ECLI:DE:BGH:2017:121217BKVZ41.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 41/17 vom 12. Dezember 2017 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Dezember 2017 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg , die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und Dr. Raum sowie die Richter Sunder und Dr. Deichfuß beschlossen: Die B eschwerde der Betroffenen gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in de m Beschluss des 1. Kart ell senats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. April 2017 w ird zurückg e- wie sen. Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde verfahrens ei n- schlie ß lich der außergerichtlichen Kosten des Bundeskartellamts trägt die Betroffene . Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerde verfahren wird auf 3 Millionen Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene ist die deutsche Vertriebsgesellschaft der ASICS - Gruppe. Sie beabsichtigte, einen Selektivvertrieb einzuführen. Die dafür vorg e- sehenen V erträge, die einerseits für " konventionelle Händler " , andererseits für " Internethändler " gelten sollten und als " Vertriebssystem 1.0 " bezeichnet wu r- den, sahen verschiedene Beschränkungen beim Vertrieb über das Internet vor. D en Händlern war untersagt , einem Dritten zu erlauben, Markenzeichen von ASICS in jeglicher Form auf der Internetseite des Dritten zu ve rwenden, um Kunden auf die Internetseite des autorisierten ASICS - Händler s zu lei ten. Der Vertrag sah ferner ein Verbot vor , die Funktionalität von Preisvergleichsmasch i- nen zu unterstützen . Darüber hinaus war den Händlern verboten, Vertragsw a- ren über den In ternetauftritt eines Dritten zu bewerben oder zu verkaufen, es sei denn, der Name oder das Logo der Plattform des Dritten würde nicht abg e- bildet. Das Bundeskartellamt leitete im September 2011 gegen die Betroffene ein Verfahren nach § 32 GWB wegen des Ve rdachts des Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 A E U V und § 20 Abs. 1, 2 GWB aF ein. Noch vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens gab die Betroffene die Durchführung der bisherigen Ve r- träge auf. Sie wendet seitdem ein geändertes selektives Vertriebssystem an . Mit Beschluss vom 26. August 2015 stellte das Bundeskartellamt nach § 32 Abs. 3 GWB fest, dass die Anwendung des " Vertriebssystems 1.0 " durch die Betroffene gegenüber ihren in Deutschland ansässigen Händlern rechtswi d- rig war. 1 2 3 - 4 - Die Beschwerde der Betroffe nen hat das Beschwerdegericht zurückg e- wiesen (OLG Düsseldorf NZKart 2017, 316 = WuW 2017, 406). Die Rechtsb e- schwerde wurde nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der Nichtzulassungsbeschwerde. I I. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat ke inen Erfolg. Die Vorausse t- zungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2, § 75 Abs. 1 GWB liegen nicht vor. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass das Verbot, Preisvergleichsportale zu nutz en, gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB verstoße und nicht freigestellt sei. Die betreffende Klausel im " Vertriebssystem 1.0 " der Betroffenen sieht vor, dass den Einzelhändlern ein e Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen generell untersagt ist. D amit handelt es sich um ein Per - se - Verbot , das una b- hängig von der Ausgestaltung der konkreten Preissuchmaschine greift. Entgegen der Auffassung der Betroffenen kommt der Frage, ob ein so l- ches generelles Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschi nen eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c Vertikal - GVO darstellt, keine grundsätzliche Bedeutung zu. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebl i- c he, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in e i- ner unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 34/11 Rn. 14 4 5 6 7 8 9 - 5 - mwN). Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache überdies dann zu, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die den Bundesgerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 A E U V zu einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäisc hen Union ve r- pflichtete (BGH, Beschluss vom 6. März 2001 - KVZ 20/00, ZIP 2001, 807 Rn. 6 mwN) . Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. a) Die Frage, ob ein Per - se - Verbot der Unterstützung von Preisve r- gleichsmaschinen eine Kernbeschränkung im Sinne von Artikel 4 Buchstabe c der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs atz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abg e- stimmten V erhaltensweisen (Vertikal - GVO) darstellt, ist nicht klärungsbedürftig . aa) Die Betroffene nimmt die Beurteilung des Beschwerdegerichts hin, das " Vertriebssystem 1.0 " unterfalle dem Anwendungsbereich von Art. 101 Abs. 1 AEU V. bb) Nach Art. 4 Buchst. c Vertikal - GVO gilt die Freistellung nach Art. 2 nicht für vertikale Vereinbarungen, die die Beschränkung des aktiven oder pa s- siven Verkaufs an Endverbraucher durch auf der Einzelhandelsstufe tätige Mi t- glieder eines selektiven Vertriebssystems bezwecken. cc) Die Frage, ob ein pauschales Verbot der Unterstützung von Prei s- vergleichsmaschinen die Beschränkung des passiven Verkaufs an Endverbra u- cher durch den Einzelhändler bezweckt, ist bislang höchstrichterlich nicht en t- schieden. Sie ist gleichwoh l nicht kl ärungsbedürftig, weil ihre Beantwortung nicht zweifelhaft ist und hierzu keine unterschiedlichen Auffassungen vertreten werden. 10 11 12 1 3 - 6 - (1) Nach Auffassung des Bundeskartellamt s stellt eine Klausel, wonach es dem Ein zelhändler generell, also unabhängig von der konkreten Ausgesta l- tung der Preisvergleichsmaschine , untersagt ist, eine solche durch Bereitste l- lung entsprechender Schnittstellen zu unterstützen, eine Regelung dar, die eine Beschränkung zumindest passiver Verkäufe an Endverbraucher durch die zum selekti ven Vertriebssystem zugelassenen Einzelhändler bezweckt . Es handele sich damit um eine Kernbeschränkung gemäß Art. 4 Buchst. c Vertikal GVO. Das Beschwerdegericht hat sich dieser Einschätzung angeschlossen. (2) Die Auffassung der Betroffenen, die Kommis sion vertrete im A b- schlussbericht zur Sektoruntersuchung E - commerce (Commission Staff Working Document vom 10. Mai 2017, Com[2017] 229 final) eine abweichende Ansicht, trifft nicht zu. Die Kommission führt in ihrem Abschlussbericht zunächst aus, sie hab e zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Beschränkungen bei der Verwendung von Preissuchmaschinen als Verstoß gegen Art. 101 AEUV anz u- sehen seien, bisla ng noch nicht Stellung genommen. D ie Vertikal - Leitlinien (Leitlinie n für vertikale Beschränk ungen, A Bl. 2010/C 130/01) enthielten hierzu keine konkrete Beurteilung (Rn. 542). Nach einer Erläuterung der Unterschiede zwischen einem Online - Marktplatz und einer Preissuchmaschine (Rn. 543 bis 550) heißt es weiter , dass Beschränkungen in der Möglich keit zur Nutzung von Preissuchmaschinen, die nicht an Qualitätskriterien anknüpfen, die effektive Nutzung des Internets als Vertriebskanal beschränkten. Danach sei ein Verbot der Nutzung solcher I n- strumente ohne Anknüpfung an Qualitätskriterien eine potent ielle Einschrä n- 14 15 16 17 - 7 - kung der Möglichkeiten, die das Internet biete , und könne auf eine Beschrä n- kung des passiven Verkaufs nach Art. 4 Buchst. b oder c Vertikal - GVO hinau s- laufen (Rn. 552) . Demgegenüber könnten Beschränkungen, die auf qualitative Kriterien gestüt zt seien, von der Vertikal - GVO gedeckt sein (Rn. 553). Diesen Ausführungen kann nicht entnommen werden, dass die Kommi s- sion ein Per - se - Verbot der Unterstützung von Preissuchmaschinen durch den Einzelhändler nicht als Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c Vert i- kal - GVO ansieht. (3) Die Betroffene zeigt auch nicht auf, dass in Rechtsprechung oder L i- teratur eine an dere Auffassung vertreten wird. b) Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Vorla ge an den Gerichtshof der Europäischen Union veranlasst. aa) D er Gerichtshof