen Wasserversorgern, die ebenfalls zu Auskünften nach § 59 Abs. 1 GWB verpflichtet sind. Tolksdorf Meier - Beck Raum Strohn Löffler Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidu ng vom 08.12.2010 - VI - 2 Kart 1/10 (V) -
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