BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 55/07 vom 4. M344rz 2008 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Beschwerden der Betroffenen zu 2 und des Bundeskartellamts gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 20. Juni 2007 werden zur374ckgewiesen. Die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens werden zu 2/3 der Betroffenen zu 2 und zu 1/3 dem Bundeskartell-amt auferlegt. Der Wert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf 500.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Betroffene zu 2 (im Folgenden: X. ) betreibt in Deutschland 19 Kalksandsteinwerke, davon acht in Norddeutschland. Sie h344lt eine Kom-manditbeteiligung von 17,5027 % an der Betroffenen zu 1 (im Folgenden: N. ). Die N. ist mit der Herstellung, dem Vertrieb und dem Handel mit Kalksandstein und anderen Baustoffen befasst und betreibt an den Standorten Kaltenkirchen, Harburg, Buxtehude, Osterholz-Scharmbeck und L374neburg ih-rerseits f374nf Kalksandsteinwerke. 1 - 3 - Neben X. und der Verwaltungsgesellschaft N. GmbH sind an der N. vier weitere Kommanditisten, die Betroffenen zu 3 bis 6, beteiligt, die sich selbst nicht (mehr) mit dem Vertrieb von Kalksandstein befassen. Dabei handelt es sich um die H. Baustoffwerke GmbH & Co. KG (H. ), die Baustoffwerke Bu. GmbH & Co. KG (Bu. ), die Ho. Beteiligun- gen GmbH & Co. KG (Ho. ) und die Industriebetriebe H. M. Br. GmbH & Co. KG (Br. ). Bu. ist eine 100-prozentige Tochter der Kalksandsteinwerk B. & D. GmbH & Co. KG (B & D), deren Anteile wiederum zu je 50 % von Ursula B. und Alfred D. gehalten werden, die auch die Gesch344fte der B & D f374hren. In gleicher Weise sind Ursula B. und Alfred D. auch an der Kalksandsteinwerk G. GmbH & Co. KG (G. ) gesch344ftsf374hrend beteiligt, die ihrerseits alle Anteile an H. und alle Anteile an deren Schwestergesellschaft H. Baustoffwerke P. GmbH (H. P. ) h344lt, die in Parchim ein Kalksandstein- und Porenbetonwerk betreibt. 2 Die N. hat einen im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Beirat, in den X. , H. , Ho. und Br. je ein Mitglied entsandt haben. Der Beirat bestellt die beiden Gesch344ftsf374hrer der Verwaltungsgesellschaft und entschei-det, wenn diese sich nicht einigen. Eine Reihe von Gesch344ften bedarf der Zu-stimmung des Beirats. 3 Das Bundeskartellamt hat festgestellt, dass die Durchf374hrung des Ge-sellschaftsvertrages der N. gegen 247 1 GWB und Art. 81 EG versto337e. Es hat X. verpflichtet, sp344testens drei Monate nach Zustellung seines Beschlus- ses aus der Gesellschaft auszuscheiden; die Frist hat es w344hrend des Be-schwerdeverfahrens auf ein Jahr neu festgesetzt. Schlie337lich hat das Kartellamt X. untersagt, weiterhin an Sitzungen des Beirats der N. teilzunehmen, ihre Stimmrechte im Beirat auszu374ben sowie Protokolle der Beiratssitzungen anzufordern oder einzusehen. Den 374brigen Betroffenen hat das Kartellamt un-tersagt, X. Protokolle der Beiratssitzungen zug344nglich zu machen. 4 - 4 - Auf die Beschwerde der X. hat das Beschwerdegericht die Feststel- lung eines Versto337es gegen Art. 81 EG sowie die Verpflichtung aufgehoben, aus der N. auszuscheiden. Im 334brigen hat es die Beschwerde zur374ckge- wiesen. Die Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zugelassen. 5 Hiergegen richten sich die Beschwerden der X. und des Bundeskar- tellamts. 6 II. Die zul344ssigen Beschwerden sind nicht begr374ndet, weil weder eine Rechtsfrage von grunds344tzlicher Bedeutung zu entscheiden ist noch die Fortbil-dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (247 74 Abs. 2 GWB). 7 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit f374r das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 8 Die Durchf374hrung des Gesellschaftsvertrages der N. versto337e ge- gen 247 1 GWB. Mit dem Vertrag werde eine Einschr344nkung des (Preis-)Wettbe-werbs zwischen X. und H. untereinander und im Verh344ltnis zur N. bewirkt. Alle drei Gesellschaften seien auf demselben Regionalmarkt als Her-steller und Anbieter von Kalksandstein t344tig; H. seien n344mlich entspre- chend 247 36 Abs. 2 GWB die Kalksandsteinaktivit344ten ihrer Schwestergesell-schaft H. P. zuzurechnen, da H. und H. P. unter der einheitlichen Leitung von G. st374nden und alle drei Gesellschaften als wettbewerbliche Einheit anzusehen seien. Muttergesellschaften eines Gemein-schaftsunternehmens, die auf demselben Markt t344tig seien, seien