ECLI:DE:BGH:2015:151215BKVZ45.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 45/15 vom 15. Dezember 2015 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Dezember 2015 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg , die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meie r - Beck und Dr. Raum sowie die Richter Prof. Dr. Strohn und Dr. Deichfuß beschlossen: Die B eschwerde der Betroffenen zu 3 bis 8 gegen die Nichtzula s- sung der Rechtsbeschwerde in de m Beschluss des 1. Kart ell senats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 31. A ugust 2015 w ird z u- rückgewiesen. Die Betroffenen zu 1 und 2 tragen ihre im Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten selbst. Die übrigen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde verfahrens ein - schließlich der außergerichtlichen K osten des Bundeskartellamts und der Beigeladenen tragen die Betroffenen zu 3 bis 8. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerde verfahren wird - 3 - Gründe: I. Mit Beschluss vom 31. März 2015 hat das Bundeskartellamt ein von der Betroffenen zu 1 angemeldetes Zusammenschlussvorhaben de r B e- troffenen zu 1 bis 3 und 8 (EDEKA/Tengelmann) untersagt. Darüber hinau s hat es in Nr. 2 d es Beschlusses den Betroffenen zu 1 und 3 bis 5 sowie den mit ihnen verbundenen Unternehmen untersagt , ein en " Rahmenvertrag über den Kauf von Waren sowie über die Zentralregulierung von Warenliefe rungen " durch zuführen . Den Betroffenen zu 3 bis 5 und den mit ihnen verbundenen Unternehmen hat es in Nr. 3 bis 5 des Beschlusses weiter untersagt , Filialen, Läger und Fleischwerke zu schließen oder wirtschaftlich zu entwerten und Verwaltungsfunktionen abzubauen. Dabei hat es i n dem Beschluss v om 31. M ärz 2015 auf einen vorang e- gangenen Beschluss vom 3. Dezember 201 4 Be z ug genommen. In diesem Beschluss hat te es bis zu m Abschluss des (Hauptsache - ) Verfahrens gleicha r- tige Anordnungen getroffen. Eine Ausfertigung des Beschlusses vom 31. M ärz 2015, ei n Anschreiben vom 1. April 2015 und eine nicht ausgefertigte und nicht beglaubigte Abschrift des Beschlusses vom 3. Dezember 2014 ist den Betroffenen zu 3 bis 8 i n einem verschlossenen Umschlag zugestellt worden. Die Betroffenen zu 3 bis 8 haben gegen di e Anordnungen in Nr. 2 bis 5 des Beschlusses vom 31. M ärz 2015 Beschwerde eingelegt und beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen. Sie haben erklärt, i h- ren Antrag zunächst nur auf ein en von ihnen gerügten Zustellungsmangel zu stützen . Dieser Zustellungsmangel soll darin bestehen, dass der als Anlage zu dem Beschluss vom 31. M ärz 2015 beigefügte Beschluss vom 3. Dezember 201 4 nicht ebenfalls ausgefertigt war . Dass er ihren Verfahrensbevollmächti g- 1 2 3 - 4 - ten - die Betroffenen zu 3 bis 8 werden von denselben Rechtanwälten vertr e- ten - bereits zuvor zugestellt worden war , halten die Antragsteller für unerhe b- lich. Das Beschwerdegericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschi e- benden Wirkung der Beschwerde zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde hat e s nicht zugelassen. Dagegen richte t sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Betroffenen zu 3 bis 8 , die von der Betroffenen zu 1 unterstützt wird. II. Das Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf, WuW/E DE - R 4838) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Zwar könne die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestünden. D ies sei jedoch nicht der Fall. Die angefochtene Verfügu ng sei zwar nicht wirksam zugestellt worden, weil nicht alle Schriftstücke, die hätten zugestellt werden m ü ssen, ausgefertigt worden seien. Dieser Mangel sei aber entweder durch § 8 VwZG geheilt oder es sei den Antragstellern nach Treu und Glauben verwehrt , sich auf den Zustellungsmangel zu berufen. Die als formlose Anlage übersandte Verfügung vom 3. Dezember 2014 sei den Antragstellern zuvor ordnungsg e- mäß zugestellt worden. Deshalb sei der Zweck der Zustellung, von vornherein jegliche Zweifel an der Authen tizität und Amtlichkeit des zugestellten Schrif t- stücks auszuschließen, erreicht. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Vorau s- setzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2, § 75 Abs. 1 GWB liegen nicht vor. 4 5 6 7 - 5 - 1. D abei kann offen bleiben, ob sich der einstweilige Rechtsschutz gegen Verfügungen, die lediglich das gesetzliche Vollzugsverbot aus § 41 Abs. 1 GWB präzisieren, ausschließlich und auch bei einem Zustellungsma n- gel nach § 41 Abs. 2 GWB richtet ( siehe dazu BGH , Beschluss vom 14. Okt o- ber 2008 - KVR 30/08, BGHZ 178, 203 Rn. 7 ff. - Faber/Basalt; Bien, ZWeR 2011, 110, 126; Mü nch Ko mm GWB - Mäger , 2. Aufl., § 41 Rn. 60 f. ; Zimme r/ Logemann, ZWeR 2008, 122 f f. ), mit der Folge, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigke it der angefochtenen Verfügung - anders als bei § 65 Abs. 3 GWB - nicht ausreich t en, um eine Befreiung vom Vollzugsverbot erteilen zu können (BGH, aaO, Rn. 24; Kuhn in Frankfurter Kommentar, Stand Septe m- ber 2014, § 41 GWB Rn. 92) . Weiter genügte es in dies em Fall nicht, die a n- gefocht ene Untersagungsverfügung außer Kraft zu setzen, weil damit das g e- setzliche Vollzugsverbot noch nicht ausgesetzt wäre . Ebenso kann offen ble i- ben, ob die Annahme des Beschwerdegerichts, entweder sei ein etwaiger Z u- stellungsmangel nach § 8 VwZG geheilt oder die Antragsteller könnten sich aufgrund der besonderen Umstände des Falles nach Treu und Glauben nicht auf d en Zustellungsmangel berufen, den Angriffen der Nichtzulassungsb e- schwerde standhält. Denn die Untersagungsverfügung vom 31. März 2015 ist den Betroffenen entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts wirksam zugestellt worden; die (nur) zur Begründung in Bezug genommene Verfügung vom 3. Dezember 2014 musste den Antragstellern nicht mit der Verfügung vom 31. März 2015 - noc hmals - zugestellt werden. Damit gehen die Ausfü h- rungen der Nichtzulassungsbeschwerde, die Zulassungsgründe aus schließlich im Hinblick auf die Zustellungsfrage geltend macht , sämtlich ins Leere. 2 . Die Verfügung vom 3. Dezember 2014 war den Betroffenen z u 3 bis 8 zugestellt worden, bevor ihnen die Verfügung vom 31. März 2015 zug e- 8 9 - 6 - stellt wurde. Damit ko nnte das Bundeskartellamt in Randnummer 946 seiner Verfügung vom 31. März 2015 Bezug nehmen auf die den Betroffenen b e- kannte vorangegangene Verfügung vom 3. Dezember 2014. Das Amt war bei dieser Sachlage nicht verpflichtet, die unbeglaubigte und nicht ausgefertigte Abschrift der Verfügung vom 3. Dezember 2014 der Verfügung vom 31. März 2015 beizufügen (vgl. OLG Nürnber g , NJW 1976, 1101; Mü nch Ko mmZPO - Häublein, 4. Aufl., § 166 Rn. 8; aA Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 189 Rn. 10, aber ohne Differenzierung hinsichtlich der Besonderheiten des vorliegenden Falles ) . Allein d ie Bezugnahme auf die in demselben Verfahren ergangene und bereits wirksam zugestellte Verfüg ung genügt e , um die in Bezug geno m- menen Ausführungen zu m (ergänzenden) Bestandteil der Begründung der Verfügung vom 31. März 2015 zu machen . Dazu trägt das Bundeskartellamt zutreffend vor, dass es bezüglich der beigefügten Abschrift der Verfügung vom 3. De zember 2014 keinen Zustellungswillen ge habt habe , sondern diese Ve r- was die Nichtzulassungsb e- schwerde nicht in Abrede stellt. Insbesondere ergibt sich ein Zustellungswille - 7 - der Behörde nicht aus dem Anschrei ben vom 1. April 2015 , das ebenfalls in dem verschlossenen Briefumschlag enthalten war . D arin ist die Anlage zwar er wähnt. Dass sie förmlich zugestellt werden sollte, lässt sich daraus aber nicht folgern . Limperg Meier - Beck Raum Strohn Deichfuß Vorinstan z: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.08.2015 - VI - Kart 5/15 (V) -
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