BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 45/07 vom 29. April 2008 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. April 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn beschlossen: 1. Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens und die dem Bundeskartellamt entstandenen notwendigen Auslagen. 2. Der Wert des Verfahrensgegenstandes betr344gt bis zu den 374ber-einstimmenden Erkl344rungen der Erledigung der Hauptsache 13 Mio. Euro. Gr374nde: I. Die Beteiligte zu 2 erwarb von der Beteiligten zu 1 Ende des Jahres 2001 Anteile in H366he von 19,3 % an der Z. Gruppe O. (ZGO) sowie in H366he von 10,4 % an deren Besitzgesellschaft, der Arbeitsgemeinschaft O. (ARGE). Der Erwerb der Anteile wurde nicht beim Bundeskartellamt angemeldet. Die Beteiligte zu 1 hatte vorher zwischen 1999 und 2001 jeweils mehr als 25 % der Anteile an der ZGO und an der ARGE er-worben und gleichfalls nicht angemeldet. 1 - 3 - In einem 51 Seiten langen Schreiben vom 18. Dezember 2006, das der Vorsitzende der 6. Beschlussabteilung an beide Beteiligte richtete, teilte er mit, dass die Beschlussabteilung auf der Grundlage der bisherigen Tatsachener-kenntnisse und Erw344gungen zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die vorgenann-ten Erwerbsvorg344nge die Untersagungsvoraussetzungen nach 247 36 Abs. 1 GWB erf374llten und deshalb nach 247 41 Abs. 3 GWB aufzul366sen seien, wenn kei-ne Ministererlaubnis gem344337 247 42 GWB erteilt werde. Die im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben enthalten unter der 334berschrift: "A. Untersagungs-voraussetzungen nach 247 36 Abs. 1 GWB" eine eingehende an den Tatbe-standsmerkmalen des 247 36 Abs. 1 GWB orientierte Sachverhaltsdarstellung. Ab Seite 40 befasst sich das Schreiben unter der 334berschrift: "B. Aufl366sungsver-pflichtung und Aufl366sungsanordnung" mit der m366glichen Umsetzung einer Auf-l366sung. Unter der 334berschrift: "C. weiteres Verfahren" findet sich auf der letzten Seite ein Schlusssatz mit folgendem Wortlaut: "Hiermit gebe ich Ihnen Gele-genheit, bis zum 12. Januar 2007 zu den dargelegten Erw344gungen der Be-schlussabteilung Stellung zu nehmen". Den Schreiben ist keine Rechtsmittelbe-lehrung beigef374gt. 2 Gegen dieses Schreiben haben die Beteiligten zu 1 und 2 Beschwerde eingelegt. Sie sehen es als kartellbeh366rdliche Verf374gung an. Dem ist das Bun-deskartellamt mit der Begr374ndung entgegengetreten, auch aus der Sicht der beiden Beteiligten sei erkennbar gewesen, dass es sich um ein Abmahnschrei-ben zur Gew344hrung rechtlichen Geh366rs gehandelt habe. Das Beschwerdege-richt hat die Antr344ge als nicht statthaft zur374ckgewiesen, weil das angegriffene Schreiben keine anfechtbare Verf374gung im Sinne des 247 61 GWB darstelle. Die Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zugelassen. Hiergegen haben sich beide Beteiligten mit ihren Nichtzulassungsbeschwerden gewandt. Im Verlaufe des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben die beiden Be-teiligten und das Bundeskartellamt das Verfahren 374bereinstimmend f374r erledigt 3 - 4 - erkl344rt, nachdem der Zusammenschluss mittlerweile einverst344ndlich entflochten worden war. Die Beteiligten und das Bundeskartellamt stellen wechselseitige Kostenantr344ge. II. 4 Nach der 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rung entscheidet der Se-nat nur noch 374ber die Verfahrenskosten. Diese Entscheidung im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ergeht ohne m374ndliche Verhandlung (247 75 Abs. 2 Satz 2 GWB). Es entspricht der Billigkeit, die Beteiligten umfassend mit den Kosten des Verfahrens zu belasten. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die nach 247 78 GWB zu treffende Entscheidung 374ber die Kostenlast grunds344tzlich nach dem Ausgang des Verfahrens. 5 Allerdings ist eine 334berb374rdung der Kosten auf die beiden Beteiligten nicht schon deshalb gerechtfertigt, weil sie den im Schreiben vom 18. Dezem-ber 2006 niedergelegten Vorstellungen des Bundeskartellamts nachgekommen sind und den Zusammenschluss entflochten haben. Anders als bei der Kosten-entscheidung im Falle der R374cknahme ist es bei der 374bereinstimmenden Erle-digungserkl344rung nicht von Belang, dass sich die Beteiligten durch Befolgung der Auffassung des Bundeskartellamts in die Rolle der Unterlegenen begeben haben (BGH, Beschl. v. 16. November 1999 - KVR 10/98, WuW/E DE-R 420, 421 - Erledigte Beschwerde). Bei der 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rung sind nach 247 78 GWB i.V. mit 247 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, 247 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO f374r die Kostenverteilung allein die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels entscheidend, die in einem summarischen Verfahren zu pr374fen sind (BGH, 6 - 5 - Beschl. v. 31. Mai 2006 - KVR 1/05, WuW/E DE-R 1783, 1784 - Call-Option). Ma337stab der Pr374fung der Erfolgsaussicht ist dabei, ob der Rechtsmittelf374hrer unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes mit seinem An-tragsziel obsiegt h344tte. Tritt die Erledigung schon im Verfahren 374ber die Nicht-zulassung der Rechtsbeschwerde ein, ist im summarischen Verfahren grund-s344tzlich eine doppelte Pr374fung vorzunehmen. Der Rechtsmittelf374hrer h344tte n344m-lich nur dann obsiegt, wenn er sowohl die Zulassung der Rechtsbeschwerde erreicht h344tte als auch in der Hauptsache selbst erfolgreich gewesen w344re. Der Senat kann es dahinstehen lassen, ob ein Grund f374r die Zulassung der Rechtsbeschwerden im Sinne des 247 74 Abs. 2 GWB vorl344ge. Die Rechts-beschwerden w344ren hier jedenfalls im Ergebnis erfolglos geblieben, weil das Beschwerdegericht zu Recht im Schreiben vom 18. Dezember 2006 keine Ver-f374gung der Kartellbeh366rde im Sinne des 247 63 Abs. 1 GWB erblickt hat. Der Be-griff der Verf374gung im Sinne des 247 63 Abs. 1 bzw. des 247 61 Abs. 1 GWB ist identisch mit dem Begriff des Verwaltungsakts (BGHZ 172, 368 Tz. 22 - Aus-kunftsverlangen), weil nur endg374ltige Regelungen im Au337enverh344ltnis einer ge-richtlichen Kontrolle unterzogen werden sollen. Ob die beh366rdliche Ma337nahme als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, richtet sich danach, wie der Empf344nger diese Ma337nahme nach ihrem objektiven Erkl344rungswert verstehen muss. Da-nach liegt ein Verwaltungsakt vor, wenn die Beh366rde eine f374r den Betroffenen verbindliche, zur Rechtsbest344ndigkeit f374hrende Regelung treffen will (BVerwGE 99, 101, 103; vgl. auch BVerwGE 57, 26, 29 f.; 100, 206, 207). Die-se Voraussetzung erf374llen die beiden inhaltsgleichen streitgegenst344ndlichen Schreiben nicht. 