BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 16/09 vom 2. Februar 2010 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Kosmetikartikel GWB 247 72 Abs. 2; VwGO 247 99 Abs. 2 Versagt die Kartellbeh366rde in einem Beschwerdeverfahren die Zustimmung zur Einsicht in ihre Verfahrensakten, kann diese Entscheidung nur in dem Zwi-schenverfahren nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 bis 6 GWB 374berpr374ft werden. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVZ 16/09 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Februar 2010 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 26. Februar 2009 wird als unzul344ssig verworfen. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem oben bezeichneten Beschluss wird zur374ckgewiesen. Die Beteiligte zu 1 tr344gt die Kosten der Beschwerdeverfahren ein-schlie337lich der zur zweckentsprechenden Erledigung des Rechts-beschwerde- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens notwen-digen Kosten des Bundeskartellamts. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde und der Nichtzulas-sungsbeschwerde wird auf jeweils 500.000,00 200 festgesetzt. Gr374nde: A. Die Douglas Holding AG - Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Douglas) - beabsichtigte, s344mtliche Kommanditanteile der HELA Kosmetik Handels GmbH & Co. Parf374merie KG - Beteiligte zu 2 (im Folgenden: HELA) - zu erwerben. 1 - 3 - Douglas betreibt in Deutschland mehr als 400 Parf374merie-Einzelhandelsge-sch344fte. HELA betreibt elf Parf374merie-Filialen, davon eine in Darmstadt. 2 Mit Beschluss vom 8. M344rz 2007 hat das Bundeskartellamt das Zusam-menschlussvorhaben unter der aufl366senden Bedingung freigegeben, dass es Douglas unterl344sst, das von HELA in Darmstadt betriebene Parf374merie-Einzel-handelsgesch344ft an einen unabh344ngigen Erwerber innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Zustellung des Beschlusses zu ver344u337ern. Dar374ber hinaus hat es Douglas verpflichtet, f374r den Zeitraum von sechs Jahren nach erfolgter Ver344u337erung der genannten Filiale keinen direkten oder indirekten Einfluss auf das ver344u337erte Parf374merie-Einzelhandelsgesch344ft zu erwerben. Mit ihrer Beschwerde hat sich Douglas gegen die aufl366sende Bedingung und das R374ckkaufverbot gewandt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zur374ckgewiesen. Die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. 3 Douglas hat wegen Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Geh366rs "zulassungsfreie Rechtsbeschwerde", im 334brigen Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. 4 B. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: 5 Durch den Zusammenschluss werde eine marktbeherrschende Stellung von Douglas auf dem Einzelhandelsmarkt f374r von Parf374merien und Parf374merie-Fachabteilungen der Kaufh344user (im Folgenden: Parf374merien) vertriebene Kos-metikprodukte und D374fte der gehobenen Preisklasse einschlie337lich der sie er-g344nzenden K366rperpflegeprodukte im Raum Darmstadt verst344rkt. 6 - 4 - Die Drogerien und Drogerie-M344rkte (im Folgenden: Drogerien) seien in diesen Markt nicht einzubeziehen. Zwar bestehe zwischen den auch von den Drogerien vertriebenen Kosmetikartikeln und D374ften qualitativ kein erheblicher Unterschied zu den von den Parf374merien angebotenen Waren. Die deutlichen Unterschiede in den Preislagen - Parf374merie-Artikel w374rden zu 2/3 im Rahmen eines Exklusivvertriebs (Depotvertrieb) zu Preisen von 374ber 30 200 bis zu 300 200 und mehr angeboten, Drogerie-Artikel dagegen fast ausschlie337lich zu Preisen unter 30 200 als sog. Mass-Market- oder Konsumprodukte - rechtfertigten aber die Annahme, dass aus Sicht des verst344ndigen Verbrauchers beide Warengruppen nicht austauschbar seien. Die festgestellten Preislagen erg344ben sich aus Nach-ermittlungen, die das Bundeskartellamt durchgef374hrt habe, nachdem ihm die zu kl344renden Fragen vorgegeben worden seien. Einsicht in die Nachermittlungsak-ten sei nicht gew344hrt worden, da das Bundeskartellamt seine Zustimmung im Hinblick auf darin befindliche Betriebs- und Gesch344ftsgeheimnisse verweigert habe. Dennoch seien die - vorgetragenen - Ergebnisse der Nachermittlung ver-wertbar. F374r das Bestehen sachlich getrennter M344rkte spr344chen auch die unter-schiedliche Pr344sentation der Produkte - hochwertige Verpackung, exklusiv an-mutende Umgebung, individuelle Beratung, M366glichkeit, neue Produkte auszu-probieren - und die Einsch344tzung der befragten Marktteilnehmer. Aus zwei von Dougals in Auftrag gegebenen Verbraucherbefragungen ergebe sich nichts Ge-genteiliges. Bei dieser Sachlage sei eine gerichtliche Verbraucherbefragung nicht erforderlich, zumal sie wegen der Eilbed374rftigkeit der Entscheidung ohne-hin im Allgemeinen nicht in Betracht komme. 7 Der Marktanteil von Douglas auf dem so abgegrenzten Markt, der im Endergebnis mit dem vom Bundeskartellamt angenommenen, auf den selekti-ven Vertrieb von Depotkosmetika abstellenden Markt weitgehend 374bereinstim-me, betrage 205% (Anm.: = oberhalb des Vermutungswerts des 247 19 Abs. 3 Satz 1 GWB) und begr374nde - zusammen mit dem Marktanteilsabstand zum 8 - 5 - n344chst gro337en Wettbewerber, dem besseren Zugang zu den Beschaffungs-m344rkten und der relativ hohen Marktzutrittsschranke - eine marktbeherrschende Stellung von Douglas, die durch den Zusammenschluss verst344rkt w374rde. Die aufl366sende Bedingung f374r die Freigabe des Zusammenschlusses und das R374ckkaufverbot seien erforderlich, um dies zu verhindern. C. Weder die Rechtsbeschwerde noch die Nichtzulassungsbeschwerde f374hren zum Erfolg. 9 I. Die Rechtsbeschwerde ist unzul344ssig, weil die nach 247 74 Abs. 4 Nr. 3 GWB geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Geh366rs nicht schl374ssig dar-gelegt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 23.6.2009 - KVR 57/08, WuW/E DE-R 2732 Tz. 6 - Versicherergemeinschaft). 10 1. Das Beschwerdegericht hat nicht gegen das Gebot des rechtlichen Geh366rs aus Art. 103 Abs. 1 GG versto337en, indem es Douglas keine Einsicht in die Nachermittlungsakten des Bundeskartellamts gew344hrt hat. 11 a) Der Verfassungsgrundsatz des rechtlichen Geh366rs erfordert in seiner Auspr344gung durch 247 71 Abs. 1 Satz 2, 247 72 Abs. 1 Satz 1 GWB, dass die Ent-scheidung des Beschwerdegerichts nur auf Tatsachen und Beweismittel ge-st374tzt wird, zu denen die Beteiligten sich 344u337ern konnten, und dass den Betei-ligten grunds344tzlich uneingeschr344nkt Einsicht nicht nur in die gerichtlichen Ver-fahrensakten, sondern auch in Vorakten, Beiakten, Gutachten und Ausk374nfte, die sich bei den gerichtlichen Verfahrensakten befinden, gew344hrt wird. Von dem Einsichtsrecht des 247 72 Abs. 1 Satz 1 GWB nimmt 247 72 Abs. 2 Satz 1 GWB die-jenigen Aktenbestandteile aus, die anderen Stellen "geh366ren". In diese Akten-bestandteile ist eine Einsichtnahme nur dann zul344ssig, wenn die andere Stelle zugestimmt hat. F374r die Akten und Ausk374nfte des Bundeskartellamts bestimmt 12 - 6 - 247 72 Abs. 2 Satz 2 GWB, dass die Zustimmung zu versagen ist, soweit dies aus wichtigen Gr374nden geboten ist. Wenn danach eine Akteneinsicht unzul344ssig ist, d374rfen die Unterlagen gem344337 247 72 Abs. 2 Satz 3 GWB der Entscheidung nur insoweit zugrundegelegt