BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 95/10 Verkündet am: 6. Dezember 2011 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Total/OMV GWB § 19 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2, § 37 Abs. 1 Nr. 2, § 74 a) Für die Frage, ob der Erwerb mehrerer verselbständigter Vermögensgege n- stände eines Unternehmens einen einheitlichen Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB darstellt, ist maßgeblich, ob der Vermögense r- werb bei wirtschaf tlicher Betrachtung ein einheitlicher Vorgang ist, der geei g- net ist, die Marktstruktur zu beeinflussen. b) Die indizielle Bedeutung von Marktstrukturmerkmalen, die eine enge Reakt i- onsverbundenheit der Mitglieder eines Oligopols erwarten lassen, für eine g emeinsame Marktbeherrschung kann dadurch entkräftet werden, dass ta t- sächlich wesentlicher Wettbewerb stattfindet. Die Bewertung des tatsächl i- chen Marktgeschehens muss aber die strukturellen Bedingungen beachten, unter denen es sich vollzieht und die seine ökonomische Beurteilung beei n- flussen können. c) Ist das beobachtete Verhalten der Mitglieder eines Oligopols mehrdeutig, vermag dies die aufgrund der Marktstrukturanalyse begründete Annahme e i- nes einheitlichen Verhaltens unter Ausschluss wesentlichen Wett bewerbs j e- denfalls im Anwendungsbereich der Oligopolvermutungen des § 19 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht in Frage zu stellen. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 KVR 95/10 OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- l ung vom 6. Dezember 2011 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Ric h- ter Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und Dr. Bacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts w ird der B e- schluss des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. August 2010 aufgehoben. Di e Beschwerde der Betroffenen zu 1 wird verworfen, soweit sie darauf gerichtet ist, den Beschlus s des Bundeskartellamts vom 29. April 2009 aufzuheben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung über den Fortsetzungsfestste llungsantrag der Betroffenen zu 1 an das B e- schwerdegericht zurückverwiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000.000 festgesetzt. Gründe: A. Am 5. De zember 2008 hat die Betroffene zu 1 ( Total Deutschland GmbH ) das Vorhaben angemeldet, von der Betroffenen zu 2 ( OMV Deutsc h- land GmbH ) 59 Tankstellenbetriebe in Sac h sen und Thüringen zu erwerben. 1 - 3 - Total und OMV sind jeweils integrierte Mineralölunternehme n, die auf verschiedenen Stufen der Mineralölproduktion und des Mineralölvertriebs tätig sind. T o tal, ein mittelbares Tochterunternehmen der Total S. A., Frankreich, betreibt ne ben einem bundesweiten Tankstellennetz auch - allein oder mit a n- deren Unterneh men - verschiedene Raffinerien und Tanklager. Der konsolidie r- te Umsatz der Total - Gruppe betrug im Jahr 2007 weltweit 158,8 Mrd. deutschlandweit 16,6 Mrd. 9,9 Mrd. h- terunterne h men der OMV AG, Österreich, ist in De utschland insbesondere in Süd - und Ostdeutschland tätig und betreibt neben einem Tankstellennetz auch eine Ra f finerie in Bayern. Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss durch Verfügung vom 29. April 2009 mit der Begründung untersagt, Total bilde mi t den Mineralölg e- sellschaften Shell, Aral/BP, ConocoPhillips/Jet und ExxonMobil/Esso auf den relevanten Märkten für den Vertrieb von Otto - und Dieselkraftstoffen ein mark t- beherrschendes Oligopol im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB, das durch den beabsichti gten Erwerb von 59 Tankstellen verstärkt w ü rde. In sachlicher Hi n- sicht seien gesonderte Märkte für den Vertrieb von Ottokraftstoff einerseits und Di e selkraftstoff andererseits zu unterscheiden . Räumlich sei der Markt da nach abzugrenzen, welche Tankstellen für die Nachfrager mit verhältnismäßigem Aufwand erreich bar seien und somit für sie als Bezugsalternative in Betracht kämen. Dies führe hier zur Unterscheidung der Regional märkte Chemnitz, Dresden, Erfurt und Leipzig . Auf den so abgegrenzten Märkten übertr äfen die g e nannten Mineralölgesellschaften überwiegend die gesetzliche Vermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB deutlich und bildeten auch im Übrigen ein mark t- beherrschendes Oligopol . Bei dem Erwerb weiterer 59 Tan k stellen von OMV sei mit einer weiteren Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung die se s Ol i- gopols zu rechnen . 2 3 - 4 - Das Beschwerdegericht hat die Untersagungsverfügung aufgehoben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. August 2010, WuW/E DE - R 3000). Dag e- gen wendet sich das Bundeskartellamt mit seiner vom Beschwerdegericht z u- g e lassenen Rechtsbeschwerde. Im Laufe des Rechtsbeschwerde verfahrens hat OMV 56 der 59 Tankste l- lenbetriebe an die Orlen Deutschland AG verkauft und die übrigen geschlo s sen . OMV hat daraufhin - a nders als Total - ihre Beschwerde gegen die Unters a- gungsverfügung für erledigt erklärt. Das Bundeskartellamt hat sich dieser Erl e- digungserklärung a n geschlossen. Im Verhältnis zu Total beantragt das Amt, den Beschluss des Beschwerdegerichts aufzuheben und die Beschwe r- de zu verwerfen , hilfswei se die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdeg e richt zurückzuverweisen. Total ist der Ansicht, die Rechtsbeschwerde des Amtes sei durch die Aufgabe des Zusammenschlussvorhabens unzulässig geworden , und bea n- tragt, die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts zu verwerfen; hilfsweise die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen; äußerst hilfsweise, die Rechtsbeschwerde mit der Maßgabe zurückz u- weisen, dass die angefochtene Untersagungsverfügung nicht aufgeh o- ben, sondern dere n Rechtswidrigkeit festg e stellt wird . B. Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ist trotz Aufgabe des Zusammenschlussvorhabens und anderweitigen Verkaufs der Tankstellen we i- terhin zulässig. 4 5 6 7 8 - 5 - I . Die in der Aufhebung der Untersagungsverfügung liegen de Beschwer des Amtes (vgl. zum Erfordernis d er Beschwer BGH, Beschluss vom 10. April 1984 - KVR 8/83, WuW/E BGH 2077, 2078 f. - Coop/Supermagazin) ist nicht dadurch entfallen, dass sich die Hauptsache wegen des anderweitigen Ve r- kaufs der Tankstellen erled igt hat. Damit kommt zwar eine Vollstreckung der Untersagungsverfügung nicht mehr in Betracht, da es nicht mehr zu dem unte r- sagten Erwerb durch Total kommen kann. Das Interesse des Amtes, die En t- scheidung des Beschwerdegerichts nicht recht s kräftig werden z u lassen, ergibt sich aber aus ihrer sonst bestehenden Bindungswirkung für einen Amtsha f- tungsprozess. Denn aus der materiellen Rechtskraft des Urteils, das einen Verwaltung s akt aufhebt, folgt mit Bindungswirkung für einen nachfolgenden Amtshaftungspr o zess, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig war (BGH, Urteil vom 17. März 1994 - III ZR 15/93, NJW 1994, 1950 f.; Urteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 87/97, BGHZ 139, 200, 202; MünchKomm.BGB/Papier, 5. Aufl., § 839 BGB Rn. 383; Palandt/Sprau, 70. Aufl., § 839 BGB R n. 87). Ob es für eine fortbestehende Beschwer des Amtes ausreicht, dass ein abstraktes Amtshaftungsrisiko besteht, oder ob darüber hinaus Schadense r- satzansprüche gegen das Amt konkret drohen müssen, ob also etwa eine Amtshaftungsklage schon anhängig oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinre i- chender Sicherheit zu erwarten sein muss (so für das Fortsetzungsfestste l- lungsinteresse des Klägers BVerwG E 9, 196, 197 ff. ; Gerhardt in Schoch/ Schmidt - Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand 2011, § 113 Rn. 95), bedarf hier k e i- ner