ECLI:DE:BGH:2016:151116BKVZ1.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 1/16 vom 15. November 2016 in dem Kartellverwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. November 2016 durch die Präsidentin des Bundesgerichts hofs Limperg, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde wird die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. November 2015 zugelassen, sowe it das B e- schwerdegericht die V erfügung des Bundeskartellamts vom 3. Juli 2015 hinsichtlich der im T enor zu (1), (2), (6) und (7) insoweit aber nur hinsichtlich der "Partnerschaftsvergütung" - beanstande - ten Verhaltensweisen aufgehoben hat. Im Übrigen wir d die Nich t- zulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Gründe: I. Die Betroffene (nachfolgend: Edeka ) hat Ende 2008 rund 2.300 Filialen der Discount kette "Plus" von ihrem Wettbewerber Tengelmann übernommen und sodann in ihre eigene Discount kette "Netto" eingegl iedert. Mit Beschluss vom 3. Juli 2014 hat das Bundeskartellamt gemäß § 32 Abs. 3 GWB nachträ g- lich einen Verstoß von Edeka gegen § 20 Abs. 3 GWB 2007 festgestellt, weil Edeka im Zuge von Sonderverhandlungen nach Übernahme von "Plus" im Jahr 2009 gegenüber vier Sektherstellern rechtswidrige Konditionen gefordert habe. Rechtswidrig sei (1) die Heranziehung mehrerer zeitlich gestaffelter Stichtage für einen Abgleich der Konditionen von Edeka und Plus und der 1 - 3 - sich daraus ergebende mehrfache Konditionenabgleich der zu verschiedenen Zeitpunkten jeweils geltenden Konditionen, hier im Rahmen des "Bestwertabgleichs"; (2) die Auswahl von Stichtagen für den Vergleich der Konditionen von Edeka und Plus, die deutlich vor dem Vollzug des Z u- sammenschlusses und dem Beginn d er Sonderverhandlungen lagen, hier im Rahmen des "Bestwertabgleichs"; (3) die intransparente und für die Lieferanten nicht nachvollzie h- bare Darstellung und Begründung von Forderungen, hier im Rahmen des "Bestwertabgleichs" und des "Sortimentserweit e- rungsbo nus"; (4) die Forderung rückwirkender Zahlungen und rückwirkender Anpassungen von Konditionen, hier im Rahmen sämtlicher Sonderkonditionen; (5) die einseitige Festlegung und Umsetzung neuer Konditionen, hier im Rahmen der "Anpassung der Zahlungsziele"; (6) das sog. "Rosinenpicken", d.h. die Forderung einer Anpa s- sung der Edeka - Konditionen an einzelne, günstigere Konditi o- nenbestandteile von Plus ohne Berücksichtigung des Gesam t- konditionenpakets, hier im Rahmen des "Bestwertabgleichs" und der "Anpassung der Za hlungsziele"; (7) die Forderung von Zahlungen, denen offensichtlich keine G e- genleistungen gegenüberstanden, hier im Rahmen des " Synergiebonus " und der "Partnerschaftsvergütung"; (8) die Forderung von Zahlungen ohne nachvollziehbaren ware n- wirtschaftlichen Bezug, hier im Rahmen des "Sortimentserwe i- terungsbonus"; (9) die Forderung besserer Konditionen von den Lieferanten wä h- rend der Laufzeit geltender Jahresvereinbarungen, hier im Rahmen sämtlicher Sonderkonditionen. - 4 - Das Beschwerdegericht hat mit Beschluss vom 18. November 2015 den Beschluss des Bundeskartellamts insgesamt aufgehoben und die Rechtsb e- schwerde nicht zugelassen. Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde wenden sich das Bundeskartellamt und de r Beigeladene zu 2. Edeka und die Beigeladene zu 1 treten de m Rechtsmittel entgegen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nach § 76 Abs. 1 GWB statthaft und auch sonst zulässig. Die von de m Beigeladenen zu 2 eingelegte B e- schwerde verbindet sich wie die Rechtsbeschwerde eines Streithelfers mit der Rech tsbeschwerde des Bundeskartellamts zu einem einheitlichen Rechtsmittel . Streit gegenstand des vorliegenden Kartellverwaltungsv erfahrens ist allein die Verfügung des Bundeskartellamts vom 3. Juli 2014. De r Beigeladene zu 2 u n- terstützt demgemäß den Angriff d es Kartellamts g egen die Aufhebung dieser Verfügung durch das Beschwerdegericht. Im Hinblick darauf kann dahinstehen, ob der Beigeladene zu 2 die Nichtzulassungsbeschwerde auch unabhängig von dem Rechtsmittel des Bundeskartellamts hätte einlegen können. III. In der Sache ist die Beschwerde teilweise begründet. 