werden, als ihr Inhalt vorgetragen worden ist. 13 Eine Verweigerung der erforderlichen Zustimmung zur Akteneinsicht ist f374r das Beschwerdegericht grunds344tzlich bindend, wie der Senat in seiner Ent-scheidung E.ON/Stadtwerke Eschwege ausgef374hrt hat (BGHZ 178, 285 Tz. 32, 34). Das Beschwerdegericht ist insbesondere nicht befugt, in entsprechender Anwendung des 247 99 Abs. 2 VwGO nachzupr374fen, ob die Verweigerung der Zustimmung durch das Bundeskartellamt oder die sonst zust344ndige Stelle rechtm344337ig ist (Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt, GWB, 6. Aufl. 1982, 247 71 a.F. Rn. 7; a.A. K. Schmidt in Immenga/Mestm344cker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., GWB 247 72 Rn. 7; Kollmorgen in Langen/Bunte, GWB, 10. Aufl., 247 72 Rn. 8; K374hnen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, 2. Aufl., 247 72 Rn. 11). F374r eine analoge Anwendung des 247 99 Abs. 2 VwGO fehlt es an einer Regelungsl374cke. Zur L366sung des Konflikts zwischen dem verfassungsrechtli-chen Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG und auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs nach Art. 103 Abs. 1 GG einerseits und dem als Ausfluss der Grundrechte der Art. 12 und 14 GG zu gew344hrenden Geheimnis-schutz, insbesondere dem Schutz von Betriebs- und Gesch344ftsgeheimnissen andererseits hat der Gesetzgeber des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344n-kungen ein anderes Verfahren vorgesehen, n344mlich das Zwischenverfahren nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 bis 6 GWB (Mayen, NVwZ 2003, 537, 539). Danach kann das Beschwerdegericht unter bestimmten Voraussetzungen die Offenle-gung der als geheimhaltungsbed374rftig eingestuften Tatsachen und Beweismittel anordnen. Im Rahmen dieses Verfahrens wird gepr374ft, ob ein wichtiger Grund f374r die Geheimhaltung besteht. Der erforderliche Rechtsschutz gegen die Be-h366rdenentscheidung ist damit gew344hrleistet. - 7 - b) Nach diesen Grunds344tzen durfte das Beschwerdegericht den Verfah-rensbeteiligten keine Einsicht in die Nachermittlungsakten gew344hren. F374r eine Einsicht in diese Akten bedurfte es der Zustimmung des Bundeskartellamts. Diese Zustimmung ist nicht erteilt worden. 14 15 Die Nachermittlungsakten sind - anders als die Rechtsbeschwerde meint - Vorakten des Bundeskartellamts i.S. des 247 72 Abs. 2 Satz 1 GWB (vgl. BGHZ 178, 285 Tz. 32 - E.ON/Stadtwerke Eschwege). Sie betreffen erg344nzen-de Ermittlungen, die das Bundeskartellamt nach einer entsprechenden Auffor-derung des Beschwerdegerichts durchgef374hrt hat. Dem Beschwerdegericht ist es nicht verwehrt, an Stelle eigener Ermitt-lungen (Nach-)Ermittlungen des Bundeskartellamts zu veranlassen und zu ver-werten (BGHZ 155, 214, 220 f. - HABET/Lekkerland; BGHZ 178, 285 Tz. 32 - E.ON/Stadtwerke Eschwege). Bei diesen Nachermittlungen handelt es sich um einen Teil des kartellbeh366rdlichen Verfahrens, f374r den entgegen der Auffas-sung der Rechtsbeschwerde keine besonderen Voraussetzungen - etwa ein er-heblicher Umfang der Ermittlungen - erf374llt sein m374ssen. Das Bundeskartellamt wird dabei nicht lediglich als "Bote" des Beschwerdegerichts t344tig. Das zeigt sich schon daran, dass es - wie auch hier - einen Auskunftsbeschluss nach 247 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB erl344sst und auf den Bu337geldtatbestand des 247 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB hinweist. Es nimmt mithin Befugnisse in Anspruch, die nur ihm und nicht auch dem Beschwerdegericht zustehen. 