Entscheidung. Denn das Bundeskartellamt muss konkret mit Schadense r- satzforderungen von Total rechnen, wenn die Beschwerdeentscheidung recht s- kräftig wird. Total hat ihren hilfsweise gestellten Fortsetzungsfestste l lungsantrag mit der Möglichkeit von Sc hadensersatzansprüchen wegen rechtswidriger U n- tersagung des Zusammenschlusses begründet. Auch in einem Schreiben an 9 10 - 6 - das Bundeskartellamt vom 15. Dezember 2010 hat Total geltend gemacht, ihr sei vom Amt Sch a den zugefügt worden. II . Das Amt kann die mit der Beschwerdeentscheidung verbundene B e- schwer nicht dadurch beseitigen, dass es die Rechtsbeschwerde für erledigt erklärt. Die Rechtsbeschwerde hat sich nicht erledigt. Die Aufgabe des Zusa m- menschlussvorhabens führt zur Erledigung der Hauptsache, nicht de s Recht s- mittels (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Oktober 1985 - KVR 1/84, WuW/E 2211, 2213 - Morris/Rothmans; Beschluss vom 25. September 2007 - KVR 30/06, BGHZ 174, 179 = WuW/E DE - R 2221 Rn. 8 - Springer/ProSieben I). Das Amt kann auch nicht die Beschwer de in der Hauptsache für erl e digt erklären, um der Beschwerdeentscheidung die Wirksamkeit zu entziehen. Diese Befugnis steht unabhängig von den Parteirollen in der Rechtsmitt e l instanz nur dem Beschwerdeführer zu. Nachdem die Beschwerdeführerin Total durch ihre Weigerung, das Verfahren in der Hauptsache für erledigt zu erklären, ihr for t- dauerndes Interesse an einer Sac h entscheidung zu erkennen gegeben hat, muss auch das Amt die Möglichkeit haben, das Verfahren in der Rechtsb e- schwerdeinstanz fortz u setzen (vgl . VGH Mannheim, NVwZ - RR 2002, 75). C. Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ist die Entsche i- dung des Beschwerdegerichts aufzuheben. Die Beschwerde von Total ist zu ve r werfen, soweit sie darauf gerichtet ist, den Beschluss des Bundeskartellamts vom 29. April 2008 aufzuheben. D iese m Antrag fehlt infolge zwischenzeitliche r Erledigung der Hauptsache nunmehr das Rechtsschutzbedürfnis , so dass er unzulässig geworden ist . Soweit Total das B eschwerde begehren hilfsweise mit einem Fortsetzungsfeststellun gs antrag weiterverfolgt , ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverwe i sen. 11 12 13 - 7 - I. Die Beschwerde von Total ist als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde weiterhin zulässig. 1. Im Verfahren der Zusammenschlus skontrolle kann sich das Fortse t- zungsfeststellung s interesse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr auch aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschlussvorhabens ergeben (BGHZ 174, 179 Rn. 16 ff. - Springer/ProSieben I; BGH, WuW/E DE - R 2905 Rn. 16 - Phonak/GN Store). Das ist der Fall, wenn ein gleichartiges Zusammenschlussvorh a ben wie das untersagte möglich erscheint, was regelmäßig erfordert, dass das Zielu n- ternehmen des Zusammenschlussvorhabens bei im Wesentlichen unverände r- ten Marktverhältnissen noch am Markt ist und erneut als Beteiligter eines Z u- sammenschlussvorhabens in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 KVR 33/09, WuW/E DE - R 3097 Rn. 23 - Edeka/Plus). Demgegenüber fehlt es an der erforderlichen Präjudizwirkung, wenn sich die aus der rechtlichen Sicht der Kartellbehörde für die Untersagung maßgeblichen Gesamtumstände, in s besondere die Marktverhältnisse, so wesentlich geändert haben, dass die frühere B e urteilung keine prägende Bedeutung für die spätere Prüfung eines erneuten Z u sammenschlussvorhabens haben kann (BGH, WuW/E DE - R 2905 Rn. 16 - Phonak/GN Store). 2. Nach diesen Maßstäben ist hier eine das Fortsetzungsfeststellungsi n- teresse begründende präjudizielle Wirkung der a ngefochtenen Verfügung zu b e jahen. Mit Ausnahme der drei geschlossenen Standorte werden die OMV - Tankstellen, die Gegenstand des Zusammenschlussvorhabens waren, von Orlen weiterbetrieben. Sie kommen daher grundsätzlich erneut für ein Zusa m- menschlussvorh aben mit Total in Betracht. Dass durch den Tankstellenverkauf 14 15 16 17 - 8 - an Orlen - einen nicht als Mitglied des möglicherweise wettbewerbslosen Olig o- pols angesehenen Außenseiter - eine relevante Veränderung der Marktstru k tur und der Wettbewerbsverhältnisse eingetret en sein könnte, ist nicht ersich t lich und wird vom Amt auch nicht geltend gemacht. Tankstellen eines kleineren Marktteilnehmers sind von einem anderen kleinen Marktteilnehmer überno m- men worden, wodurch keine Veränderung der Marktstruktur bewirkt worden ist . Zudem hat das Amt angekündigt, künftige Tankstellenakquisitionen durch Mi t- glieder des Oligopol s zu untersagen oder nur unter Auflagen freizugeben . Da Total somit bei künftigen Akquisitionsvorhaben damit rechnen muss, dass der Zusammenschluss aus den Gründen der angefoc h tenen Verfügung untersagt wird , kann das erforderliche Fortse t zungsfeststellungsinteresse nicht ve r neint werden. II . Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass das Z u- sammenschlussvorhaben der deutschen Fusionskontrolle unte rliegt . Insbeso n- dere ist der zweite Inlandsums atzschwellenwert von 5 Mio. (§ 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB) erreicht . D er Erwerb der 59 Tankstellen ist entgegen der Ansicht von T o- tal als einheitliches Zusammenschlussvorhaben anzusehen , so dass auf ihren Gesamtumsatz abzustellen ist . Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, d ass es sich bei den Tankstellen um selbständige Betriebe mit eigener Rechtspersö n- lichkeit handelt . 1. Für die Frage, o b der Erwerb mehrerer Vermögensgegenstän de e i ne s Unternehmen s einen einheitliche n Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB darstel lt , ist nach dem Gesetzeszweck der Fusionskontrolle ma ß- geblich, ob der Vermögenserwerb bei wirtschaftlicher Betrachtung ein einheitl i- che r Vorgang ist , der geeignet ist, die Marktstruktur zu beeinflussen. Diese Sichtweise stimmt mit dem europäischen Fusions kontrollrecht überein ( vgl. 18 19 20 - 9 - EuG, Urteil vom 23. Februar 2006, T - 282/02, WuW/E EU - R 1005 Rn. 102 ff . - Cementbouw/Kommission ). Soweit Total in diesem Zusammenhang au f die von ihr als Anlage 2 vo r- gelegten Eckpunkte einer 8. GWB - Novelle des Bundesminister iums für Wir t- schaft , S eite 4 , verweist, wonach die zweite Inlandsumsatzschwelle durch Au f- spaltung größerer Transaktionen in mehrere kleinere umgangen werden könne, kann dahinst e hen, ob diese Aussage zutrifft. Jedenfalls bezieht sie sich - wie aus der Anreg ung zur Aufnahme einer Art. 5 Abs. 2 Satz 2 FKVO entspreche n- den Zusammenrechnungsklausel er sichtlich - auf zeitlich bis zu zwei Jahre g e- streckte Erwerbsvorgänge. Demgegenüber stellt der gleichzeitige Erwerb me h- rerer Vermögensteile von eine m einzelnen Veräu ßerer auch dann, wenn es sich dabei um selbständige Betriebe handelt, fusionsrechtl ich einen einheitl i chen Erwerbsvo r gang dar. 2. Dan ach ist hier von einem einheitlichen Zusammenschlusstatb e stand auszugehen. Total hatte sich mit OMV als alleinigem Ver äußerer darauf gee i- nigt, dass 59 Tankstellenbetriebe, die bislang Kraftstoffe von OMV absetzten, künftig als Teil des Vertriebsnetzes von Total Kraftstoffe ve r kaufen sollten. Wie sich aus der angefochtenen Verfügung ergibt, hätte sich OMV durch den Ve r- kauf des Pakets vollständig aus den Bundesländern Sac h sen und Thüringen zurückgezogen. Dem Verkauf lag damit eine einheitliche unternehmerische Entscheidung über das gesamte Tankstellenpaket zugrunde. Das Zusamme n- schlussvorhaben wurde von Total daher auch einh eitlich ang e meldet. Darauf, wie sich die Übernahme der an selbständige Handelsvertreter verpachteten Tankstellen durch Total im Einzelnen rechtlich vollzogen hätte, kommt es nicht an. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ang e nommen hat, erfüllt d er be absichtigte Erwerb eines Bündels von Vermögensg e genständen 21 22 23 - 10 - - wie Belieferungs - , Nutzungs - und Eigentumsrechten - , der sich als vollständ i- ge Übernahme des Vertriebsnetzes d es Wettbewerbers OMV in zwei Bunde s- ländern darstellt, jedenfalls den Zusammenschlusst atbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB. III. Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Beurteilung des Beschwerdegerichts, der beabsichtigte Zusammenschluss hätte weder zur Verstärkung noch zur Begründung ein e r marktbeherrschende n Stellung der U n- ternehmen Aral, Jet, Esso, Shell und Total auf den Tankstellenmärkten Che m- nitz, Dresden, Erfurt und Leipzig geführt . Das Beschwerdegericht hat den sac h- lich und räumlich relevanten Markt sowie die Marktanteile der Anbieter zwar rechtsfehlerfrei bestimmt (nachfolgend 1. und 2. ). Seine Annahme, die fünf gr o- ßen Mineralö l gesellschaften bildeten kein marktbeherrschendes Oligopol, wird aber von seinen Feststellungen nicht getragen und hält der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand (nachfo l gend 3 . ). 1 . D ie Abgrenzung des maßgeb lichen Markts ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, da sie wesentlich von den - tatrichterlich festzustellenden - tatsäc h- lichen Gegebenheiten des Markts abhängt. Sie kann vom Rechtsbeschwerd e- gericht nur begrenzt überpr üft we r den (vgl. BGH, WuW/E DE - R 2905 Rn. 37 - Phonak/GN Store). Diese Überprüfung lässt keinen Rechtsfehler e r kennen. a) Wie das Bundeskartellamt hat das Beschwerdegericht gesonderte sachlich relevant e Märkte für Otto - und Diesel kraftstoff angeno m men . Diese Kraftstoffe seien aus der nach dem Bedarfsmarktkonzept maßgeblichen Sicht der Nachfrager nicht austauschbar. Nach der Systementscheidung für eine b e- stimmte Motorart sei ein Wechsel nur durch den Kauf eines anderen Kraftfah r- zeuges und damit nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich. Der G e- 24 25 26 - 11 - sichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilität rechtfertige keine abwe i chende Beurteilung. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. aa ) Ausgangspunkt der Marktabgrenzung ist nach ständiger Rechtspr e- chung des B undesgerichtshofs das Bedarfsmarktkonzept. Danach sind dem relevanten Angebotsmarkt alle Produkte und Dienstleistungen zuzurec h nen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Prei s- lage zur D eckung eines bestimmten Bedarfs austa uschbar sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 30. März 2011 - KZR 6/09, WuW/E DE - R 3303 Rn. 12 - MAN - Ver - trags werkstatt , mwN). Wird durch die Wahl eines auf eine längerfristige Benu t- zung angelegten Systems ein davon abgeleiteter spezifischer Bedarf nach e i- nem Bet riebsmittel geweckt, kommt es entscheidend darauf an, welche Altern a- tiven sich für den Nachfrager, der sich bereits für ein System en t schieden hat, bei der W ahl des Betriebsmittels stellen (BGH, Beschl uss vom 10. D e z ember 2008 KVR 2/08 , WuW/DE - R 2538 Rn. 14 - Stadtwerke Ue l zen ). bb ) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Beschwerdegericht eine Austauschbarkeit von Otto - und Diesel kraftstoff f ür die an Tankstellen Kraftsto f- fe nachfragenden Kraftfahrer ohne Rechtsfehler verneint. Die Kraftfahrer fr a- gen, j e nach dem, für welche s Motor system sie sich entschieden haben, entw e- der nur Otto - oder nur Diesel kraftstoff nach. Ihre Systementscheidung tre f fen sie zwar jeweils neu, wenn sie ein anderes Kraftfahrzeug erwerben. Das g e- schieht üblicherweise aber nur in längeren, mehrjährigen Abständen. Soweit, wie Total vorträgt, stets ein gewisser Teil der Verbraucher auf der Suche nach einem neuen Kraftfahrzeug ist und die Kraft s toffanbieter dies bei der Preisfes t- setzung berücksichtigen m ö gen, handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs um einen Wettb e werbsfaktor, der nicht bei der Bestimmung des relevanten Marktes, sondern erst bei der Frage d er Markt beherrschung zu berücksichtigen ist ( vgl. BGH, WuW/DE - R 2538 Rn. 14 - Stadtwerke Uelzen) . 27 28 - 12 - Die Ann ahme separater Märkte wird auch da durch bestätigt, dass das Beschwerdegericht für das vom Bundeskartellamt angenommene Oligopol in den betrachteten Regionalmärkten unterschiedliche Marktante i le bei Diesel - und Ottokraftstoff fes t gestellt hat. cc ) Das B edarfsmarktkonzept ist im Streitfall nicht unter dem Gesicht s- punkt der Angebotsumstellungsflexibilität zu korrigieren (vgl. BGH, B e schluss vom 16. Januar 2007 KVR 12/06 , BGHZ 170, 299 Rn. 19 f. - National Geogr a- phic II). Das Beschwerdegericht hat keine F eststell ungen dazu getroffen , ob sich bei der Rohölverarbeitung entgegen Rn. 20 der angefochtenen Verf ü- gung die Produktionsanteile von Otto - und Dieselkraftstoff kurzfristig und ohne spürbare Zusatzkosten erheblich verändern lassen. Die Betroffenen hab en d a- zu im Rechtsbeschwerdeverfahren auch keine Gegenrügen erhoben . Sie m a- chen lediglich geltend, dass dieselben Tankstellen Otto - und Dieselkraftstoff verkauf en und Tanksäulen für Ottokraftstoff ohne großen Aufwand auf die A b- gabe von Diesel umg e stellt wer den können. Damit ist aber keine Erweiterung des für den Vertrieb in Tankstellen insgesamt verfügbaren Angebots etwa von Diesel verbunden. Das Beschwerdegericht konnte deshalb im Ergebnis zu Recht auch unter Berücksichtigung des Konzept s der Angebotsumstel lungsfl e- xibilität einen einheitlichen Markt für Otto - und Dieselkraftstoff verne i nen. dd ) D ie Kommission hält zwar im Bereich der Fusionskontrolle in inzw i- schen ständiger Praxis eine Unterteilung in Otto - und Diese l kraftstoff auf dem Einzelhandelsmark t nicht für erforderlich (vgl. Entsch eidu n gen der Kommission vom 29. Sep tember 1999 - IV/M.1383 - Exxon/M obil Rn. 436; vom 1. Dezember 2003 - COMP/M.3291 - Preem/Skandinaviska Raffinaderi Rn. 12; vom 13. Sep - tember 2004 - COMP/M.3516 - Repsol YPF/Shell Po r tugal Rn. 8 ; vom 21. Okto - ber 2008 - COMP/M.4919 - Statoilhydro/ConocoPhillips Rn. 23; vom 31. Okto - 29 30 31 - 13 - ber 2008 - COMP/M.5005 - Galp Energia/ExxonMobil Iberia Rn. 12). Diese Pr a- xis ist aber durch Zweckmäßigkeitserwägungen im konkreten Fall g e leitet . Das Besc hwerdegericht konnte ohne Rechtsfehler im vorliegenden Ve r fahren zu einer abweichenden tatrichterlichen Beurteilung gelangen. Die sachliche Marktabgrenzung des Berufungsgerichts steht insbesond e- re mit den zur Auslegung des Unionsrechts ergangenen Beka nntmachungen und Mitteilungen der Kommission etwa der Bekanntmachung über die Definit i- on des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (ABl . 