1 . Nach § 74 Abs. 2 GWB ist die Rechtsbeschwerde gegen einen B e- schluss des Oberlandesgerichts im kartellverwaltungsgerichtlichen Verfahren zuzulassen, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bed eutung zu en t- scheiden ist oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitl i- chen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert. 2. Die Rechtsbeschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zu zula s- sen , soweit das Beschwe rdegericht den Beschluss des Bundeskartellamts hi n- sichtlich der im Beschlusstenor zu (1), (2) und (6) genannten Verhaltensweisen aufgehoben hat. 2 3 4 5 6 - 5 - a) Zu § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB (§ 20 Abs. 3 GWB 2007) in der Tatb e- standsalternative des "Aufforderns" gibt es b islang keine Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts beruht tragend auf der Auslegung des Merkmals "sachlich gerechtfertigter Grund" für die Fo r- derung von Vorteilen . Die dabei erheblichen Fragen, ob und in welcher Wei se eine Gegenmacht der Hersteller zu berücksichtigen ist und ob die Gesamtko n- d i tionen eines Lieferanten oder die jeweilige Einzelforderung Bezugspunkt der Prüfung sind , bedürfen grundsätzlicher Klärung . Sie stellen sich insbesondere im Lebensmitteleinzelha ndel in typische r Weise. b) Darüber hinaus hat die vom Bundeskartellamt aufgeworfene Frage, inwiefern § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB in der Variante des "Aufforderns" eine Kausal i- tät zwischen Marktstellung und F orderung v oraussetzt, grundsätzliche Bede u- tung . Dies e Frage ist in der Literatur umstritten. (1) Nach einer Ansicht hat diese Kausalität normativen Charakter und setzt daher nicht voraus, dass ohne die Marktmacht der Vorteil nicht hätte e r- langt werden können. Vielmehr müsse der Nachfrager lediglich im Wis sen um seine Marktstellung eine n Vorteil fordern (Köhler, WRP 2006, 139, 141; Not h- durft in Langen/ Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, 12. Aufl., § 19 Rn. 155, 365; Loewe n- heim in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer - Lindemann, Ka r- tellre cht, 3. Aufl., § 19 GWB Rn. 112 ). Nach an der er Ansicht , der sich im E r- gebnis auch das Beschwerdegericht angeschlossen hat, lässt sich eine Ei n- schränkung des Kausalitätserfordernisses unter Hinweis auf dessen vermeintl i- chen "normativen Charakter" nicht begründen (Säcker/Mohr, WRP 2010, 1, 2 3 ; wohl auch Markert in Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 19 Rn. 378, vgl. dort aber auch Rn. 375 ). Die Aufforderung zur Vorteilsgewährung müsse vielmehr objektiv kausal auf der Marktmacht des Nachfragers, die seine Normadressatenstellung b egründet, basieren. 7 8 9 - 6 - (2) Die se Frage ist entscheidungserheblich. Das Beschwerdegericht hat eine strenge Kausalität zwischen Marktmacht und Vorteil in dem Sinne als e r- forderlich angesehen , dass die Forderung der Vorteile selbst ein Ausnutzen der Marktmach t darstellen muss. Diese Erwägung war für die Entscheidung des Beschwerdegerichts tragend. Auf der Grundlage eines normativen Verständni s- ses der Kausalität wäre dagegen ausreichend, wenn die Marktmacht die Wi r- kungen des missbräuchlichen Verhaltens verstärk t (vgl. Nothdurft in Langen/ Bunte aaO § 19 Rn. 155). 3. Im Zusammenhang mit der vom Beschlusstenor des Bundeskartel l- amts in Nr. (7) an zweiter Stelle bezeichneten "Partnerschaftsvergütung" stellen sich ebenfalls Rechtsfragen, die eine Zulassung der Rec htsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung gebieten. a) Zum einen stellt sich insoweit die Rechtsfrage, ob die sachliche Rech t- fertigung einer Forderung im Fall des § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB stets ausg e- schlossen ist, wenn dafür keine konkreten Gegenleistu ngen wie etwa bestim m- te Verkaufsaktionen vereinbart werden. Zum anderen stellt sich die Frage, ob allgemeine Investitionen eines Handelsunternehmens in seine Verkaufsräume, die