16 2. Das Beschwerdegericht hat den Anspruch von Douglas auf rechtliches Geh366r auch nicht dadurch verletzt, dass es kein Zwischenverfahren nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 bis 6 GWB durchgef374hrt hat. 17 - 8 - a) Nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 GWB kann das Beschwerdegericht die erfor-derliche Zustimmung der zust344ndigen Stelle zur Offenlegung von Tatsachen oder Beweismitteln nur dann durch eine eigene Anordnung ersetzen, wenn und soweit es f374r die Sachentscheidung auf diese Tatsachen oder Beweismittel an-kommt, andere M366glichkeiten der Sachaufkl344rung nicht bestehen und nach Ab-w344gung aller Umst344nde des Einzelfalles die Bedeutung der Sache f374r die Si-cherung des Wettbewerbs das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung 374berwiegt. Hinsichtlich der Frage, ob die als geheimhaltungsbed374rftig eingestuf-ten Tatsachen oder Beweismittel - hier der Inhalt der Nachermittlungsakten des Bundeskartellamts - entscheidungserheblich sind, hat sich das Beschwerdege-richt von den allgemeinen Grunds344tzen seiner Aufkl344rungspflicht nach 247 70 Abs. 1 GWB leiten zu lassen. Wenn es aufgrund tatrichterlicher W374rdigung zu dem Ergebnis kommt, dass der nach 247 72 Abs. 2 Satz 3 GWB vorgetragene Inhalt der Unterlagen ausreicht, um den ma337geblichen Sachverhalt aufzukl344ren, darf es eine Anordnung nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 GWB nicht erlassen und muss auch kein Zwischenverfahren durchf374hren. Verletzt es diese Regeln, liegt darin grunds344tzlich kein Geh366rsversto337, sondern eine Verletzung der gerichtlichen Aufkl344rungspflicht. 18 b) Danach kann im Hinblick auf die Voraussetzungen einer zulassungs-freien Rechtsbeschwerde offen bleiben, ob das Beschwerdegericht seine Auf-kl344rungspflicht verletzt hat, indem es kein Zwischenverfahren nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 bis 6 GWB durchgef374hrt hat. Jedenfalls ist Douglas dadurch nicht das rechtliche Geh366r versagt worden, worauf es hier allein ankommt. 19 3. Das Beschwerdegericht hat auch keine gegen Art. 103 Abs. 1 GG ver-sto337ende "334berraschungsentscheidung" erlassen. 20 - 9 - Die Rechtsbeschwerde meint, das Beschwerdegericht habe den Grund-satz des rechtlichen Geh366rs verletzt, weil es seine Entscheidung widerspr374ch-lich und nicht nachvollziehbar begr374ndet habe, ohne Douglas auf seine Auffas-sungen hinzuweisen und Gelegenheit zu geben, erg344nzend vorzutragen und weitere Ermittlungen anzuregen. 21 Das reicht zur Begr374ndung eines Geh366hrsversto337es nicht aus. 22 a) Eine gegen das Grundrecht auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs ver-sto337ende "334berraschungsentscheidung" liegt vor, wenn sich die Verfahrensbe-teiligten nicht zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt oder der ma337geblichen Rechtslage 344u337ern konnten. Das Gericht ist jedoch grund-s344tzlich nicht verpflichtet, vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen. Eine solche Pflicht besteht nur dann, wenn das Gericht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundi-ger Prozessbeteiligter selbst unter Ber374cksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte (st. Rspr. des BVerfG, s. etwa Beschl. v. 7.10.2009 - 1 BvR 178/09, GRUR-RR 2009, 441 Tz. 8; Beschl. v. 29.5.1991 - 1 BvR 1383/90, NJW 1991, 2823 f.). Ob das Gericht dem Vortrag der Beteiligten in materiellrechtlicher Hinsicht die richtige Bedeutung beimisst, ist dagegen keine Frage des rechtlichen Geh366rs (BVerfG GRUR-RR 2009, 441 Tz. 5). 