1997 Nr. C 372/5 Rn. 13 ff.) in Einklang, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerich tshofs auch im Bereich der Fusionskontrolle bei der Ausl e- gung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2008 - KVR 26/07 , BGHZ 175, 333 Rn. 69 - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt; BGH, WuW/E DE - R 2 905 Rn. 43 - Phonak/GN Store). b) Das Beschwerdegericht hat die räumliche Abgrenzung der releva n ten Märkte durch das Bundeskartellamt für zutreffend gehalten. Danach sind Reg i- onalmärkte in Chemnitz, Dresden, Erfurt und Leipzig zu unterscheiden, die sä mtliche innerhalb von 30 Fahrminuten vom jeweiligen geographischen Ort s- mittelpunkt erreichbare Tankstellen umfassen. Eine Regionalisierung der Anbi e- termärkte sei so hat das Beschwerdegericht gemeint im Tankstellengeschäft sachgerecht, denn sie trage de m Umstand Rechnung, dass die Tankstelle n- kunden ihren Kraftstoffbedarf erfahrungsgemäß in der Nähe ihres Geschäfts - oder Wohnsitzes deckten. Angesichts der geringen Preisunterschiede sei eine Fahr t zeit von mehr als 30 Minuten in städtischen bzw. 60 Minuten in ländlichen Räumen u n wirtschaftlich. Dass das Amt im Hinblick auf die große Anzahl der zu erwerbenden Tankste l lenbetriebe von der Abgrenzung gesonderter räumlicher Märkte um jede einzelne Tankstelle abgesehen und stattdessen für die b e- 32 33 - 14 - troffenen Regionen Chemnitz, Dresden, Erfurt und Leipzig jeweils nur einen gemeinsamen räumlichen Markt um den geographischen Ortsmittelpunkt ang e- nommen habe, sei vertretbar. Auch das hält rechtlicher Nac h prüfung stand . aa ) Nach dem Bedarfsmarktkonzept ist für die Zusam menschlusskontro l- le der Nachfragemarkt räumlich relevant, auf den sich das Zusammenschlus s- vorhaben auswirkt. Dieser Markt umfasst im Fall eines Zus amme n schlusses durch Erwerb von T eilen eines Vertriebsnetzes alle Nachfrager, die nach den tatsächlichen Verh ältnissen des konkreten Falles jeweils als Abnehmer für das Angebot dieser Vertriebsstellen in Betracht kommen und deren wet t bewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betroffen, insbesondere beschränkt werden kön nen (vgl. BGHZ 175, 333 R n. 69 - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt). Im - bei Kraftstoffen allein relevanten - stationären Handel wird der räu m- liche Markt durch die Ortsgebundenheit des Angebots und die Mobilität der Nachfrager bestimmt , wobei letztere bei höherwertigen Verbrauch sgütern gr ö- ßer als bei Gütern des täglichen Bedarfs ist. Es kommt auf die räumlichen Au s- weichmöglichkeiten der Nachfrager an (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezem - ber 1995 - KVR 6/95, WuW /E BGH 3037, 3042 - Raiffeisen). Dafür sind die ta t- sächlichen Verbrauche rgewohnheiten und die zurückzulegenden Entfernungen unter B e rücksichtigung der Verkehrsverbindungen entscheidend (vgl. BGHZ 175, 333 Rn. 65 ff. - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt; Ruppelt in La n gen/Bunte, GWB, 11 . Aufl., § 19 Rn. 39). bb ) Der im vorliege nden Fall räumlich relevante Markt für den Absatz von Otto - und Dieselkraftstoff an Kraftfahrer ist danach nicht bundesweit abzugre n- zen. 34 35 36 - 15 - Die Tankstellen , die von Pächtern geführt werden, die den Kraftstoff als Handelsvertreter der Mineralölunternehmen vertreiben, sind als Absatzmittler auf der S tufe des Einzelhandels tätig . Für die Marktabgrenzung kommt es de s- halb auf die Mobilität der Kraftfahrer bei der Wahl der Tankstelle an . Das B e- schwerdegericht hat angenommen, Tankstellenkunden deckten ihren Kraf tstof f- bedarf erfahrungsgemäß in einem gewissen Umkreis um ihren Wohn - oder A r- beitsort . Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von Total auch nicht angegri f fen. Die in der Rechtsbeschwerdeerwiderung von Total zitierte Kommission s- entscheidung ge ht zwar letztlich von einem nationalen Einzelhandelsmarkt für Kraftstoffe in Italien aus, nennt aber zugleich gewichtige Gründe für eine regi o- nale Marktabgrenzung und hält es für erforderlich, den Wettbewerb auf lokaler Ebene in die Prüfung einzubeziehen ( Entscheidung der Kommission vom 21. Mai 2010 - COMP/M.5781 - Total Holdings Europe SAS/ERG Spa /JV Rn. 31 ff.). Ein Rechtsfehler des Beschwerdegerichts kann mit dem Hinweis auf diese Kommissionsentscheidung nicht begründet werden (s. auch o. Rn. 31 ). N icht zu beanstanden ist, dass das Beschwerdegericht eine bundesweite Marktabgrenzung auch nicht wegen der sog. Kettensubstitutionseffekte für g e- boten erachtet hat, wonach sich Preisänderungen von einer Tankstelle aus for t- pflanzen können. Dieser Effekt schw ächt sich mit zunehmender räumlicher En t- fernung ab. Das Beschwerdegericht hat in diesem Zusammenhang rechtsfe h- le r frei auch auf die allgemeine Lebenserfahrung verwiesen, wonach es erhebl i- che regionale Prei s unterschiede bei Otto - und Dieselkraftstoff geben k önne. cc ) Auch die konkrete räumliche Marktabgrenzung durch die vom Bu n- deskartellamt für Chemnitz, Dresden, Erfurt und Leipzig gebildeten Regiona l- märkte, die alle innerhalb von 30 Fahrminuten um den jeweiligen geograph i- 37 38 39 40 - 16 - schen Ortsmittelpunkt erreichbar e Tankstellen umfassen , lässt keine n R echt s- fehler erke n nen. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass die Bevölkerung, die in Gro ß- städten und ihrem Umland wohnt, typischerweise auch dort ihren Arbeitsort hat. Die Fahrten zwischen Wohn - und Arbeitsort, au f denen vielfach getankt wird, erfolgen dann ebenfalls innerhalb dieses Gebiets. Ähnliches gilt für Einkauf s- fahrten. Der für diese Bevölkerung maßgebliche räumliche Tankstellenmarkt beschränkt sich infolgede s sen ebenfalls grundsätzlich auf die Großstadt un d ihr Umland. Dass dies in Chemnitz, Dresden, Erfur t oder Leipzig anders wäre, hat Total nicht vo r getragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Keinen Bedenken begegnet auch, die Grenzen des räumlichen Marktes nach Fahrminuten vom Mittelpunkt und nich t nach Entfernung zu ermitteln . Denn dadurch werden die gerade für den Tankstellenmarkt wichtigen Beso n- derheiten der Ve r kehrsinfrastruktur berücksichtigt. Das Beschwerdegericht und das Bundeskartellamt ha ben zwar nicht n ä- her begründet, warum gerade 30 Minuten Fahrzeit die Grenzen der relevanten Regionalmärkte b e stimmen sollen. Einen eindeutigen Grenzwert gibt es aber auch nicht. Weil nicht fern liegt, dass Kraftfahrer für Besorgungen des täglichen Lebens und für die Fahrt zur Arbeit möglichst nicht läng er als 30 Minuten u n- terwegs sein wo l len, ist die Anwendung dieser Grenze nicht willkürlich. Total hat nicht aufgezeigt, aus welchen Gründen welche andere Grenzziehung hätte verwe n det werden sollen. 2. Das Bundeskartellamt hat die Marktanteile der Anbie ter auf den rel e- vanten Regionalmärkten anhand der Absatzdaten der Tankstellen auf zwei u n- terschiedliche Weisen ermittelt, nämlich sowohl gewichtet auf der Basis ihrer 41 42 43 44 - 17 - Entfernung zum Mittelpunkt des jeweiligen räumlichen Marktes als auch ung e- wichtet . Das Be schwerdegericht macht nicht deutlich, welche Berechnungswe i- se es seiner Prüfung zugrunde gelegt hat. Im Ergebnis haben sich aber keine größeren Unterschiede zwischen den beide n Berec h nungsmethoden erg e ben . Auf die durchaus erwägenswerten Bedenken T o tal s gegen die Gewichtung der einzelnen Tankstellen kommt es daher nicht an . D as Beschwerdeg e richt konnte seine Entscheidung allein auf die vom Bundeskartellamt ohne Gewic h- tung ermittelten Marktanteile stü t zen. 3. Das Beschwerdegericht hat auf den relevan ten Regionalmärkten für Otto - und Diesel kraftstoffe ein marktbeherrschendes Oligopol aus den Minera l- ölgesellschaften Shell, Aral/BP, ConocoPhi l lips/Jet, Total und ExxonMobil/Esso verneint. Das angemeldete Zusammenschlussvorhaben führe de s halb nicht zur Ver stärkung einer marktbeherrschenden Stellung; auch sei nicht zu erwarten, dass eine solche entstehen werde. Außer auf den regionalen A b satzmärkten für Ottokraftstoffe in Erfurt und Chemnitz seien die Voraussetzungen der Oligopo l- vermutung zwar erfüllt. Total und OMV hätten die Vermutung aber widerlegt und nachgewiesen, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen den mögl i- chen Oligopolmitgliedern wesentlichen Wettbewerb e r warten ließen und dass diese im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Ma rk t- stellung hätten. Für die Annahme einer engen Reaktionsverbu n denheit, die ein dauerhaft einheitliches, gleichförmiges Verhalten der Mitglieder des Oligopols erwarten lasse, fehle es trotz ungünstiger Strukturmerkmale des Tankstelle n- marktes jedenfalls an wirksamen Abschreckungsmitteln, die Wettbewerbsvo r- stöße eines von ihnen entwerteten. Zudem ergebe die Analyse des tatsächl i- chen Wettbewerbsgeschehens, dass sowohl zwischen den Mitgliedern des Ol i- gopols als auch im Verhältnis zu den Außenseitern wesentliche r Preis - und sonstiger Wettbewerb bestehe, so dass es zu nicht unerheblichen Marktanteil s- verschiebungen komme. 