im Allgemei-nen versucht, durch Abstimmung ihrer Gesch344ftspolitik oder bewusste Zur374ck-haltung die Intensit344t des Wettbewerbs zu verringern. F374r die Annahme, dass X. und H. ihre Beteiligung an der N. zur Koordinierung ihres Wett- bewerbsverhaltens nutzen und hierdurch eine Beschr344nkung des Wettbewerbs 9 - 5 - bewirken w374rden, reiche dies jedoch allein nicht aus; geboten sei vielmehr eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenh344nge und Auswirkungen. Eine solche Gesamtbetrachtung habe das Kartellamt indes zutreffend vorge-nommen und das gemeinsame Interesse von X. , H. und N. an einer Preisberuhigung und -anhebung und einer damit einhergehenden Verbes-serung der Erl366ssituation f374r alle drei Unternehmen herausgestellt. Diese Ein-sch344tzung werde durch das tats344chliche Verhalten der Gesellschafter im Beirat best344tigt, die sich gegenseitig 374ber ihr Preisverhalten abgestimmt und kontinu-ierlich eine Anhebung der Preise und eine Reduzierung von Rabatten beschlos-sen h344tten. Die mit dem Wettbewerb 374blicherweise verbundene Ungewissheit 374ber das Verhalten eines wesentlichen Wettbewerbers sei damit f374r X. und H. beseitigt worden. Die Abstellungsverf374gung des Bundeskartellamts sei als unverh344ltnis-m344337ig aufzuheben. Zwar erlaube 247 32 Abs. 2 GWB nicht nur verhaltensbezo-gene Abhilfema337nahmen, sondern auch strukturelle Ma337nahmen. F374r diese bestehe jedoch hinsichtlich der Verh344ltnism344337igkeit ein gesteigerter Rechtferti-gungsdruck. Abhilfema337nahmen struktureller Art seien wegen ihrer erheblichen Eingriffsintensit344t subsidi344r und k366nnten nur angeordnet werden, wenn keine verhaltensbezogenen Ma337nahmen gleicher Wirksamkeit zur Verf374gung st374nden oder wenn die verhaltensorientierten Ma337nahmen ein beteiligtes Unternehmen st344rker belasten w374rden. Zur wirksamen Abstellung der Zuwiderhandlung sei es das mildere Mittel und ausreichend, X. die weitere Durchf374hrung des Vertrages zu untersagen. X. bleibe damit die Freiheit, selbst zu ent- scheiden, ob sie aus der mangels eines wirksamen Gesellschaftsvertrages nicht existenten N. ausscheiden oder etwa ihre Kalksandsteinaktivit344ten au337erhalb der N. aufgeben wolle. Ob eine weitere Alternative in einer reinen Kapitalbeteiligung bestehe, k366nne offenbleiben. 10 - 6 - 2. Diese Begr374ndung wirft keine Fragen auf, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde erforderten. 11 a) Entgegen der Beschwerde der X. stellt sich nicht die Grund- satzfrage, ob eine Beschr344nkung des Wettbewerbs zwischen den Muttergesell-schaften eines Gemeinschaftsunternehmens schon dann zu erwarten ist, wenn nicht beide Muttergesellschaften auf dem relevanten Markt t344tig sind, sondern lediglich ein mit einer Muttergesellschaft unter einheitlicher Leitung stehendes Unternehmen, das von der Muttergesellschaft nicht beherrscht und an dem sie auch nicht beteiligt ist. Das Beschwerdegericht hat der Sache nach vielmehr dem Umstand Rechnung getragen, dass G. wirtschaftlich gleichzeitig 374ber ihre 100-prozentige Tochter H. an der N. beteiligt und 374ber ihre Tochter H. P. selbst auf dem Kalksandsteinmarkt t344tig ist. Das ent- spricht dem auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogenen und der Kl344-rung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht bed374rftigen Rechtssatz, dass einem Mutterunternehmen jeweils die Unternehmen zuzurechnen sind, an de-nen sie beteiligt sind und die von ihnen kontrolliert werden (vgl. Baron in Lan-gen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., FKVO Rdn. 212). 12 b) Ebenso wenig stellt sich die Frage, ob der Tatbestand des 247 1 GWB schon dann erf374llt ist, wenn sich zwei Minderheitsgesellschafter ohne je-den wettbewerblich erheblichen Einfluss an einem Wettbewerber beteiligen und ein gemeinsames Interesse an einer Verbesserung der Erl366ssituation besteht, ohne dass nach den Grunds344tzen kaufm344nnischer Vernunft eine Ausrichtung des Marktverhaltens der Muttergesellschaften an den Interessen des Gemein-schaftsunternehmens zu erwarten sein muss und ohne dass eine 374ber den kar-tellrechtsneutralen Gesellschaftsvertrag hinausgehende Einigung der Gesell-schafter zur Beschr344nkung des Wettbewerbs vorliegen muss. 13 - 7 - Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann die Gr374ndung eines Gemeinschaftsunternehmens 374ber den gegebenenfalls verwirklichten