23 Will sich ein Verfahrensbeteiligter auf einen Versto337 gegen die so ver-standene Hinweispflicht berufen, muss er darlegen, welchen Hinweis das Be-schwerdegericht h344tte geben m374ssen, mit welchem Vortrag er darauf reagiert h344tte und dass die Entscheidung aufgrund dieses Vortrags m366glicherweise f374r ihn g374nstiger ausgefallen w344re (BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - KVR 27/04, 24 - 10 - WuW/E DE-R 1520, 1522 - Arealnetz; M374nchKommWettbR/Nothdurft, 247 74 Rn. 44, 247 76 Rn. 15). 25 b) Danach ist die R374ge hier schon nicht ordnungsgem344337 erhoben. Zwar mag dem Vortrag der Rechtsbeschwerde noch zu entnehmen sein, welche Hinweise ihrer Meinung nach h344tten gegeben werden m374ssen. Sie tr344gt aber nicht vor, in welcher Weise Douglas darauf reagiert h344tte, insbesondere wel-chen zus344tzlichen Tatsachenvortrag sie gehalten und welche zus344tzlichen Be-weisantr344ge sie gestellt h344tte. 4. Ohne Erfolg bleibt auch die R374ge der Rechtsbeschwerde, das Be-schwerdegericht habe Vortrag von Douglas 374bergangen, etwa den Vortrag, von Drogerien sowie dem Direktvertrieb gehe ein erheblicher Wettbewerbsdruck aus. 26 a) Nach st344ndiger h366chstrichterlicher Rechtsprechung ist das Gericht nicht gehalten, sich in den Entscheidungsgr374nden mit s344mtlichem Vorbringen einer Prozesspartei auseinanderzusetzen und hierzu im Einzelnen Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des Anspruchs auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs kann nur dann angenommen werden, wenn sich aus den Umst344nden des Falles ergibt, dass das Gericht tats344chliches Vorbringen des Beschwerdef374hrers ent-weder nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erw344gung gezogen hat (BVerfGE 86, 133, 146; 75, 369, 381; BGH, Beschl. v. 23.11.2004 - KVZ 7/03, juris Tz. 4, insoweit nicht abgedruckt in BGH-Report 2005, 1006). 27 b) Davon kann hier nicht ausgegangen werden. 28 - 11 - Das Beschwerdegericht hat sich im Rahmen der Feststellung des rele-vanten Marktes durchaus mit der Frage befasst, ob die Warenangebote von Drogerien und Direktvertreibern einerseits und Parf374merien andererseits aus der Sicht der Verbraucher austauschbar sind, ob diese Gesch344ftsformen also miteinander im Wettbewerb stehen. Es hat diese Frage unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats zur Marktabgrenzung bei gelegentlichen Einzelan-geboten (BGH, Beschl. v. 28.4.1992 - KVR 9/91, WuW/E 2771, 2772 f. - Kauf-hof/Saturn) verneint und ist auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gekommen, dass Douglas auf dem relevanten Markt einen Marktanteil von 205% (Anm.: = oberhalb des Vermutungswerts des 247 19 Abs. 3 Satz 1 GWB) hat und - vor allem deshalb, aber auch aufgrund weiterer Umst344nde wie etwa dem Marktan-teilsabstand zu den Wettbewerbern - eine marktbeherrschende Stellung ein-nimmt. Wenn es im Rahmen dieser Abw344gung nicht nochmals auf die M366glich-keit der Verbraucher eingegangen ist, einen Teil des Bedarfs an Artikeln des Parf374merie-Sortiments auch bei Drogerien oder im Direktvertrieb zu decken, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass es das diesbez374gliche Vorbringen von Douglas nicht zur Kenntnis genommen und gew374rdigt h344tte. 29 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde von Douglas bleibt ebenfalls ohne Er-folg. Die Sache wirft weder Fragen von grunds344tzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (247 74 Abs. 2 GWB). 30 1. Das gilt zum einen f374r die von der Nichtzulassungsbeschwerde vorge-brachten Einw344nde gegen das Verfahren des Beschwerdegerichts. 31 a) Bei den vom Beschwerdegericht veranlassten Nachermittlungen hat es sich um solche des Bundeskartellamts und nicht um eine gerichtliche Beweis- 32 - 12 - aufnahme gehandelt (s. oben C I 1 b). Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt nicht auf, dass insoweit eine Rechtsfrage kl344rungsbed374rftig w344re oder dass ein sonstiger Grund f374r die Zulassung der Rechtsbeschwerde vorl344ge. Dass dem Bundeskartellamt im Rahmen des Beschwerdeverfahrens Nachermittlungen 374berlassen werden k366nnen und dass es dabei in eigener Zust344ndigkeit und nicht nur als "Bote" des Gerichts t344tig wird, entspricht st344ndiger Senatsrecht-sprechung (BGHZ 155, 214, 220 f. - HABET/Lekkerland; BGHZ 178, 285 Tz. 32 - E.ON/Stadtwerke Eschwege). b) Dass die Verweigerung der Zustimmung zur Akteneinsicht nach 247 72 Abs. 2 Satz 1, 2 GWB nicht in einem gerichtlichen Zwischenverfahren analog 247 99 Abs. 2 VwGO auf ihre Rechtm344337igkeit 374berpr374ft werden kann, hat der Se-nat bereits in seinem Urteil BGHZ 178, 285 Tz. 32, 34 - E.ON/Stadtwerke Esch-wege inzident entschieden. Er hat dort ausgef374hrt, dass die Erkl344rung der Be-h366rde grunds344tzlich f374r das Gericht bindend ist und dass eine 334berpr374fung in dem Verfahren nach 247 72 Abs. 4 bis 6 GWB stattfindet. 33 Im 334brigen ist die Frage der analogen Anwendbarkeit von 247 99 Abs. 2 VwGO im Kartellverfahren nicht entscheidungserheblich. Denn eine Entschei-dung nach 247 99 Abs. 2 VwGO kommt - ebenso wie eine solche nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 GWB - nur dann in Betracht, wenn der Sachverhalt allein durch Einsicht in die Akten aufgekl344rt werden kann (BVerwG, Beschl. v. 12.1.2006 - 20 F 12/04, NVwZ 2006, 700 Tz. 7). Diese Voraussetzung hat das Beschwer-degericht nicht festgestellt, sondern im Gegenteil angenommen, dass der Vor-trag des Inhalts der Nachermittlungsakten nach 247 72 Abs. 2 Satz 3 GWB aus-reiche. 34 c) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Zwischenverfahren nach 247 72 Abs. 2 Satz 4 bis 6 GWB 374ber die Offenlegung von als geheimhal- 35 - 13 - tungsbed374rftig eingestuften Unterlagen stattzufinden hat, ist entgegen der An-sicht der Nichtzulassungsbeschwerde nicht kl344rungsbed374rftig. Die Vorausset-zungen ergeben sich aus dem Gesetz. Ob sie im Einzelfall erf374llt sind, ist Tat-frage. 36 d) Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht, durch die Ver-weigerung der Einsicht in die Nachermittlungsakten des Bundeskartellamts sei ihr Anspruch auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs verletzt worden, wiederholt sie lediglich die schon im Rahmen der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde erho-bene - und f374r unbegr374ndet befundene - R374ge. 2. Auch im Hinblick auf die Entscheidung in der Sache bleibt die Nichtzu-lassungsbeschwerde ohne Erfolg. 37 a) Die Abgrenzung des ma337geblichen Marktes ist grunds344tzlich Sache des Tatrichters, der dabei die tats344chlichen Gegebenheiten des Marktes festzu-stellen hat (BGHZ 92, 223, 238 - Gruner+Jahr/Zeit I; BGHZ 170, 299 Tz. 15 - National Geographic II; BGHZ 178, 285 Tz. 14 - E.ON/Stadtwerke Eschwege). Das Rechtsbeschwerdegericht kann nur pr374fen, ob der Sachverhalt umfassend und frei von Verfahrensfehlern festgestellt worden ist und die der Marktabgren-zung zugrunde liegenden Rechtss344tze beachtet und zutreffend angewandt wor-den sind. Nur bez374glich dieser Rechtsfragen k366nnen auch die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach 247 74 Abs. 2 GWB erf374llt sein. 38 Danach gen374gt der Vortrag der Nichtzulassungsbeschwerde nicht, um einen Zulassungsgrund darzulegen. 