45 - 18 - Das hält der Nachprüfung nicht stand. a) Zwei oder mehr Unternehmen sind nach § 19 Abs. 2 GWB m arktb e- herrschend, soweit zwischen ihnen kein wesentlicher (Binnen - )Wettbewerb stattfindet und sie als Gesamtheit im Außenverhältnis keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind oder jedenfalls eine im Verhältnis zu ihren Wet t- bewerbern überragende Marktstellung haben (BGH, Beschluss vom 11. No - vember 2008 - KVR 60/07, BGHZ 178, 285 Rn. 26 - E.ON/Stadtwerke Eschw e- ge). Maßgebend für die Prognose, ob die Wettbewerbs bedingungen keinen wesentlichen Binnenwettbewerb zwischen den Oligopolmitgliedern erwarten lassen, ist eine Gesamtbetrac h tung alle r relevanten Umstände . Dabei kommt im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle den Marktstruktur m erkmalen besond e- re s Gewicht zu. I nsbesondere ist von Bedeutung, ob aufgrund der Marktstruktur mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Mitglieder des Oligopo ls zu rechnen ist, weil ein solches Verha l ten aufgrund der Merkmale des relevanten Marktes und deren Änderung durch den Zusammenschluss wirtschaftlich ve r- nünftig ist, um den gemeinsamen Gewinn durch Beeinflussung von Wettb e- werbsfaktoren zu maximieren (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juli 2008 - C - 413/06, Slg. 2008, I - 4951 = WuW/E EU - R 1498 Rn. 121 f. - Bertelsmann/Impala; BGHZ 178, 285 Rn. 39 - E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGH, Beschluss vom 20. April 2010 - KVR 1/09, WuW/E DE - R 2905 Rn. 55 - Phonak/GN Store ; B e schl uss vom 8. Juni 2010 - KVR 4/09, WuW/E DE - R 3067 Rn. 20 - Springer/ ProSieben II ). Ein einheitliches Verhalten ist zu erwarten, wenn zwischen den beteili g- ten Unternehmen eine enge Reaktionsverbundenheit ( " implizite Kollusion " ) b e- 46 47 48 49 - 19 - steht. Entscheidende Indizien da für sind Markttransparenz und wirksame A b- schreckungs - und Sanktionsmittel der Unternehmen gegen Wettbewerbsvo r- stöße eines von ihnen . Es besteht kein Anreiz, von einem einheitlichen Verha l- ten abzuweichen, wenn ein auf Vergrößerung des eigenen Marktanteils geric h- tete r W ettbewerbs vorstoß erfolglos bliebe, weil er gl eiche Maßnahmen der a n- deren Unternehmen auslösen würde. I n diesem Zusammenhang sind die Sy m- metrie der beteiligten Unterne h men hinsichtlich Produktpalette, verwendete r Technologie und Kostenstruktur, etwaige Marktzutrittsschranken, die Nachfr a- gemacht der Ma rktgegenseite und die Preiselastizität der Nachfrage zu berüc k- sichtigen . Von Bedeutung kann auch sein, ob aufgrund der Homogenität des vertriebenen Produkts ein Pr o dukt - und Qualitätswettbewerb nur eingeschränkt oder gar nicht in Betracht kommt und ob die Mitglieder des Oligopols gesel l- schaftsrechtlich miteinander verflochten sind (BGHZ 178, 285 Rn. 39 - E.ON/ Stadtwerke Eschwege; BGH WuW/E DE - R 2905 Rn. 55 - Phonak/GN Store ; WuW/E DE - R 3067 Rn. 21 - Spri n ger/ProSieben II) . Liegen danach Strukturmerkmale vor, die eine enge Reaktionsverbu n- denheit der Unternehmen erwarten lassen, ist weiter zu prüfen, ob dere n indiz i- elle Bedeutung dadurch entkräftet wird, dass tatsächlich wesentlicher Wettb e- werb zwischen ihnen stattfindet (BGHZ 178, 285 Rn. 39, 41, 44 - E.ON/Stadt - werke Eschwege; BGH WuW/E DE - R 2905 Rn. 72 - P honak/GN Store ; WuW/E DE - R 3067 Rn. 22 - Springer/ ProSieben II) . Die Bewertung des ta t sächlichen Marktgeschehens muss dabei die strukturellen Bedingungen beac h ten, unter denen es sich vollzieht und die seine ökonomische Beurteilung beei n flussen können. Die hiernach maßgebliche wertende Gesamtbetrachtu ng , bei der die ei n- zelnen Strukturelemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für den konkreten Markt zu gewichten und darauf zu untersuchen sind, ob und in welchem U m- 50 51 - 20 - fang sie tatsächlich geeignet sind, ein einheitl i ches Vorgehen der beteiligten Unternehmen zu erleichtern (BGH WuW/E DE - R 3067 Rn. 21 - Springer/ ProSieben II), hat grundsätzlich der Tatrichter vorzunehmen. Das Rechtsb e- schwerdegericht kann nur überprüfen, ob Verfahrensr e geln verletzt worden sind und ob das Beschwerdegericht unzutreffende rechtlich e Erwägu n gen angestellt, insbesondere gegen Denkge setze oder allgemeine Erfahrungssätze - ein - schließlich anerkannter Gesetzmäßigkeiten der Ökonomie - verstoßen hat ( BGHZ 178, 285 Rn. 26 - E.ON/Stadtwerke Eschwege ; BGH WuW/E DE - R 2905 Rn. 56 - Phonak/GN St ore ; WuW/E DE - R 3067 Rn. 23 - Springer/ ProSieben II; Bor n kamm, ZWeR 2010, 34, 40 ). b) Nach diesen Maßstäben hält der angefochtene Beschluss der Nac h- prüfung nicht stand. Schon unter Berücksichtigung der festgestellten ungünst i- gen Marktstrukturmerkmale lassen die Ausführungen des Beschwerde g e richts zum tatsächliche n Marktgeschehen nicht den Schluss zu, es fehle an einem wirksamen Abschreckungs - und Sanktionsmechanismus gegen Wettbewerb s- vorst ö ße. Auch die weiteren Erwägungen zum Bestehen wesentlichen Binnen - und Außenwettbewerbs sind nicht fr ei von Rechtsfehlern. Damit erweist sich die wertende Gesamtbeurteilung des Beschwerdegerichts als rechtsfehlerhaft, so dass auf ihrer Grundlage ein marktbeherrschendes Oligopol nicht verneint we r- den kann . aa) Das Beschwerdegericht hat zutreffend zahlr eiche Strukturmerkmale festgestellt, die für eine enge Reaktionsverbundenheit der Oligopo l mitglieder sprechen . Mit Ausnahme der Regionalmärkte für Ottokraftstoff in Erfurt und Che m- nitz hat das Beschwerdegericht für alle relevanten Märkte sehr hohe Konz entr a- tionsgrade festgestellt . D ie zwei oder drei marktstärksten Anbieter , zu d e nen 52 53 54 - 21 - jeweils auch Total zählt, erreichen zusammen bereits einen Marktanteil von mindestens 50% , so dass die enge Oligop olvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB erfüllt ist. H inzu kommt insbesondere die Homogenität der Produ k te Otto - bzw. Dieselkraftstoff und die untergeordnete Bedeutung technischer Inn o- vationen, die produktbezogenen Qualitätswettbewerb praktisch bede u tungslos mach en . Dadurch verbleibt als einzige r wesentliche r Wettbewerbs p a rameter der Preis , über den indes nahezu vollkommene Transparenz besteht . Wie das B e schwerdegericht festgestellt hat, verschaffen sich insbesondere die großen Mineralölunternehmen anhand der Preisauszeichnungen anderer Tan k stellen ständig ein en Überblick über d ie aktuelle n Preis e der Wettbewerber , i n dem sie di e Tankstellenpächter regelmäßig vertraglich verpflichte n , die Tankstellenpre i- se der näheren Umgebung zu mel den. D adurch können die Mineralölunterne h- men innerhalb kürzester Zeit auf Preisb ewegungen re a gieren. Zudem sind die Oligopolmitglieder durch zahlreiche strukturelle Gemei n- samkeiten verbunden, die wettbewerbsbeschränkendes Parallelverhalten b e- günstigen. Es handelt sich um vertikal integrierte Unternehmen, die über eigene Raffinerie kapazitäten im Inland und ein bundesweites Tankstelle n netz verfügen. Daraus ergeben sich zahlreiche Vorteile gegenüber anderen Marktteilnehmern, wie etwa abgesicherte Lieferwege, Gewinnerzielungsmö g lichkeiten auf allen Stufen der Mineralölwirtschaft und di e Möglichkeit eines bundesweiten Einsa t- zes von Flottenkarten und Kundenbindungsprogrammen. Ferner sind die Mi t- glieder des möglicherweise marktbeherrschenden Oligopols nach den Festste l- lungen in vielfältiger Weise über Gemeinschaftsraffinerien