ECLI:DE:BGH:2018:100418BKVZ37.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 37 /17 vom 10. April 2018 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. April 2018 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg , die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und Dr. Raum sowie die Richter Sunder und Dr. Deichfuß beschlossen: Die B eschwerde de s Beschwerdegegners gegen die Nichtzula s- sung der Rechtsbeschwerde in de m Beschluss des 1. Kart ell s e- nats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. März 2017 w ird zurückgewi esen. Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde verfahrens ei n- schlie ß lich der außergerichtlichen K osten der Beschwerdeführ e- rin nen zu 1 a und 1b trägt der Beschwerdegegner. Der Wert für das Nichtzulassungsbeschwerde verfahren wird auf bis 850.000 Euro festgese tzt. - 3 - Gründe: I. Die Beteiligte zu 1 beabsichtigte, von den Beteilig t en zu 3 und 8 sämtliche Geschäftsanteile an den Beteiligen zu 4 bis 7 zu erwerben. Nachdem das Bundeskartellamt das Zusammenschlus svorhaben mit Beschluss vom 31. März 2015 untersagt hat te , erteilte der Beschwerdegegner am 9. März 2016 eine Ministererlaubnis. Hiergegen wandten si ch die Beschwerdeführerinnen zu 1 bis 3 mit der Beschwerde. Zugleich beantragten die Beschwerdeführeri n- nen zu 1 und 2 die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihr er Beschwerde. Das Beschwerdegericht ordnete mit Beschluss vom 12. Juli 2016 die aufschiebende Wirkung der Beschwerden an und begründete dies damit, es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ministererlaubnis . Die Ministererlaubnis wurd e Ende 2016 durch Rücknahme der B e- schwerden bestandskräftig. Der Beschwerdegegner hat mit der Beschwerdeführerin zu 3 eine Ve r- einbarung dahin getroffen, dass jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Zu den Gerichtskosten ist vereinbart, dass die Beschwerdeführerin zu 3 25 % und der Beschwerdegegner 50% der gesamten Gerichtskosten übe r- nehmen. Mit den weiteren Beschwerdeführern konnte keine Einigung erzielt werden. Das Beschwerdegericht hat die verbleibenden Gerichtskosten dem B e- schwerdege gner auferlegt. Es hat ferner beschlossen, dass d ieser die notwe n- digen Auslagen der Beschwerdeführerinnen zu 1 und 2 zu tragen hat. Schlie ß- lich hat es eine Kostenerstattung zugunsten des Markenverbands angeordnet . 1 2 3 4 5 - 4 - Die Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdeg ericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beschwerdege g- ners, der die Beschwerdeführerin nen zu 1 a und 1b entgegentreten . I I. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Vorausse t- zungen für eine Zulassung d er Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2, § 75 Abs. 1 GWB liegen nicht vor. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht sei mit seiner Entscheidung von der Rechtsprechung des Senats zur Kostenverteilung nach Rücknahme der Beschwerde oder Re chtsbeschwerde (BGH, B eschluss vom 7. November 2006 KVR 19/06, WuW/E DE - R 1982 - Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme mwN ) abgewichen, denn danach seien bei offenem Verfahrensausgang demjenigen die Kosten aufzuerlegen , der sich durch die Rückn ahme in die Rolle des Unterlegenen begeben habe. Diese Rüge greift nicht durch, weil das Beschwerdegericht den Verfa h- rensausgang nicht als offen angesehen hat. E s hat seiner Kostene ntscheidung vielmehr zugrunde gelegt, dass nach seiner Sachprüfung, die i m Zusamme n- hang mit der Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde der Beschwerdeführerinnen zu 1 und 2 erfolgte, der Beschwer - degegner ohne die Rücknahme unterlegen wäre. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht geltend, die Zulassung sei geboten, weil die Auffassung des Beschwerdegerichts , die Beschwerden hätten Erfolg gehabt, unzutreffend sei. Entgegen dieser Auffassung sei die Ministere r- laubnis nicht rechtswidrig erteilt worden. 6 7 8 9 10 - 5 - Damit kann sie aus Rechtsgründen keinen Erfolg haben. a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kostenen t- scheidung gemäß § 91a ZPO ist anerkannt, dass die Revision oder Rechtsb e- schwerde gegen eine solche Entscheidung nicht aus materiell - rechtlichen Gründen zugelassen werden darf. E s ist nicht Zweck des Kostenverfahrens, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortz u- bilden, soweit es um Fragen des materiellen Rechts geht. Die Kostenentsche i- dung ergeht nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bishe rigen Sach - und Streitstands, also auf der Grundlage einer nur summarischen Pr ü- fung, bei der das Gericht davon absehen kann, grundsätzliche Rechtsfragen zu entscheiden. Die Zulassung eines Rechtsmittels kommt daher in solchen Fällen nur in Betracht, soweit es um die Klärung prozessualer Fragen zu § 91a ZPO geht (B GH, Beschluss vom 8. Mai 2012 VIII ZB 91/11 , WuM 2012, 332 Rn. 7; Beschluss vom 7. Oktober 2008 XI ZB 24/07, WM 2008, 2201 Rn. 9; Be schluss vom 28. Oktober 2008 VIII ZB 28/08 , WuM 2008, 748 