hat die Frage, ob ein pauschales Verbot der Unte r- stützung von Preisvergleichsmaschinen in einem selektiven Vertriebssystem eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c V ertikal - GVO darstellt, bislang nicht entschieden. Anders als die Klausel, um die es in der Entscheidung " Pierre Fabre " (EuGH, Slg. 2011, I - 9447) ging, führt die hier in Rede stehende Klausel nicht dazu, dass dem Einzelhändler der Verkauf über das Inter net de facto unmöglich gemacht wird , sondern beschränkt sie lediglich die Möglichkeiten, die dieser Vertriebsweg bietet. In der Entscheidung " Coty Germany GmbH " (Urteil vom 6. Dezember 2017 C - 230/16) ging es um eine Klausel, die es den autorisierten Einz elhändlern eines selektiven Vertriebssystems für Luxusartikel verbot, beim 18 19 20 21 22 - 8 - Verkauf der Vertragswaren im Internet nach außen erkennbar nicht autorisierte Drittunternehmen einzuschalten. bb ) Es ist nicht zweifelhaft, dass unter den hier vorliegenden Umstä nden ein solches Per - se - Verbot als Beschränkung zumindest des passiven Verkaufs an Endverbraucher durch die Einzelhändler zu qualifizieren ist und damit eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c Vertikal - GVO darstellt . (1) Durch dieses Verbot ist es den Einzelhändlern unabhängig davon, wie die jeweilige Preisvergleichsmaschine konkret ausgestaltet ist, untersagt, Preisvergleichsmaschinen durch die Bereitstellung entsprechender Schnittste l- len zu unterstützen. Dies hat zur Folge, dass das Online - Angebot des Einze l- händlers über eine solche Preisvergleichsmaschine nicht aufgefunden werden kann. Ein solches Verbot führt zu einer wesentlichen Beschränkung des Ei n- zelhändlers im Online - Handel. Im Hinblick auf das große Produktangebot im Internet und die Vielzahl der dort tätigen Anbieter kommt Preissuchmaschinen eine erhebliche Bedeutung zu. Sie ermöglichen es den Internetnutzer n, die sich bereits für ein konkre tes Produkt entschieden haben und dieses erwerben wo l- len , gezielt danach zu suchen, welche r Händler es zu welchen Konditionen a n- bietet. Ein Einzelhändler kann danach durch ein preislich günstiges Angebot und die Verknüpfung mit einer Preissuchmaschine die Chance deutlich verbe s- sern , dass Internetnutzer, die sich für das betreffende Produkt inte ressieren, sein Online - Angebot wahrneh men . (2) Das Bundeskartellamt und das Beschwerdegericht haben ang e- nommen, dass eine solches Verbot jedenfalls dann, wenn es wie hier - una b- 23 24 25 26 - 9 - hängig von der konkreten Ausgestaltung der Preisvergleichsmaschine gelten soll, also nicht etwa an Qualitätsanforderung en anknüpft, als Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c Vertikal - GVO einzu ordnen ist. (3) Die Auffassung der Betroffenen, die Kommission sei in ihrem A b- schlussbericht zur Sektoruntersuchung E - commerc e zu einer anderen Ei n- schätzung gelangt, trifft, wie bereits ausgeführt, nicht zu. Die Betroffene zeigt auch sonst nicht auf, dass in Rechtsprechung oder Literatur der von ihr vertr e- tene Standpunkt geteilt wird. (4) Auch aus der bereits erwähnte n Entsc heidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 6. Dezember 2017 (C - 230/16 " Coty Germany GmbH " ) ergeben sich keine Zweifel an dieser Beurteilung. Der Gerichtshof hat in dieser Entscheidung ausgesprochen, dass ein den Händlern in einem selektiven Ve rtriebssystem für Luxuswaren auferlegtes Ve r- bot, beim Verkauf der Vertragswaren im Internet nach außen erkennbar nicht autorisierte Drittunternehmen einzuschalten, unter den dort vorliegenden U m- ständen keine Kernbeschränkung i.S. von Art. 4 Buchst. b oder c Vertikal - GVO darstelle. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, da ss den Händlern nach den vertraglichen Bestimmungen unter bestimmten Bedingungen gestattet war, über das Internet auf Drittplattformen und mittels Online - Suchmaschinen We r- bung zu betreib en, was es den Kunden ermögliche, mittels solcher Suchm a- schinen Zugang zum Internet - Angebot der Händler zu erlangen (Rn. 67). Abgesehen davon, dass das " Vertriebssystem 1.0 " keine Luxuswaren b e trifft, war den betroffenen Händlern nach d ies em Vertrag nic ht nur die Unte r- stützung der Funktionalität von Preissuchmaschinen verboten. Ihnen war da r- 27 28 29 30 - 10 - über hinaus untersagt, einem Dritten zu gestatten, Markenzeichen von ASICS auf der Internetseite eines Dritten zu verwenden, um Kunden auf die Interne t- seite des Händl ers zu leiten. Schließlich war es ihnen verboten, Vertragswaren über den Internetauftritt eines Dritten zu bewerben oder zu verkaufen, es sei denn , der Name oder das Logo der Plattform des Dritten würde n nicht abgebi l- det. Bei einer solchen Kombination von Beschränkungen war anders als in dem vom Gerichtshof der Europäischen Unio n zu beurteilenden Fall nicht g e- währleistet, dass die Kunden, die sich für Produkte der Betroffenen interessi e- ren, in praktisch erheblichem Umfang Zugang zum Internet - Angebot der Ve r- tragshändler haben. 2. Auch die von der Betroffenen aufgeworfene Frage nach der Reic h- weite der Bindungswirkung nach Art. 33 Abs. 4 Satz 1 GWB in der bis zur 9. GWB - Novelle geltenden Fassung rechtfertigt die Zulassung der Rechtsb e- schwerde nicht . a ) Das Bundeskartellamt hat festgestellt, dass die Anwendung des " Ve r triebssystems 1.0 " durch die Betroffene gegenüber ihren in Deutschland ansässigen Händlern rechtswidrig war. Es hat diese Feststellung damit begrü n- det, dass der betreffende Vertrag gegen A rt. 101 Abs. 1 A E U V und § 1 GWB ver stoße, eine Gruppenfreistellung ausscheide, weil der Vertrag Kernbeschrä n- kungen im Sinne von Art. 4 Buchst. c Vertikal - GVO enthalte , und die Vor - aussetzungen für eine Einzelfreistellung nicht erfüllt seien. Kernbeschr änkungen sieht das Bundeskartellamt zum einen im Verbot, einem Dritten zu erlauben, Markenzeichen von ASICS in jeglicher Form auf der Internetseite des Dritten zu verwenden, um Kunden auf die Internetseite des 31 32 33 - 11 - autorisierten Händlers zu leiten, zum anderen in dem Per - se - Verbot der Unte r- stützung von Preisvergleichsmaschinen durch die Bereitstellung entspreche n- der Schnittstellen. b) Das Beschwerdegericht hat diesen Beschluss zutreffend dahin ve r- standen, dass er die Anwendung des " Vertriebssystems 1.0 " als s olches für rechtswidrig erklärt , mithin die Bewertung, dass beide Klauseln je für sich als Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c Vertikal - GVO anzusehen sind, nur der Begründung dieser Feststellung dient. Danach war das Beschwerdegericht nicht d aran gehindert, die Zurüc k- weisung der Beschwerde damit zu begründen, dass die Auffassung des Bu n- deskartellamts hinsichtlich des generellen Verbots der Unterstützung von Prei s- vergleichsmaschinen zutreffe, und die Frage, ob auch die weitere Klausel als Kernb eschränkung einzuord nen sei, offen zu lassen. Denn die Feststellung, dass die Anwendung des " Vertriebssystems 1.0 " rechtswidrig war, ist bere its dann gerechtfertigt, wenn diese Vereinbarung eine Klausel enthält, die als Kernbe schränkung zu qualifizieren is t und die Voraussetzungen für eine Ei n- zelfreistellung nicht vorliegen. c) D ie Frage, ob ein Vertrag, der eine Regelung enthält, die eine Ker n- beschränkung i.S. von Art. 4 Buchst. c Vertikal - GVO darstellt, deshalb stets insgesamt nichtig ist oder nicht, w ird unterschiedlich beurteilt (für Gesamtnic h- tigkeit Vertikal - Leitlinien Rn. 70; Ellger in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerb s- recht, 5. Auflage, Art. 4 Vertikal - VO Rn. 111 mwN; Nolte in Langen/Bunte, E u- ropäisches Kartellrecht, 12. Auflage, n ach Art. 101 AEUV R n. 406; anders etwa Krauß in Langen/Bunte, Deutsches Kartellrecht, 12. Auflage, § 1 GWB Rn. 321 34 35 36 - 12 - mwN.). Diese Frage stellt sich jedoch im Streitfall nicht. Sie ist gegebenenfalls in einem nachfolgenden Rechtsstreit zu beantworten. Limp erg Me ier - Beck Raum S under Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.04.2017 - VI - Kart 13/15 (V) -
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