7 Gegen die Einordnung dieser Schreiben als Verwaltungsakt spricht schon ihr 344u337eres Erscheinungsbild, weil sie mit einer Anrede versehen und nicht als Bescheid gefasst sind. Dies w344re ebenso untypisch f374r eine verbindli- 8 - 6 - che Entscheidung einer Beschlussabteilung des Bundeskartellamts wie die Verwendung eines Briefkopfs, der als Verfasser nur den Vorsitzenden der Be-schlussabteilung ausweist. Den fehlenden unmittelbaren Regelungscharakter verdeutlicht weiter der Einleitungssatz. Dort wird ein Bezug auf den bisherigen Erkenntnisstand und auf die insoweit naturgem344337 vorl344ufigen Erw344gungen her-gestellt. Das l344sst erkennen, dass das Bundeskartellamt keine abschlie337ende Entscheidung treffen, sondern den Beteiligten nur das Zwischenergebnis nach seinen bisherigen Ermittlungen mitteilen wollte. Insbesondere l344sst aber das Ende des Schreibens keinen Zweifel mehr zu, dass es sich nicht um eine end-g374ltige und verbindliche Regelung durch das Bundeskartellamt gehandelt hat. Im Schlusssatz ist von "dargelegten Erw344gungen" der Beschlussabteilung die Rede, und den Beteiligten wird eine Stellungnahmefrist bis 12. Januar 2007 einger344umt. Eine solche Stellungnahmefrist h344tte keinen Sinn, wenn es sich bei dem Schreiben schon um eine endg374ltige Regelung durch das Bundeskartell-amt gehandelt h344tte. Dies war schon f374r einen juristischen Laien und mehr noch f374r die wirtschaftlich erfahrenen organschaftlichen Vertreter der Beteiligten ohne weiteres erkennbar. Damit stellt sich das Schreiben aus der ma337geblichen Sicht des Erkl344rungsempf344ngers nicht als eine Verf374gung dar, aus der sich unmittel-bare Entflechtungspflichten ergeben konnten, sondern - worauf das Beschwer-degericht zu Recht abgestellt hat - als ein Abmahnschreiben, das Betroffenen durch das Bundeskartellamt regelm344337ig vor Erlass einer Verf374gung zur Gew344h-rung rechtlichen Geh366rs zugestellt wird. 2. F374r die Anordnung einer Auslagenerstattung zugunsten der Beteiligten besteht kein Anlass. Eine Auslagenerstattung nach 247 78 Satz 1 GWB erfolgt, wenn diese der Billigkeit entspricht. Eine Auslagenerstattung w344re im vorlie-genden Fall schon deshalb unbillig, weil die Beteiligten ohne weiteres ein auf-wendiges gerichtliches Verfahren 374ber zwei Instanzen h344tten vermeiden k366n-nen. Sie h344tten zun344chst beim Bundeskartellamt nachfragen k366nnen. Zumin- 9 - 7 - dest bestand aber nach der ersten Stellungnahme des Bundeskartellamts im Beschwerdeverfahren keine Veranlassung mehr, den Rechtsbehelf weiterzuver-folgen. Sp344testens ab diesem Zeitpunkt musste auch jedwede Bef374rchtung ent-fallen sein, dass diese Schreiben in irgendeiner Form noch die Grundlage f374r Vollstreckungsma337nahmen sein k366nnten. 10 Hingegen entspricht es der Billigkeit, die Beteiligten mit den au337erge-richtlichen Auslagen des Bundeskartellamts zu belasten. III. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird - in 334bereinstimmung mit dem Beschwerdegericht - auf 13 Mio. Euro festgesetzt. Das Beschwerdegericht 11 - 8 - hat in seiner Entscheidung 374ber die Gegenvorstellung zutreffend auf den (Wie-derverkaufs-)Wert der Anteile abgestellt. Eine weitere Reduzierung dieses Be-trags kommt entgegen der Auffassung der Beteiligten nicht in Betracht. Tolksdorf Bornkamm Raum Meier-Beck Strohn Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 20.06.2007 - VI-Kart 21/06 (V) -
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