R n. 5; Urteil vom 21. Dezember 2006 IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591 Rn. 22 mwN). Daraus folgt, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht mit Erfolg darauf gestützt werden kann, das Berufungsgericht habe materiell - rechtliche Fragen rechtsfe h- lerhaft beurteilt . b) Diese Grundsätze beanspruchen auch für den Fall einer Koste n- entscheidung gemäß § 78 Satz 1 GWB nach Rücknahme der Beschwerde Ge l- tung. Auch in solchen Fällen ist eine Entscheidung nach billigem Ermessen u n- ter Berücksichtigung des bisherigen Sach - und Streitstands zu treffen. Auch hier ist es wie in Fällen der Kostenentscheidung nach übereinstimmender E r- ledigungserklärung (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 KVR 10/16 11 12 13 - 6 - Rn. 6 mwN ) - nicht angezeigt, im Rahmen der Entscheidung über die Kosten mater iell - rechtliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären. Hat das Beschwerdegericht wie hier die Verteilung der Koste n mit den Erfolgsaussichten der Beschwerde begründet, sich also auf eine notwendige r- weise nicht abschließende sachliche Prüfu ng gestützt, kann demgemäß die Nichtzulassungsbeschwerde von vornherein nicht damit begründet werden, dass die se sachliche P rüfung rechtsfehlerhaft sei. 3. Die Nichtzulassungsbeschwerde meint, eine Zulassung der Rechtsbeschwerde sei geboten, weil das B eschwerdegericht seiner Kostenen t- scheidung die Sachprüfung zugrunde gelegt hat , die es anlässlich seiner En t- scheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung vornahm , ohne die später, nach der Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wi r- kun g der Beschwerde eingereichten Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten zu berücksichtigen. Auch diese Rüge greift nicht durch. a) Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Verfügung des Bu n- deskartellamts, mit dem ein Zusammenschlussvorhaben freigeg eben wird, kommt es nach der Rechtsprechung des Senats auf die tatsächlichen Verhäl t- nisse zum Zeitpunkt der Freigabeverfügung an (BGH , Beschluss vom 24. Juni 2003 KVR 14/01, BGHZ 155, 214, 227 HABET/Lekkerland). Für die Ministe r- erlaubnis gilt nichts an deres. Maßgeblich ist danach die Sach - und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Ministererlaubnis. Auf Änderu n- gen der Sachlage, die nach der Ministererlaubnis eingetreten sind, kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit nicht an. Mi t Rücksicht darauf kann es 14 15 16 17 - 7 - nicht als willkürlich angesehen werden, wenn das Beschwerdegericht der Ko s- tenentscheidung das Ergebnis der sachlichen Prüfung zugrunde gelegt hat, die es einige Monate zuvor vorgenommen hat. b) Daraus ergibt sich zugleich, da ss der Streitfall keinen Anlass zur Klärung der Frage gibt, auf welchen Zeitpunkt das Gericht für die Beurteilung der Sach - und Rechtslage bei einer Kostenentscheidung nach § 78 Satz 1 GWB abzustellen hat . Zwar beträfe diese Frage die Anwendung von § 7 8 Satz 1 GWB und w ä- re damit grundsätzlich geeignet, die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu b e- gründen. Die Frage bedarf aber keiner Klärung. Ist Gegenstand der Anfec h- tungsbeschwerde wie hier eine Verfügung, die keine Dauerwirkung bea n- sprucht, kommt es fü r die Kostenentscheidung nach Rücknahme der B e- schwerde nicht anders als für eine Entschei dung in der Hauptsache auf die Sach - und Rechtslage zu dem Zeitpunkt an, in dem diese Verfügung ergangen ist. c) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts beruht auch nicht auf einer Verletzung des Verfahrensgrundrechts nach Art. 103 Abs. 1 GG. aa) Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt nicht auf, dass das B e- schwerdegericht tatsächliches Vorbringen übergangen hat. Nach ihrer eigenen Darstellung haben die Verfahrensbet eiligten im Zeitraum zwischen der En t- scheidung des Beschwerdegerichts im Eilverfahren und der Rücknahme der Beschwerden im Oktober bzw. Dezember 2016 ergänzend zur Rechtslage Ste l- lung genommen . 18 19 20 21 - 8 - bb) Die Rüge kann aber auch nicht mit Erfolg darauf gestütz t werden, das Beschwerdegericht habe Rechtsausführungen der Verfahrensbeteiligten in den Schriftsätzen, die nach der Entscheidung über die Anordnung der au f- schiebenden Wirkung eingereicht wurden, nicht berücksichtigt. Die Verfahrensbeteiligten hatten sc hon vor der Entscheidung des B e- schwerdegerichts im Eilverfahren Gelegenheit zur Äußerung und haben hiervon auch Gebrauch gemacht. Unter diesen Umständen käme ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG allenfalls dann in Betracht, wenn die Nichtzulassungsb e- schwer de aufzeigte, dass die später eingereichten Schriftsätze Rechtsausfü h- rungen enthielten, die in den früheren Schriftsätzen noch nicht enthalten waren. Dies zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf. Limperg Meier - Beck Raum Sunder Deichfuß Vorinstanz: O LG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.03.2017 - VI - Kart 4/16 (V) - 22 23
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