BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 41/05 vom 11. Juli 2006 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Juli 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Dr. Strohn beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 28. September 2005 wird auf Kosten der Beschwerdef374hrerin als unzul344ssig verworfen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 200 festge-setzt. Gr374nde: I. Die Sanacorp e.G. Pharmazeutische Gro337handlung beabsichtigt, von der D. B. - Aktiengesellschaft einen Ge-sch344ftsanteil in H366he von 25,0000234% an der Andreae-Noris Zahn AG (ANZAG) zu erwerben. Das Bundeskartellamt hat den Anteilserwerb mit Be-schluss vom 18. September 2001 untersagt. Dar374ber schwebt vor dem Ober-landesgericht D374sseldorf ein Beschwerdeverfahren (s. dazu BGH, Beschl. v. 13.7.2004 - KVR 2/03, WuW/E DE-R 1301 - Sanacorp/ANZAG). Mit Wirkung zum 23. September 2003 ver344u337erte die D. B. ihren Gesch344ftsanteil an der ANZAG zur H344lfte an die Beschwerdef374hrerin (Celesio). Der Ver344u337erungsver- 1 - 3 - trag enth344lt eine Call-Option f374r den Fall, dass der Sanacorp der Erwerb der Anteile von der D. B. gestattet werden sollte. 2 Das Bundeskartellamt hegt den Verdacht, dass Celesio die Gesch344ftsan-teile der D. B. abredegem344337 mit dem Ziel erworben hat, einen Erwerb jener Anteile durch die A. U. zu verhindern, um der Sanacorp bei einem erfolgreichen Abschluss ihres Fusionskontrollverfahrens den beabsichtigten Hinzuerwerb zu erm366glichen. Das Bundeskartellamt hat deshalb gegen Celesio ein Verwaltungsverfahren wegen des Verdachts des Versto337es gegen 247 1 GWB eingeleitet, dieses Verfahren jedoch bis zum Abschluss des Fusionskontrollver-fahrens der Sanacorp ruhend gestellt. Celesio begehrt die Einstellung des Verfahrens und hat mit ihrer Be-schwerde beantragt, 3 das Bundeskartellamt zu verpflichten, das gegen sie wegen "An-teilsverh344ltnissen an der ANZAG" eingeleitete Verwaltungsverfah-ren einzustellen, hilfsweise (f374r den Fall, dass das Gericht eine Einstellungsreife verneint), das Bundeskartellamt zu verpflichten, das Verwaltungs-verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu betreiben, weiter hilfsweise (f374r den Fall, dass das Gericht das Leistungsbe-gehren f374r nicht statthaft h344lt), festzustellen, dass das Verwal-tungsverfahren einzustellen, zumindest aber unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu betreiben ist. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zur374ckgewiesen (OLG D374sseldorf, WuW/E DE-R 1585). Die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelas-sen. Dagegen wendet sich Celesio mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 4 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzul344ssig. 5 6 Ebenso wie in dem vergleichbaren Verfahren nach 247 544 ZPO ist auch die Nichtzulassungsbeschwerde nach 247 75 GWB nur zul344ssig, wenn innerhalb der Begr374ndungsfrist Zulassungsgr374nde i.S. des 247 74 Abs. 2 GWB dargelegt werden (BGH, Beschl. v. 18.5.1993 - KVZ 10/92, WuW/E 2869, 2874 - Pauschalreisen-Vermittlung II). Dazu reicht es nicht, einen Zulassungsgrund nur pauschal zu benennen. Der Beschwerdef374hrer muss vielmehr die Voraus-setzungen des Zulassungsgrundes, auf den er seine Beschwerde st374tzt, sub-stanziiert darlegen (BGHZ 152, 181, 185; BGH, Beschl. v. 19.12.1995 - KVZ 23/95, WuW/E 3035, 3036 - Nichtzulassungsbeschwerde). Dabei hat er auch die Entscheidungserheblichkeit aufzuzeigen (BGH, Beschl. v. 19.12.2002 - VII ZR 101/02, NJW 2003, 831). Diesen Anforderungen wird die Begr374ndung der Nichtzulassungsbeschwerde hier nicht gerecht. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzul344ssig zur374ckge-wiesen und dazu ausgef374hrt: Bei dem auf Verfahrenseinstellung gerichteten Hauptantrag handele es sich um eine vorbeugende Unterlassungsbeschwerde. Diese sei in dem Kartellverwaltungsverfahren unstatthaft, weil sie auf ein im Gesetz nicht vorgesehenes Negativattest hinauslaufe. 334berdies fehle das f374r die vorbeugende Unterlassungsbeschwerde erforderliche qualifizierte Rechts-schutzbed374rfnis. Auch die weitere Begr374ndung der Beschwerdef374hrerin, das Kartellverwaltungsverfahren sei allein schon deswegen einzustellen, weil es von dem Beschwerdegegner nicht weiter betrieben werde, f374hre nicht zur Zul344ssig-keit des Antrags. Die Beschwerdef374hrerin habe auch insoweit kein Rechts-schutzinteresse, weil nach einer Einstellung jederzeit wieder erneut ein Verfah-ren eingeleitet werden k366nne. Der erste Hilfsantrag, den Beschwerdegegner zu 7 - 5 - verpflichten, das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-richts fortzusetzen, sei ebenfalls unzul344ssig, weil es sich auch dabei um eine vorbeugende Unterlassungsbeschwerde handele. Der zweite Hilfsantrag schlie337lich sei unzul344ssig, weil das Kartellgesetz eine allgemeine Feststellungs-klage nicht vorsehe. 8 Mit diesen die Entscheidung tragenden Gr374nden befasst sich allein die von der Beschwerdef374hrerin unter B. II. 6. ihrer Nichtzulassungsbeschwerdebe-gr374ndung aufgef374hrte R374ge, das Beschwerdegericht habe das Beschwerdebe-gehren zu Unrecht als vorbeugenden Rechtsschutzantrag aufgefasst. Die Vor-aussetzungen eines m366glichen Zulassungsgrundes werden nicht dargelegt. Es hei337t lediglich pauschal: "Die Bestimmung der richtigen Klageart in dem erstreb-ten Rechtsbeschwerdeverfahren dient zugleich der Fortbildung des Rechts ge-m344337 247 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB." Auch die Bemerkung eingangs der Rechtsausf374h-rungen unter B., dass "in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs noch nicht abschlie337end gekl344rte Fragen zur Auslegung von Klageantr344-gen" zu beantworten seien, f374hrt nicht weiter. Daraus und aus den 374brigen Aus-f374hrungen wird nicht deutlich, aus welchem Grund sich in Bezug auf die Ausle-gung der Beschwerdeantr344ge eine Rechtsfrage von grunds344tzlicher Bedeutung stellen sollte oder wieso es insoweit zur Fortbildung des Rechts oder zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung der Entscheidung des Senats bed374r-fen sollte (247 74 Abs. 2 GWB). III. Im 334brigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde aber auch in der Sache unbegr374ndet. 9 Die Beschwerdef374hrerin meint, ihr Hauptantrag sei von dem Beschwer-degericht zu Unrecht als vorbeugende Unterlassungsbeschwerde ausgelegt 10 - 6 - worden. Dem stehe entgegen, dass sie nie in Zweifel gezogen habe, dass bei neuen Anhaltspunkten f374r ein wettbewerbswidriges Verhalten das Verfahren fortgef374hrt oder neu begonnen werden k366nne. Deshalb beziehe sich die be-gehrte Einstellung des Verfahrens nur auf die Vergangenheit und Gegenwart, nicht dagegen - wie bei der vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde - auf die Zukunft. Folglich bed374rfe es auch nicht eines - nur f374r die vorbeugende Unter-lassungsbeschwerde erforderlichen - qualifizierten