BUNDESGERICHTSHOF B ESCHLUSS KVZ 14/11 vom 8. November 2011 in dem Kartellverwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn , Dr. Bacher und Dr. Löffler beschlossen : Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Dezember 2010 wird auf Kosten der Bet roff e- n en zu 1 zurückgewi e sen. Der Geg enstands wert der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf Gründe: I. Die Bet roffen e zu 1, die Gesundheit Nordhessen Holding AG (im Folgenden: GNH), betreibt als Konzernholding mehrere Krankenhäuser im Großraum Kassel. Die B etroffen e zu 2, die Gesundhe itshold i ng Werra Meißner GmbH (i m Folgenden: GHWM), betreibt - ebenfalls als Holding - zwei Kranke n- häuser der Grund - und Regelversorgung in Eschwege und Witzenhausen. Die Anteile der GNH werden von der Stadt Kassel und dem Landkreis Kassel, di e- jenigen der GHWM von den Bet roffen en zu 3 und 4, dem Werra - Meißner - Kreis und dem Zweckverband Kreis - und Stadtkrankenhaus Witzenhausen, g e halten. Die GNH beabsichtigt, die Anteile an der GHWM zu erwerben. Das Bu n- deskartellamt hat den angemeldeten Zus ammenschluss untersagt. Die dag e- gen g e richtete Beschwerde von GNH hat das Oberlandesgericht Düsseldorf 1 2 - 3 - zurüc k gewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde wendet sich GNH mit der B e schwerde. II. Die nach § § 75, 76 Abs. 1 GWB statthafte und auch sonst zuläss i ge Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Sache wirft weder Fr a gen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entsche i dung des Bundesgerich tshofs (§ 74 Abs. 2 GWB). 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat e i- ne Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB , wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und kl ä- rungsfähige Rechtsfr age aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. allg e- mein von Bedeutung ist. Klärungsbedür f tig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unkla r- heiten b e stehen. Derartige Unklarheiten können sich daraus ergeben , dass die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und vo n ein i- gen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwor tet wird oder dass in der L i- teratur unte r schiedliche Meinungen vertreten werden (s. etwa BGH , Beschluss vom 8. Fe b ruar 2010 - II ZR 54/09, ZIP 2010, 985 Rn. 3 zu dem inhaltsgleichen § 543 Abs. 2 Nr. 1 Z PO ). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. a) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde besteht keine Unklarheit über das Verhältnis der Fusionskontrollvorschriften zu § 69 SGB V. Der Senat hat bereits in der Entscheidung "Kreiskra nkenhaus Bad Neustadt" ausg e führt, dass weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck des § 69 SGB V (in der bis zum 17. Dezember 2008 geltenden Fassung) gefolgert 3 4 5 6 - 4 - werden kann , diese Vorschrift entziehe Zusammenschlussvorhaben zwischen Kranke n hausträgern der K ontrolle nach §§ 35 ff. GWB (BGH, Beschluss vom 16. Januar 2008 - KVR 26/07, BGHZ 175, 333 Rn. 16 ff.). Die Nichtzulassung s- beschwerde macht nicht ge l tend, dass sich daran a ufgrund der Neufassung des § 69 SGB V durch das Gesetz zur Neuordnung des Arzneimitt elmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz - AMNOG) v om 22. Dezember 2010 mit Wi r kung ab dem 1. Januar 2011 etwas geändert hätte. Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, gelten die Ausführu n- gen des Sena ts in der Entscheidung "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" auch für Krankenhäuser, die im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder von ihr verwaltet oder betrieben werden. Das ergibt sich schon aus § 130 Abs. 1 Satz 1 GWB. Jedenfalls dann, wenn sich eine Kör perschaft des öffentlichen Rechts in priva t rechtlichen Formen am Rechtsverkehr beteiligt, muss sie dabei die für alle geltenden Regeln beachten und ist insbesondere von der Geltung des Gese t- zes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht ausgenommen (vgl. BGH, B e- schluss vom 11. Juli 2008 - KVR 28/05, BGHZ 168, 295 Rn. 21 - Deutsche Bahn/KVS Saarlouis ). b ) Auch zu der räumlichen Marktabgrenzung vermag die Nichtzula s- sungsbeschwerde keinen Klärungsbedarf aufzuzeigen. Die Abgrenzung des räumlich relevanten Mark tes ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, da sie wesentlich von den tatsächlichen Gegebenheiten des Mar k tes abhängt. Das Rechtsbeschwerdegericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter von z u treffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist, ob er alle fü r die Abgre n zung wesentlichen Umstände hinreichend in Betracht gezogen hat und ob seine Entscheidung in Einklang mit den Denkgesetzen und ei n- schlägigen Erfahrungssätzen steht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2007 7 8 9 - 5 - - KVR 12/06, BGHZ 170, 299 Rn. 13 ff. - Nat ional Geographic II ; Urteil vom 30. März 2011 - KZR 6/09, WuW/E DE - R 3303 Rn. 10 - MAN - Vertragswerk - statt ). Nur bezüglich dieser Rechtsfragen können auch die V o raussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2 GWB erfüllt sein (BGH, Be schluss vom 2. Februar 2010 - KVZ 16/09, WuW/E DE - R 2879 Rn. 38 - Kosm e tikartikel). Die Nichtzulassungsbeschwerde meint, das Beschwerdegericht habe diese Grenze überschritten, indem es angenommen ha be , eine Eigenverso r- gungs quote von 58,1 % genüge zur An nahme eine s räumlich abgegrenzten Marktes . Dem ist nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass darin allein noch kein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen würde , ist diese Wiede r- gabe der Beschlussgründe unzutreffend . Das Beschwerdegericht hat den räu m- lichen Markt anhand der Nachfrager abgegrenzt, die nach den tatsächlichen Verhältnissen des konkreten Falles als Abnehmer für das Angebot der am Z u- sammenschluss beteiligten Krankenhäuser in Betracht kommen und deren Handlung s möglichkeiten durch de n Zusammenschluss betroffen, insbesondere beschränkt werden können. Dabei hat es den Anteil der Patienten in den Kra n- kenhäusern des Werra - Meißner - Kreises einschließlich der Stadt R o tenburg an der Fulda , die aus die sem Gebiet stammen , berücksichtigt (85 %), ferner die Eigenversorgungsquote (58,1 %) und die Einpendlerquote n . Weiter hat es fes t- gestellt, dass die Eigenversorgungsquote im benachbarten Gro ß raum Kassel deutlich höher ist und damit insoweit unterschiedliche Wettbewerbsbedingu n- gen herrschen . D iese B etrachtungsweise entspricht der Rech t sprechung des Senats (BGHZ 175, 333 Rn. 64 ff. - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt). Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt auch insoweit keinen Klärungsb e darf auf. 10 11 - 6 - c ) Grundsätzliche Bedeutung hat auch nicht die von der Nic htzula s- sungsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob die Marktanteile der für die Beurte i- lung eines Zusammenschlussvorhabens relevanten Krankenhäuser nach Fal l- zahlen zu ermitteln sind oder ob dafür, nachdem das Bundeskartellamt über entspreche n de Ermittlungsmögli chkeiten verfügt, Umsatzzahlen herangezogen w erden müssen . Das Beschwerdegericht ist in Übereinstimmung mit der Auffassung des Senat s ( BGHZ 175, 333 Rn. 88 - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt) von Fallza h- len ausgegangen. Dass insoweit ein Meinungsstreit bes tünde, macht die Nich t- zulassungsbeschwerde nicht geltend. Im Übrigen ist diese Frage nicht en t- scheidungserheblich. Denn das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung hilfsweise auch auf die U m satzzahlen gestützt . d) Ebenso wenig vermag die Nichtzulassung sbeschwerde einen Zula s- sungsgrund mit der Erwägung aufzuzeigen, wegen der staatlichen Reguli e rung im Krankenhauswesen finde zwischen einzelnen Krankenhäusern gerade im ländlichen Raum ohnehin nur ein beschränkter Wettbewerb statt und de s halb hätten die übl ichen Wettbewerbsparameter in diesem Bereich nur eine eing e- schränkte Bedeutung; ansonsten würde bei einem typischen Kreiskra n kenhaus die Annahme eines Marktanteils von 50,5 % "automatisch" zu einer marktb e- herrschenden Stellung führen . Auch insoweit legt die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Meinung s- streit oder einen anderweitig vermittelten Klärungsbedarf dar . Die Entscheidung des Senats "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" betraf ebenfalls ein Zusamme n- schlussvorhaben im ländlichen Bereich. Wenn dort weniger W ettbewerb her r- schen sol l te als in städtischen Lagen, rechtfertigt das nicht eine Einschränkung der Anwendung der Fusionskontrollvorschriften (vgl. BGH, Beschluss vom 12 13 14 15 - 7 - 11. Juli 2008 - KVR 28/05, BGHZ 168, 295 Rn. 31 - Deutsche Bahn/KVS Saa r- louis). Im Übri gen hat das Beschwerdegericht nicht allein aus dem Marktanteil der Krankenhäuser von GHWM auf deren marktbeherrschende Stellung g e- schlo s sen. Es ist zu diesem Ergebnis vielmehr aufgrund einer