weder l i eferanten noch warengruppen oder artikelbezogen erfolgen, übe r- haupt e ine Aufforderung zur Gewährung eines konkreten Vorteils rechtfertigen können oder ob d ies eine unzulässige Abwälzung unternehmerischer Risiken des Handels auf die Lieferanten darstellt . Die Frage, ob die Forderung einer Beteiligung von Lieferanten an der R enovierung von Filialen im Lebensmittel - einzelhandel missbräuchlich ist, ist umstritten ( bejahend Köhler, WRP 2006, 139, 143; Nothdurft in Langen/Bunte aaO § 19 Rn. 176 f.; aA Säcker/Mohr, WRP 2010, 1 , 24). b) Beide Rechtsfragen werden im Streitfall auf geworfen und sind en t- scheidungserheblich. Wären sie im Sinne des Bundeskartellamts zu beantwo r- 10 11 12 13 - 7 - te n , so hätte das Beschwerdegericht hinsichtlich der Partnerschaftsvergütung von eine r offensichtlich fehlende n Gegenleistung ausgehen müssen, so dass Nr. (7) des Tenors der V erfügung des Bundeskartellamts insofern Bestand g e- habt hätte. c) Die Rechtsfragen sind klärungsbedürftig. Sie sind umstritten oder j e- denfalls ungeklärt. Sie haben auch für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen Bedeutung. Dabei ist hier insb esondere zu berücksichtigen, dass Forderungen nach Partnerschaftsvergütungen auch im Zusammenhang mit der Neueröffnung von Filialen oder als "Jubiläumsboni" von Handelsunternehmen erhoben we r- den. 4 . Im Übrigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde zurück zu we i sen, weil insoweit die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbi l- dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch im Übrigen nicht erfordern. a) Entgegen der Ansich t des Bundeskartellamts hat das Beschwerdeg e- richt den Tenor des Amtsbeschlusses nicht für unbestimmt gehalten. Es hat vielmehr angenommen, der T enor könne eindeutig nur dahingehend verstanden werden, dass die als rechtswidrig beanstandeten Handlungen sämtl ich gege n- über allen vier Sektherstellern begangen wurden. Ob dieser Beurteilung zuz u- stimmen ist, kann dahinstehen. D as Beschwerdegericht hat jedenfalls für die Be gehung der Verhaltensweisen gemäß Nr. (3), (5), (7) und (9) des Tenors g e- genüber keinem der He rsteller eine Grundlage in den G ründen des Beschlu s- ses ge funden. Dazu ist kein Zulassungsgrund geltend gemacht. b) Soweit d e r Beigeladene zu 2 die geltend gemachten Zulassungsgrü n- de auch auf den Tenor Nr. (4) beziehen will, hat das Beschwerdegericht die rückwirkende Forderung von Zahlungen und Konditionenanpassungen im Hi n- blick auf die Übernahme von Plus zum 1. Januar 2009 für sachlich gerechtfe r- 14 15 16 17 - 8 - tigt gehalten. Nach Rn. 486 der vom Beschwerdegericht in Bezug genommenen Verfügung des Bundeskartellamts hat Edeka erläutert, dass die Lieferanten schon zu Beginn der Jahresgespräche 2009 von der Plus - Übernahme wussten und die Abschlussvereinbarungen zudem einen zivilrechtlichen Vorbehalt en t- hielten, also eine Öffnungsklausel für Nachverhandlungen (vgl. Rn. 481 d er Ve r fügung). Vor diesem Hintergrund hat das Beschwerdegericht ein berechti g- tes Interesse von Edeka anerkannt, das gesamte Geschäftsjahr 2009 mit ei n- heitlichen Konditionen abzuwickeln, die dem fusionsbedingten Zuwachs des Filialnetzes Rechnung trugen. Hin sichtlich d iese r Beurteilung bringt di e Beig e- ladene zu 2 k einen Zulassungsgrund vor . Rechtsmittelbelehrung: Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat, die mit der Z u- stellung des vorliegenden Beschlusses beginnt, schriftlich bei dem Besch we r- degericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von zwei - 9 - Monaten, die mit der Zustellung des vorliegenden Beschlusses beginnt, zu b e- gründen. Diese Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsb e- schwerdegerichts verlängert wer den. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss des Beschwerdegerichts angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Limperg Meier - Beck Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.11.2015 - VI - Kart 6/14 (V) -
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