und Gemeinsch aft s- tanklager miteinander verbunden . Sie praktizieren auch seit la n gem ein System des Kraftstofftausch e s, um den Kraftstofftransport über längere Strecken zu minimieren. Damit besteht eine weitgehende Symmetrie der vert i kal integrierten Mineralölunternehme n hinsichtlich Produktpalette, verwe n dete r Technologie und - zumindest in Bezug auf die Beschaffung der Raffineriee r zeugnisse - auch 55 - 22 - Kostenstruktur. A us diesen strukturellen Merkmalen erg e ben sich erhebliche Anreize für ein einhei tliches Preissetzungsverha l ten. bb ) Schon b ei der gebotenen angemessenen Berücksichtigung dieser strukturellen Gegebenheiten erweist sich der allein auf das tatsächliche Mark t- geschehen gestützte Schluss des Beschwerdegerichts als rechtsfehle r haft , es fehle an einem wirksamen Ab schreckungs - und Sanktionsmechanismus bei abweichendem Verhal te n und damit an einem entscheidenden Indiz für ein marktbeher r schendes Oligopol . (1 ) Auch die Frage, ob ein wirksame r Abschreckungs - und Sanktion s- m echanismus besteh t , beurteilt sich zunächs t aufgrund einer umfassenden Analyse der Marktstruktur (vgl. BGHZ 178, 285 Rn. 42 - E.ON/Stadtwerke Eschwege) . Dabei sind d ie Strukturmerkmale unter Beachtung de s wirtschaftl i- chen Gesamt zusammenhang s einer unterstellten stillschweigenden Koordini e- rung zu würdigen ( vgl. EuGH, WuW/E EU - R 1498 Rn. 125 f. - Bertelsmann/ Impala ). Be i einer ansonsten für eine enge Reaktionsverbundenheit spreche n- de n Marktstruktur ist ein wirksamer Abschreckungs - und Sanktionsmechani s- mus grun d sätzlich bereits dadurch hin reichend belegt , dass ein Preisvorstoß durch ein Unternehmen von den and eren sofort erkannt und mit einer entspr e- chenden Preissenkung beantwortet werden k a nn, so dass das vorstoßende Unternehmen durch die Preissenkung weder einen Marktanteil s zuw a chs noch sonstige Vorteile erzielt e (vgl. BGHZ 178, 285 Rn. 39, 42 - E.ON/Stadtwer ke Eschwege; BGH, WuW/E DE - R 2905 Rn. 55 - Phonak/GN Store ). Diese V o- rausse t zungen liegen hier vor. I n einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob d ie aufgrund der Mark t- struktur bestehende Erwartung eines wirksamen Abschreckungs - und Sankt i- onsmechan ismus durch das tatsächliche Wettbewerbsgeschehen entkräftet 56 57 58 - 23 - w i rd . Dazu ist es erforderlich, dass Wettbewerbsvorstöße möglicher Oligopo l- mitglieder festgestellt werden, die - insbesondere in Form erhebliche r Veränd e- rungen der Marktanteile - wesentlichen Bin nenwettbewerb eindeutig belegen (vgl. BGH, WuW/E DE - R 2905 Rn. 84 - Phonak/GN Store ). Nur dann kann a n- genommen werden, dass ungeachtet ungünstiger Marktstru k turen gleichwohl wesentlicher Wettbewerb stattfindet. Ist das beobachtete Verhalten hingegen mehrde utig, vermag dies die aufgrund der Strukturanalyse begründete Anna h- me eines einheitlichen Verhaltens unter Ausschluss wesentlichen Wettbewerbs j e denfalls im Anwendungsbereich der Oligopolvermutungen des § 19 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht in Frage zu ste l len. (2) Das Beschwerdegericht hat ein im Wesentlichen gleichförmiges Preisverhalten der Anbieter auf den Kraftstoffmärkten festgestellt . Diese Rea k- tionsverbundenheit führt es auf die prägenden Strukturmerkmale der relevanten Märkte zurück, insbesondere die n ahezu vollständige Markttransparenz und die durch die Homogenität der Produkte bedingte Bedeutung des Preises als w e- sentliche n Wettbewerbsfaktor s . Auf Preisvorstöße eines zu den Ol i gopolisten gezählten Marktteilnehmers reagierten die anderen sofort mit eig enen Prei s- senkungen. Insoweit entspricht das beobachtete Verhalten der Marktteilnehmer de m- jenigen, das von gemeinschaftlich marktbeherrschenden Oligopolisten zu e r- warten ist. Allerdings kann es, wie das Beschwerdegericht zutreffend ang e- nommen hat, auf durch Produkthomogenität, Transparenz und hohe Preisela s- tizität geprägten Märkten auch bei funktionsfähigem Wettbewerb zu entspr e- chenden Reaktionen der Anbieter kommen. A us dieser grundsätzlichen Amb i- v a lenz des festgestellten gleichförmigen Preisverhaltens folgt aber nur, dass das Vorhandensein eines wirksamen Abschreckungs - und Sanktionsmech a- nismus weiterhin durch das (sonstige) tatsächliche Wettbewerbsgeschehen w i- 59 60 - 24 - derlegt werden kann. Ein gegen das Bestehen eines Oligopols spr e chendes Indiz ergibt sich , wi e auch das Beschwerdegericht zutreffend annimmt, aus dem gleichförmigen Preisverhalten der möglichen Oligopolmitglieder dagegen nicht. (3) Als entscheidend es Indiz gegen eine n wirksamen Abschreckungs - und Sanktionsmechanismus sieht es das Beschwerdeg ericht an , dass sich nach typischerweise von Aral oder Shell ausgehenden Preisa n hebungen das höhere Preisniveau nicht dauerhaft etablieren könne, sondern regelmäßig wi e- der auf das Ausgangsniveau absinke. Demgegenüber seien in einem wettb e- werbslosen Oligopo l im Anschluss an eine Preisanhebung auf D auer h ö here Preise zu erwarten. Auch fallende Rohstoffpreise könnten in einem marktb e- herrschenden Oligopol nur Anlass zur Erhöhung der Marge, nicht aber zu Preissenkungen geben. Diesen Erwägungen liegt ein zu enges Verständnis der möglichen Verhaltenskoordinierung in einem o ligopol istischen M arkt z u grunde. Insbesondere bei fallenden Rohstoffpreisen kann auch in einem mark t- beherrschenden Oligopol für den einzelnen Oligopolisten ein Anreiz bestehen, den Preis in g ewissem Umfang zu senken, um den eigenen Gewinn durch A b- satz größerer Mengen zu steigern. Dafür spricht auf den relevanten Kraftstof f- märkten - selbst bei leicht rückläufiger und weniger elastischer Gesamtnachfr a- ge - die vom Beschwerdegericht festgestellte Preissensibilität und Wechselb e- reitschaft der Kunden. Denn ein Oligopolist kann auch bei im Wesentlichen konstanter Gesamtn ac h frage durch eine Preissenkung eine größere Menge zulasten der anderen Oligopolisten verkaufen. Sein niedrigerer Preis muss dann gl eichwohl nicht dem Preis bei funktionsfähigem Wettbewerb entspr e- chen , schon weil Ausgang s punkt der Preissenkung der höhere oligopolistische Gleichgewichtspreis war . Unter diesen Umständen ist nicht auszuschließen, dass sich a uch in einem marktbeherrschende n Oligopol jede n falls bei fallenden Rohstoffpreisen ein dauerhaft niedrigeres Preisniveau als koordiniertes Gleic h- 61 62 - 25 - gewicht einstellen kann , das oberhalb des Preises bei funktionsfähigem Wet t- bewerb liegt. (4) Das Beschwerdegericht hat ferner de n Umstand , dass Preiserhöhu n- gen regelmäßig von Aral oder Shell ausgehen, bei der Beurteilung des tatsäc h- lichen Preisgeschehens nicht angemessen berücksichtig t . Gibt es auf dem Kraftstoffmarkt klare Preisführer, so ist dies ein Indiz dafür, dass de n vo m B e- schwerdege richt festgestellten zyklischen Preisveränderungen die Funktion z u- kommt, einen neuen oligopolistischen Gleichgewicht s preis zu finden . Denn die Etablierung eines Preisführer s ist ein in der Ökonomie anerkannter Koordini e- rungsmechanismus, um den Gleichgewich tspreis in Ol i gopolen zu bestimmen (vgl. MünchKomm . EUWettbR/Kerber/Schwalbe, Einl. Rn. 1222, 1224) . (5) Der angefochtene Beschluss lässt weiter nicht erkennen, ob das B e- schwerdegericht bei der Bewertung des tatsächlichen Preisgeschehens berüc k- sichtig t hat, dass es für oligopolistisches Parallelverhalten genügt, wenn dem Preiswettbewerb Grenzen gesetzt sind, die seine Funktion, den Preissetzung s- spielraum der Unternehmen wirksam zu kontrollieren, wesentlich beeinträcht i- gen. Auch regelmäßig wiederkehrend e Preiszyklen können deshalb Ausdruck kollusiven Preissetzungsverhaltens sein. Denn sie ermöglichen es den Olig