umfassenden Berücksichtigung aller entscheidungserheblichen Umstä nde gekommen, so e t- wa auch des Marktanteilsabstands zu de m Wettbewerber von GHWM. e) Ein Zulassungsgrund ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Bi l- dung von regionalen Leistungsverbünden (Clustern) im ländlichen Bereich, die nach Auffassung der Nich tzulassungsbeschwerde durch eine Anwendung der Vorschriften über die Fusionskontrolle erschwert w ürde , weil kommunale Kra n- ke n häuser im Hinblick auf öffentlich - rechtliche Regelungen gezwungen seien , nur in ihrem Gemei n degebiet oder in räuml icher Nähe dazu t ätig zu werden . Abgesehen davon, dass die Nichtzulassungsbeschwerde auch insoweit keinen Klärungsbedarf aufzeigt, hat der Senat schon in der Entscheidung "Kreiskra n kenhaus Bad Neustadt" ausgeführt, dass eine Clusterbildung vielfach auch durch eine kart ellrechtlich zulässige Abstimmung des Leistungsspektrums möglich sein wird und dass im Übrigen die Zielsetzungen der gesundheitsrech t- lichen Regelungen im Rahmen der Anwendung des § 36 Abs. 1 GWB zu b e- rücksicht i gen sind (BGHZ 175, 333 Rn. 44 f.). 2. Auch der geltend gemachte Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 GWB ) liegt nicht vor. Für die Aufstellung höchstrichterlicher Leitsätze besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beu r teilung typischer oder verallgemeiner ungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (BGH, B e- schluss vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 225 ; Beschluss vom 16 17 18 19 - 8 - 20. Januar 2011 - V ZB 193/10, WuM 2011, 184 Rn. 12 , j eweils zu dem inha lt s- gleichen § 543 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 ZPO ). Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt keine Gründe auf, aus denen sich das Erfordernis einer derartigen Orientierungshilfe ergeben würde. Angesichts de r Entscheidung des Senats vom 16. Januar 2008 (BGHZ 175, 33 3 - Krei s- krankenhaus Bad Neustadt) sind die für den vorliegenden Fall entscheidung s- erheblichen Rechtsfragen geklärt. Dass die Anteile der betroffenen Kranke n- h ausgesellschaften in Eschwege und Witzenhausen in der Hand einer Gesel l- schaft sind, deren Anteile von Körperschaft en des öffentlichen Rechts gehalten we r den, und dass diese Anteile von einer Gesellschaft übernommen werden sollen, die sich ebenfalls in der Hand von Körperschaften des öffentlichen Rechts b e finde t , rechtfertigt - wie dargelegt - grundsätz lich kein Abweichen von den für Krankenhäuser in privater Hand geltenden Regeln. Dass sich die Ve r- hältnisse auf dem Krankenhaussektor in den vergangenen Jahren seit der En t- scheidung " Kreiskrankenhaus Bad Neustadt " grundlegend geändert hätten, macht die Nic htzulassungsbeschwerde zwar geltend , belegt d ie s aber nicht . 3. Schließlich besteht auch kein Anlass, die Rechtsbeschwerde zur S i- cherung einer ei n heitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 F all 2 GWB ). Insbesondere zeigt die Nichtzulassungs beschwerde keine Abwe i- chung des Beschwerdeg e richts von der Rechtsprechung des Senats auf. Entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat in der Entscheidung "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" für die Abgrenzung des räumlichen Marktes nich t allein auf die Eigenversorgungsquote abg e stellt und erst recht keine "Mindest - Eigenversorgungsquote" von 64,3 % verlangt. Vie l- mehr hat er die Eigenversorgungsquote nur als ein Merkmal unter mehreren anges e hen, um den räumlichen Markt abgrenzen zu können. Daneben hat er die Einpendlerquote berücksichtigt und dazu ausgeführt, dass eine geringe Ei n- 20 21 22 - 9 - pen d lerquote - in dem Fall " Kreiskrankenhaus Bad Neustadt " waren es 5,4 und 2,5 % - als für die räumliche Marktabgrenzung unerheblich anzusehen sei ( BGHZ 175, 333 Rn. 68 ff.). Das Beschwerdegericht hat in Überei n stimmung mit dieser Rechtsprechung des Senats als maßgeblich angesehen, ob eine hi n- reichend hohe Eigenversorgungsquote existiert, der nur vernachlässigbare Ei n- pendle r quoten gegenüber stehen. Die Bewertung di eser Zahlen im Einzel nen ist Sache des Tatrichters. Dass sich das Beschwerdegericht dabei in Wide r- spr u ch zur Rechtsprechung des Senats oder anderer Oberlandesgerichte g e- setzt hätte, zeigt die Nichtzulassung s beschwerde nicht auf. Meier - Beck Raum Strohn Bacher Löffler Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.12.2010 - VI - Kart 6/09 (V) -
Full & Egal Universal Law Academy