Rechtsschutzbed374rfnisses. Dieses Vorbringen ist schon deshalb unerheblich, weil es nicht auf die Hilfsbegr374ndung eingeht, mit der das Beschwerdegericht den Hauptantrag f374r unzul344ssig gehalten hat, n344mlich auf die Annahme, auch ein - allgemeines - Rechtsschutzbed374rfnis fehle, weil nach einer Einstellung jederzeit wieder ein neues Verfahren begonnen werde k366nne. Au337erdem ist nicht ersichtlich, dass der Auslegung des Beschwerdebegehrens durch das Beschwerdegericht eine Rechtsfrage von grunds344tzlicher Bedeutung zugrunde gelegen hat, dass inso-weit eine Fortbildung des Rechts angezeigt ist oder dass die Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch eine h366chstrichterliche Entscheidung gesichert werden muss. Die Annahme des Beschwerdegerichts, der Beschwerdef374hrerin sei es zumutbar, den durch das ruhend gestellte Kartellverwaltungsverfahren entstan-denen Schwebezustand hinzunehmen, zumal der Beschwerdegegner angebo-ten hat, in einer schriftlichen Erkl344rung Vorgeschichte, Bedeutung und Hinter-grund des Verfahrens sowie seiner Einleitung und Aussetzung zu erl344utern, ist auch in der Sache vertretbar. 11 IV. Auf die 374brigen R374gen der Beschwerdef374hrerin, die sich mit der Be-gr374ndetheit ihrer Antr344ge befassen, kommt es in dem Verfahren auf Zulassung 12 - 7 - der Rechtsbeschwerde nicht an, da die Beschwerde nicht als unbegr374ndet, sondern als unzul344ssig zur374ckgewiesen worden ist. 13 V. Ebenso wenig ist der Frage nachzugehen, ob das Beschwerdegericht seine Hinweispflicht aus 247 70 Abs. 2 GWB verletzt hat - wie die Beschwerdef374h-rerin geltend macht - und ob darin ggf. ein Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r zu sehen ist (s. dazu BGH, Beschl. v. 23.11.2004 - KVZ 7/03, BGHReport 2005, 1006). In diesem Fall w344re n344mlich gem344337 247 74 Abs. 4 Nr. 3 GWB die Rechts-beschwerde auch ohne Zulassung er366ffnet. Die Beschwerdef374hrerin hat aber innerhalb der Frist des 247 76 Abs. 3 GWB eine Rechtsbeschwerde nicht einge-legt. Ob ihre Nichtzulassungsbeschwerde als - auch - Rechtsbeschwerde aus-zulegen sein k366nnte, kann offen bleiben. Anhaltspunkte daf374r k366nnten sich n344mlich jedenfalls erst aus der Beschwerdebegr374ndung und damit nach Ablauf der Beschwerdefrist des 247 76 Abs. 3 GWB ergeben haben. 14 Im 334brigen l344sst sich den Ausf374hrungen der Beschwerdef374hrerin nicht entnehmen, dass ein gem344337 247 70 GWB gebotener Hinweis unterlassen worden ist. Bei ihrer R374ge, das Beschwerdegericht habe darauf hinweisen m374ssen, dass es den Hauptantrag im Sinne des Begehrens einer "endg374ltigen" Verfah-renseinstellung auffasse, verkennt die Beschwerdef374hrerin jedenfalls die Hilfs-begr374ndung des Beschwerdegerichts, in der gerade nicht von einer endg374ltigen Einstellung ausgegangen wird. Der ebenfalls vermisste Hinweis darauf, dass "eine Verpflichtung zur Mitteilung des letzten Sach- und Streitstandes" h344tte beantragt werden k366nnen, war offensichtlich nicht geboten. Ein Hinweis schlie337-lich, dass "eine Verpflichtung der Kartellbeh366rde, das Verfahren unter Beach-tung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verfahrensrechtlichen Fragen zu 15 - 8 - betreiben," h344tte beantragt werden k366nnen, er374brigte sich, weil dieses Begeh-ren von dem ersten Hilfsantrag bereits umfasst war. Hirsch Ball Bornkamm Raum Strohn Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 28.09.2005 - VI-Kart 7/05 (V) -
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