o- polmi t gliedern, das Verhalten der jeweils anderen vorherzusehen, das eigene Marktverhalten daran anzupassen und so den gemeinsamen Gewinn durch B e- einflussung des Wettbewerbs zu steigern. Insbesondere kann der Preiswettb e- werb durch eine stillschweigende Verständigung auf kalkulierbare Preiszyklen so weit begrenzt sein, dass sich im Durchschnitt ein über dem Wettbewerb s- preis liegendes Preisniveau ei nstellt. Sanktionierungsbedürftig sind dann nur ernsthafte, auf eine nicht nur vorübergehende Ausweitung der Marktanteile g e- richt e te Preisvorstöße außerhalb der Bandbreite des Zyklus. Solche können die vertikal integrierten Mineralölunternehmen aufgrund ih rer Kenntnis der Marktl a- 63 64 - 26 - ge und der Preistransparenz ohne weiteres von üblichen zyklischen Preisen t- wicklungen untersche i den. ( 6 ) An der Ambivalenz des tatsächlich auf dem Markt zu beobacht end en Preisverhaltens ändert auch der Hinweis von Total nichts, dass auf den releva n- ten Kraftstoffmärkten auf Preiserhöhungen keine symmetrischen Preissenku n- gen folgen, sondern Preisanpassung en nach unten in kleinen Schritten ( " Edg e- worth - Zyklen " ) . Es gibt keinen anerkannten ökonomischen Erfahrungssatz, dass äußerlich E dgeworth - Zyklen entsprechende Preisbewegungen der A n- nahme eines wirksamen Abschreckungs - und Sanktionsmechanismus im Ol i- gopol entgegenstehen. Vielmehr können sie, wie d ie Rechtsbeschwerde zutre f- fend ausführt, auch damit erklärt werden, dass ein Preisführer einen höh e ren Preis für das Oligopol vorschlägt, bei dessen nur teilweiser Annahme durch die anderen Oligopolisten entsprechende Anpassungen nach unten e r forderlich werden; der sich dann ergebende oligopolistische Gleichgewichtspreis liegt über dem Preis bei wirksamen Wet t bewerb. (7 ) Soweit das Beschwerdegericht eine n wirksamen Abschreckungs - und Sanktionsmechanismus im Hinblick auf gewisse regionale Preiskäm p fe und d as Verhalten des Marktteilnehmers Jet verneint, kann dem aus Rechtsgr ü n den ebenfalls nicht be i getreten werden. ( a ) Die vom Bundeskartellamt erwähnten regionalen Preiskämpfe lassen entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts den Schluss auf f ehlen de wirksame Abschreckungsmaßnahmen nicht zu . Das Bundeskartellamt hat als Ursache für d ie nur sehr selten vorkommende n Preiskämpfe Markteintritte auf einem regionalen Markt durch Errichtung oder Erwerb einer Tankstelle anges e- hen, wobei der neue Marktteilnehmer durch einen kurzen Preiskampf diszipl i- niert werden solle . D as Beschwerdegericht ha t keine Feststellungen getroffen , 65 66 67 - 27 - die es erlaubten, aus den regionalen Preiskämpfen das Gegenteil, nämlich das Fehlen eines wirksamen Abschreckungsmechanismus , abzule i ten . (b) Auch das festgestellte Verhalten des Marktteilnehmers Jet lässt auf der Gru ndlage der bisherigen Feststellungen nicht darauf schließen, dass kein glaubhafter Sanktionsmechanismus gegenüber abweichenden Preisstrategien b e steht. Das Beschwerdegericht geht davon aus, dass Jet die Preise der übrigen zum Oligopol gezählten Unterne hmen regelmäßig um einen Cent pro Liter u n- terbietet. Daraus ergibt sich aber, dass Jet die zyklischen Preisbewegungen und insbesondere die von den Marktführern Aral und Shell angestoßenen Preiserhöhungen unter Beibehaltung des Abstandes von einem Cent jewe ils mitvollzieht und sich damit bei der Preissetzung weitgehend gleichförmig ve r- hält. Die Preispolitik von Jet ist damit für die anderen Marktteilnehmer vorhe r- sehbar. Die Bewertung dieses Wettbewerbers als " preisaggressiv " lässt sich mit diesen Feststellun gen nicht in Einklang bringen und überschreitet die Grenzen zulässiger ta t richterlicher Würdigung . In anderem Zusammenhang hat das Beschwerdegericht zudem festg e- stellt, dass manche Anbieter Kundenbindungs - und Bonusprogramme eing e- führt haben, die zu P reisvorteilen von mehr als einem Cent führen können. Sol l- te, was die Rechtsbeschwerde geltend macht und mangels gegenteiliger Fes t- stellungen revisionsrechtlich zu unterstellen ist, Jet kein vergleichbares Ku n- denbindungsprogramm anbieten, könnte die Preisdi fferenz schon dadurch neutralisiert sein. Dass Jet im Juni 2009 an vier Tankstellen in den betroffenen Regiona l- märkten auf Preiserh ö hungen durch Shell und Aral mit Preissenkungen reagiert 68 69 70 71 - 28 - hat, rechtfertigt eine Qualifikation als preisaggressiver Wettbe werber ebenfalls nicht. Abgesehen davon, dass sich aus den Feststellungen des Beschwerdeg e- richts nichts über die Dauer der Preissenkungen ergibt, sind derart ige einzelne Ereignisse für sich genommen nicht geeignet, die für die Zusammenschlus s- ko n trolle maßg ebliche Marktanalyse zu beeinflussen. Ein wirksamer Preiswettbewerb durch Jet ließe sich in erster Linie durch erhebliche, nicht nur vorübergehende Marktanteilsgewinne nachweisen (BGH, WuW/E DE - R 2905 Rn. 84 - Phonak/GN Store ). Dazu hat das Beschwerde g e- richt jedoch keine Feststellungen getroffen. Sollte sich der Marktanteil von Jet in den Jahren vor der Anmeldung des Zusammenschlusses nicht nennen s wert erhöht haben, gäbe es keine Grundlage dafür anzunehmen, dass die Preisdiff e- renz von einem Cent Ausdru ck wirksamen Preiswettbewerbs oder fe h lender wirksamer Abschreckungs - und Sanktionsmittel ist . cc) Das Vorliegen eines wirksamen Abschreckungs - und Sanktionsm e- chanismus kann sonach mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begrü n- dung nicht verneint werde n. Zu einem tatsächlichen wesentlichen Binnenw et t- bewerb zwischen Aral, Shell, Esso , Jet und Total hat das B e schwerdegericht auch im Übrigen keine tragfähigen Festste l lungen getroffen. (1) D as Beschwerdegericht hat angenommen, die in Deutschland beim A bsatz von Kraftstoffen erzielten Gewinnm argen seien gering und lägen im e u- ropäischen Vergleich auf den hinteren Rängen ; dies belege die fehlende Mö g- lichkeit der vermeintlichen Oligopolisten zur unabhängigen Preissetzung und Preiserhöhung . Dies begegne t rechtlichen Bedenken. Auch g e ringe Margen können über dem Niveau liegen, das sich bei wirksamem Wettbewerb einstellt. Anhand eines 72 73 74 75 - 29 - Vergleichs mit anderen europäischen Märkten könnte der Wettbewerb s preis von vornherein nur ermittelt werden, wenn feststünd e, dass es sich bei den Vergleichsmärkten um Wettbewerbsmärkte handelt. Das hat das Beschwerd e- gericht nicht festgestellt. (2) Soweit das Beschwerdegericht darauf abstellt, die Mineralölgesel l- schaften stünden in Wettbewerb um attraktive Tankstellensta ndorte, fehlen Feststellungen da zu , welche Bedeutung dies für den Wettbewerb zwischen den A n bietern auf den hier relevanten Kraftstoffmärkten hat . Vor dem Hintergrund der vom Beschwerdegericht betonten Knappheit attraktiver Standorte ist zudem offen, welch en Umfang der Standortwettbewerb hat. A uch im Zusammenhang mit dem vom Beschwerdegericht angenomm e- nen Wettbewerb zwischen den Tankstellenbetreibern bei Service - und Zusat z- leistungen wie Lebensmittelsortiment, Autowasc h anlagen und dergleichen ist nicht festgestellt , wie sich dieser Wettbewerb auf den hier relevanten Märkten auswirkt und dort ein einheitliches Preissetzungsverhalten in Frage stellen könnte. dd) D ie Würdigung des Beschwerdegerichts, die Oligopolisten seien w e- sentlichem Außenwettbewerb ausgesetzt, hält der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht ebenfalls nicht stand. (1 ) Wie bei der Feststellung, ob innerhalb des Oligopols ein maßgebl i- cher (Binnen - )Wettbewerb herrscht, ist auch bei der Untersuchung der (A u ßen - ) Wettbewerbsst ellung des Oligopols im Verhältnis zu den übrigen tatsächl i chen oder potenziellen Marktteilnehmern eine Gesamtbetrachtung aller maßgebl i- chen Umstände geboten. Dabei kann gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 2 GWB der gemeinsame Marktanteil des Oligopols eine Rolle 76 77 78 79 - 30 - spielen, aber auch etwa der Abstand zu den nächststarken Wettbewerbern, die Unternehmensstrukturen, die etwaigen Marktzutrittsschranken und unternehm e- rischen Verflechtungen und die tatsächlich bestehenden Wettbewerbsverhäl t- nisse ( BGHZ 178, 285 Rn . 