BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 44/05 vom 11. Juli 2006 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Juli 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Dr. Strohn beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 2. No-vember 2005 wird auf Kosten der Beschwerdef374hrerinnen zur374ck-gewiesen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 800.000 Euro fest-gesetzt. Gr374nde: I. Die Beteiligte zu 1, die zur Rethmann-Gruppe geh366rende R. GmbH, plant gemeinsam mit der Beteiligten zu 3, einem Tochterunternehmen der T.-Gruppe, den Erwerb der Beteiligten zu 4, eines bislang von der 366ffentlichen Hand betriebenen Entsorgungsunternehmens, das im Bereich K. die Abfallsammlung und -entsorgung wahrnimmt. Die Beteiligte zu 2, die gemeinsam von den Beteiligten zu 1 und 3, zwei gro337en deutschen Entsor-gungsunternehmen, beherrscht werden soll, sollte die Anteile der Beteiligten zu 4 374bernehmen. Dem geplanten Verkauf der Anteile ist eine europaweite 1 - 3 - Ausschreibung vorausgegangen. Die Beteiligten zu 1 und 3 bildeten eine Bie-tergemeinschaft, die den Zuschlag erhielt. 2 Das Bundeskartellamt hat den Erwerb untersagt, weil der Zusammen-schluss zu einer Verst344rkung eines marktbeherrschenden Oligopols f374hre, das in dem r344umlich relevanten Markt schon Marktanteile in H366he von ca. 75 % er-reicht habe. Durch die Bietergemeinschaft ebenso wie durch die Gr374ndung des kooperativen Gemeinschaftsunternehmens werde zudem eine unzul344ssige Wettbewerbsbeschr344nkung im Sinne des 247 1 GWB bewirkt. Das Oberlandesge-richt hat die Beschwerde zur374ckgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zu-gelassen (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 1625). Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 2. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Mit Recht hat das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Die Voraussetzun-gen des 247 74 Abs. 2 GWB liegen im Streitfall nicht vor. Die Rechtsbeschwerde n366tigt weder zur Entscheidung einer Rechtsfrage von grunds344tzlicher Bedeu-tung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. 3 1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdef374hrerinnen wird keine Rechtsfrage von grunds344tzlicher Bedeutung dadurch aufgeworfen, dass Oligo-polmitglieder, welche die nach 247 35 Abs. 1 GWB ma337geblichen Schwellenwerte nicht erreichen, das kommunale Entsorgungsunternehmen h344tten erwerben k366nnen, ohne dass die kartellrechtliche Fusionskontrolle nach 247247 35 ff. GWB er366ffnet w344re. Selbst wenn diese Ausgangs374berlegung der Beschwerdef374hre-rinnen zutr344fe, ist ein Bezug zu der hier entschiedenen Fallkonstellation nicht zu 4 - 4 - erkennen. Da im Streitfall die Schwellenwerte des 247 35 Abs. 1 GWB zweifelsfrei vorliegen, ist die von den Beschwerdef374hrerinnen aufgeworfene Frage hypothe-tisch. Ein R374ckschluss auf die zu beurteilende Fallkonstellation scheidet schon deshalb aus, weil es in der Natur von Schwellenwerten liegt, dass ein Verhalten nach dem Willen des Gesetzgebers dann anders zu behandeln ist, wenn die Schwellenwerte nicht erreicht werden. 2. Die Ausf374hrungen des Beschwerdegerichts zur Unzul344ssigkeit der Bie-tergemeinschaft nach 247 1 GWB erfordern gleichfalls keine Zulassung der Rechtsbeschwerde. Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob es einer Ent-scheidung dieser Frage noch bedarf, weil die Untersagung des Zusammen-schlusses nach 247 36 Abs. 1 GWB nicht zu beanstanden ist. Das Oberlandesge-richt hat die Bietergemeinschaft ersichtlich in den Gesamtzusammenhang des aus seiner Sicht gegen 247 1 GWB versto337enden Gemeinschaftsunternehmens gestellt. Daraus ergibt sich n344mlich zugleich, dass schon der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft mit der Zielrichtung erfolgte, den Wettbewerb zu beschr344nken, indem die Beteiligte zu 3 in das Oligopol eingebunden werden sollte. Die vom Beschwerdegericht gegebene Begr374ndung entspricht den Grunds344tzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die subjektive Entscheidung des Unternehmens allein nicht ausreichen l344sst, sondern viel-mehr im Blick auf die wettbewerblichen Auswirkungen eine Bewertung durch den Tatrichter verlangt (BGH, Urt. v. 13.12.1983 - KRB 3/83, WuW/E 2050, 2051 - Bauvorhaben Schramberg; Urt. v. 7.7.1992 - KZR 2/91, WuW/E 2777, 2779 - Freistellungsende bei Wegenutzungsrecht; Urt. v. 5.2.2002 - KZR 3/01, WuW/E DE-R 876, 878 - Jugend- und Frauennachtfahrten). Von diesen Grunds344tzen weicht die Entscheidung des Beschwerdegerichts ebenso wenig ab wie von den durch die Beschwerdef374hrerinnen in Bezug genommenen Ent- 5 - 5 - scheidungen anderer Oberlandesgerichte (OLG Frankfurt NZBau 2004, 60 ff.; OLG Naumburg WuW/E Verg 493, 496). Hirsch Ball Bornkamm Raum Strohn Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 02.11.2005 - VI-Kart 30/04 (V) -
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