39 Dass die Marktabgrenzung in kartellrechtlichen Streitigkeiten im Hinblick auf 344hnlich gelagerte Sachverhalte von gro337er Bedeutung ist, reicht f374r eine 40 - 14 - Zulassung entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht aus. Insbesondere gibt es keine st344ndige Rechtsprechung des Senats, derzufolge die Marktabgrenzung regelm344337ig von grunds344tzlicher Bedeutung i.S. des 247 75 Abs. 2 GWB ist. Vielmehr unterscheidet der Senat auch bei der Zulassung der Rechtsbeschwerde stets zwischen der Tatfrage der Marktabgrenzung und den zugrunde liegenden Rechts- und Verfahrensfragen (s. etwa BGH, Beschl. v. 4.4.2006 - KVZ 33/05, juris). Auch bedarf es keiner h366chstrichterlichen Kl344rung der Frage, ob von dem Angebot anderer Vertriebsschienen - wie den Drogerien - erheblicher Wettbe-werbsdruck auf die Parf374merien ausgeht und die entsprechenden Sortimente deshalb in den relevanten Markt einzubeziehen sind. Das ist eine Tatfrage. Zu-dem ist nicht dargelegt, dass sie sich voraussichtlich in einer Vielzahl anderer F344lle stellen wird (vgl. BGH, Beschl. v. 8.5.2001 - KVZ 23/00, WuW/E DE-R 703, 704). 41 Die in anderem Zusammenhang erhobene R374ge, das Beschwerdegericht habe bei der Marktabgrenzung nicht auf die Verbrauchersicht abgestellt und insbesondere keine - erforderliche - Verbraucherumfrage durchgef374hrt oder ver-anlasst, geht ebenfalls fehl. Das Beschwerdegericht hat den relevanten Markt nach dem daf374r in erster Linie heranzuziehenden Bedarfsmarktkonzept abge-grenzt und dabei untersucht, ob die von Drogerien und Parf374merien vertriebe-nen Erzeugnisse aus der Sicht eines verst344ndigen Verbrauchers als aus-tauschbar anzusehen sind (vgl. BGHZ 170, 299 Tz. 14 - National Geographic II; BGHZ 178, 285 Tz. 15 - E.ON/Stadtwerke Eschwege). Dass es sich nach Aus-wertung der ihm vorliegenden Erkenntnisse nicht veranlasst gesehen hat, zu-s344tzlich eine - repr344sentative - Befragung des ma337geblichen Verbraucherkrei-ses durchzuf374hren oder durch das Bundeskartellamt durchf374hren zu lassen, begegnet schon grunds344tzlich keinen Bedenken und kann erst Recht nicht die 42 - 15 - Zulassung der Rechtsbeschwerde gebieten. Zum einen geh366ren die Mitglieder des Beschwerdegerichts selbst zu dem angesprochenen Verbraucherkreis. Zum anderen hat das Beschwerdegericht zu Recht angenommen, dass im Rahmen der Fusionskontrolle Verkehrsbefragungen im Allgemeinen nicht in Betracht kommen. Es befindet sich damit in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach die sich aus der Fristgebundenheit des Verwaltungsverfah-rens erkl344rende Beschr344nkung der Aufkl344rungsm366glichkeiten auch f374r das ge-richtliche Beschwerdeverfahren gilt (BGHZ 170, 299 Tz. 15 - National Geo-graphic II). b) Auch die Frage, welche Bedeutung von einem Beteiligten vorgelegte Verbraucherumfragen haben und welche Anforderungen an die W374rdigung sol-cher Umfragen zu stellen sind, ist nicht geeignet, einen Grund f374r die Zulassung der Rechtsbeschwerde darzulegen. 43 Es fehlt schon an der Entscheidungserheblichkeit. Das Beschwerdege-richt hat die von Douglas vorgelegten Umfragen der Innofact AG umfassend ber374cksichtigt und aus dem Umstand, dass sie von Douglas in Auftrag gegeben worden waren, keine f374r den Auftraggeber nachteiligen Schl374sse gezogen. Dass es die Befragungen inhaltlich anders gew374rdigt hat als Douglas, kann mit der Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden. 44 - 16 - D. Der Senat entscheidet 374ber die Rechtsbeschwerde (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2732 Tz. 36 - Versicherergemeinschaft) sowie 374ber die Nichtzulassungs-beschwerde (247 75 Abs. 2 Satz 2 GWB) ohne m374ndliche Verhandlung. 45 Tolksdorf Raum Strohn Kirchhoff Bacher Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 26.02.2009 - VI-Kart 7/07 (V) -
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