52 - E.ON/Stadtwerke Eschw e ge). (2 ) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt, in jedem Regionalmarkt seien neben den vertikal integrierten Mineralölgesellschaften weitere und durchaus starke Wettbewerber vorhanden, deren Marktanteil denjenigen ve r- meintlicher Oligopolisten überst e ige. Dies belege, dass der vertikalen Integrat i- on und bundesweiten Präsenz der vom Bundeskartellamt als marktbeher r- schend anges e henen Unternehmen für die Beurteilung des Außenwettbewerbs keine maßge b liche Bed eutung zukomme. Auf den einzelnen Regionalmärkten herrsche inte n siver Standortwettbewerb zwischen allen Marktteilnehmern und es komme zu dynamischen Marktbewegungen durch nicht unerhebliche Mark t- anteilsverschiebu n gen. (3) Diese Beurteilung begegnet re chtlichen Bedenken. Die Bedeutung der strukturellen Merkmale, die für eine enge Reaktionsverbundenheit der bu n- desweit tätigen und vertikal integrie r ten Mineralölunternehmen und damit für eine entsprechende Marktmacht gegenüber Außenseitern sprechen, wird n icht schon durch die unterdurchschnittliche Präsenz jeweils eines dieser Unterne h- men in bestimmten Regionen beseitigt. Ein Indiz für wesentlichen Außenwet t- bewerb w äre eine solche Marktanteilsverteilung nur, wenn angenommen we r- den könnte, dass die Außenseit er ihre Marktanteile auf den relevanten Kraf t- stoffmärkten im Wettb e werb errungen haben. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Beschwerdeg e richts ist indes nicht auszuschließen, dass die beschriebene Marktanteilsverte i lung auf wettbewerbsneutr alen Einflüssen beruht, etwa darauf, dass die Mineralölunternehmen Tankstellen oder Tankste l- 80 81 - 31 - lenkonzessionen nach der deutschen Wiedervereinigung regional unterschie d- lich erwerben kon n ten. ( 4 ) Der Nachweis wesentlichen (Außen - )Wettbewerbs könnte durch dauerhafte Marktanteilszuwächse zulasten der Oligopolmitglieder geführt we r- den. Die Feststellungen des Beschwerdegerichts hierzu reichen dafür jedoch nicht aus. Das Beschwerdegericht erwähnt zwar nicht unerhebliche Markta n- teilsverschiebungen und führt hier für Beispiele an. Diese vermitteln j e doch nicht das für eine zuverlässige Beurteilung erforderliche Gesamtbild der Markta n- teilsentwicklung aller Marktteilnehmer und lassen nicht erkennen, ob die Mark t- anteilsgewinne von Dauer waren und in welchem Umfang sie zulasten der ve r- tikal integrierten Mineralölunternehmen gingen. ee ) Aufgrund der Mängel bei der Marktstrukturanalyse und der Bewe r- tung des tatsächlichen Marktgeschehens ist auch das Gesamtergebnis d er B e- urteilung des Beschwerdegerichts zu beanstanden . Es kommt in Betracht , dass das Beschwerdegericht bei erschöpfender und fehlerfreier Würdigung der für und gegen ein marktbeherrschendes Oligopol sprechenden Umstände das in verschiedener Hinsicht mehrdeutige Marktgeschehen im Ergebnis anders b e- wertet hä t te. D. Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Ob ein Z u- sammenschluss ein ma rktbeherrschendes Oligopol im Sinne des § 19 Abs. 2 und 3 GWB verstärkt oder begründet, hat grundsätzlich der Tatrichter aufgrund einer Gesamtwürdigung der strukt urellen Wettbewerbsbedingungen und der tatsächlichen Wettbewerbsverhältnisse zu beurteilen. Erweist sich diese G e- samtwürdigung als fehlerhaft, so kann das Rechtsbeschwerdegericht eine a b- schließende Entscheidung in der Sache nur treffen, wenn keine weitere Sac h- aufklärung g e boten ist und eine fehlerfreie Gesamtwürdigung nur ein Ergebnis 82 83 84 - 32 - zulässt (vgl. BGH, WuW/E DE - R 2905 Rn. 81 - Phonak/GN Store ). Diese V o- rausse t zung en liegen im Streitfall nicht vor. Für die weiteren Feststellungen, die nach den vorstehenden Ausführu n- gen erforderlich sind, und zur erneuten Gesamtwürdigung der Wettbewerbsve r- hältnisse ist die Sache deshalb an das Beschwerdegericht zurückzuverwe i sen , das auch einheitlich über die Kosten z u entscheiden hat. E. Im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren wird Folgendes zu beac h- ten sein: I. Für die Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse im Oligopol kommt der Verteilung und Entwicklung der Marktanteile besondere Bedeutung zu. Bleiben die Marktanteile über längere Zeit unverändert, kann dies im Rahmen der Gesamtbeurteilung für ein marktbeherrschendes Oligopol spr e chen (vgl. BGH, WuW/E DE - R 2905 Rn. 57 - Phonak/GN Store; WuW/E DE - R 3067 Rn. 25 - Springer/ProSieben II). Denn wesentlicher Wet tbewerb wirkt sich hä u- fig in erheblichen, nicht nur vorübergehenden Marktanteilsverä n derungen aus. Soweit das Bundeskartellamt die Einsicht in die Daten zur Marktanteil s- entwicklung zur Wahrung von Betriebs - und Geschäftsgeheimnissen weiter verweiger n s ollte , müsste das Beschwerdegericht prüfen, ob die Voraussetzu n- gen des § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB vorliegen. Dabei ist auch zu berücksicht i gen, dass das Geheimhaltungsinteresse an Marktdaten typischerweise mit ihrem Alter abnimmt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 77 - ORWI ). II. Das Beschwerdegericht ist von einer hohen Preiselastizität der Nac h- frage ausgegangen. Dies bezieht sich jedoch, wie sich aus dem Gesamtz u- 85 86 87 88 89 - 33 - sammenhang der Beschlussgründe ergibt, allein auf die markensp ezifische Preiselastizität, also die Bereitschaft der Tankkunden zu einem Anbieterwec h- sel bei Preisdifferenzen. Für die Strukturanalyse ist indes auch die produktsp e- zifische Preiselastizität, also die Abhängigkeit der Gesamtnachfrage vom Kraf t- stoffpreis, i n den Blick zu nehmen. Hierzu hat das B e schwerdegericht keine Feststellungen getroffen. Im Rechtsbeschwerdeverfa h ren gehen beide Seiten davon aus, dass die produktspezif i sche Preiselastizität der Nachfrage vergleichsweise gering ist. Total hat in ihrer Rechtsbeschwerdeerwiderung betont, dass sich der bra n- chenweite Gesamtabsatz von Kraftstoffen durch Preissenkungen nicht erhe b- lich steigern lasse. Dies würde umgekehrt bede u ten, dass die Nachfrage bei steigenden Preisen auch nicht wesentlich zurückgeht. Da s könnte seine Erkl ä- rung in einem relativ hohen Anteil an Kunden finden, der langfristig nicht auf Kraftstoff verzichten kann. Dann würde das gleichgerichtete Interesse der vert i- kal integrierten Mineralölunternehmen, den Preiswettbewerb zurückzudrä n gen, ve rstärkt, weil die Gesamtabsatzmenge durch Preissenkungen nicht w e sentlich gesteigert werden kön n te. 90 - 34 - III. D as Beschwerdegericht ist davon aus gegangen , dass der Absat z- markt für Kraftstoffe insgesamt rückläufig ist und wirtschaftlich attraktive Tan k- stelle n standorte knapp sind. Sollte, was bei rückläufigem Markt und unterstellt geringer produktspezifischer Preiselastizität nicht fern liegt, die Marktste l lung der vertikal integrierten Mineralölunternehmen von Außenseitern nur durch den E r werb größerer Tankst ellenpakete angegriffen werden können, würde dies für erhebliche Marktzutrittsschranken sprechen. Das wäre ein wichtiger Strukturfa k- tor für die Stabilität impliziter Koll u sion im Oligopol. Tolksdorf Meier - Beck Kirchhoff Löffler Bacher Vorinstanz: OLG D üsseldorf, Entscheidung vom 04.08.2010 - VI - 2 Kart 6/09 (V) - 91
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