Zu-sammenschlusstatbestand hinaus zu einer Interessenabstimmung und damit zu einer Wettbewerbsbeschr344nkung i.S. von 247 1 GWB zwischen den M374ttern f374h-ren. Ob dies der Fall ist, ist unter Ber374cksichtigung der Gesamtumst344nde des Einzelfalls zu beurteilen; insbesondere bedeutet die Einstufung eines Gemein-schaftsunternehmens als kooperativ noch nicht, dass der Tatbestand des 247 1 GWB stets erf374llt ist (BGHZ 147, 325, 336 226 Ost-Fleisch). Eine Beschr344nkung des Wettbewerbs ist jedoch regelm344337ig zu erwarten, wenn die Muttergesell-schaften weiterhin auf dem gleichen sachlichen und r344umlichen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen t344tig bleiben (BGHZ 147, 325, 338 226 Ost-Fleisch). Ob es sich auch im Einzelfall so verh344lt, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenh344nge und Auswirkungen zu beurteilen, wobei im Allgemeinen von einem wirtschaftlich zweckm344337igen und kaufm344nnisch ver-n374nftigen Verhalten der Unternehmen auszugehen ist (BGHZ 147, 325, 339 226 Ost-Fleisch). 14 Diese Grunds344tze hat das Beschwerdegericht auf den Streitfall ange-wendet. Es hatte dabei keine Veranlassung, von einer Konstellation auszuge-hen, bei der die Muttergesellschaften keinen wettbewerblich erheblichen Ein-fluss auf das Gemeinschaftsunternehmen haben, denn das Beschwerdegericht hat sich ausdr374cklich die Feststellung in der angefochtenen Verf374gung (zu Tz. 90) zu eigen gemacht, dass "H. (Unternehmensgruppe B. /D. )" mit 32,6 % an der N. beteiligt ist; X. , G. und B & D halten damit (letztere 374ber Bu. ) zusammen 374ber 50 % der Anteile an der N. . Das Beschwerdegericht hat auch nicht von einer konkreten Gesamtbetrachtung abgesehen, sondern vielmehr auf die Feststellungen des Kartellamts zum stra-tegischen Interesse der X. und die wirtschaftliche Bedeutung eines abge- stimmten Verhaltens (zu Tz. 87-94 der Verf374gung) Bezug genommen und damit begr374ndet, warum dieses kaufm344nnischer Vernunft entspreche. Eine Best344ti- 15 - 8 - gung f374r diese Einsch344tzung hat es im tats344chlichen Verhalten der Beiratsmit-glieder gefunden. c) Die Nichtzulassungsbeschwerden der X. und des Bundeskar- tellamts sehen weiterhin als der Kl344rung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren bed374rftig die Frage an, ob die Kartellbeh366rde einem Gesellschafter nach 247 32 Abs. 2 GWB aufgeben darf, aus einem Gemeinschaftsunternehmen auszu-scheiden. Die Frage stellt sich im Streitfall jedoch nicht. Da das Beschwerdege-richt die N. als mangels eines wirksamen Gesellschaftsvertrages nicht (auch nicht als fehlerhafte Gesellschaft) existent angesehen hat, war f374r ein Ausscheiden der X. aus einer Gesellschaft von vornherein kein Raum. 16 Soweit das Beschwerdegericht im 334brigen die auf ein Ausscheiden der X. aus der Gesellschaft gerichtete Abstellungsverf374gung f374r unverh344ltnism344- 337ig gehalten hat, ist nicht zweifelhaft, dass eine Abstellungsverf374gung dem Verh344ltnism344337igkeitsprinzip gen374gen muss; 247 32 Abs. 2 GWB bestimmt dies ausdr374cklich, indem er die Kartellbeh366rde erm344chtigt, den Unternehmen alle Ma337nahmen aufzugeben, die f374r eine wirksame Abstellung der Zuwiderhand-lung erforderlich und gegen374ber dem festgestellten Versto337 verh344ltnism344337ig sind. Ein Auswahlermessen des Kartellamts kommt erst dann in Betracht, wenn mehrere gleicherma337en verh344ltnism344337ige Ma337nahmen zur Verf374gung stehen. 17 Auch der vom Beschwerdegericht der Pr374fung auf Verh344ltnism344337igkeit zugrunde gelegte Rechtsgrundsatz, Abhilfema337nahmen struktureller Art seien wegen ihrer erheblichen Eingriffsintensit344t subsidi344r und k366nnten nur angeord-net werden, wenn keine verhaltensbezogenen Ma337nahmen gleicher Wirksam-keit zur Verf374gung st374nden oder wenn die verhaltensorientierten Ma337nahmen ein beteiligtes Unternehmen st344rker belasten w374rden, bedarf keiner Kl344rung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren. Er entspricht der Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung 1/2003, der 247 32 GWB in der Fassung der 18 - 9 - 7. GWB-Novelle nachgebildet ist. In der Begr374ndung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung hei337t es hierzu, dass mit 247 32 Abs. 2 der f374r das gesamte 366f-fentliche Handeln geltende Verh344ltnism344337igkeitsgrundsatz akzentuiert werde, was insbesondere bei eventuellen Eingriffen in die Unternehmenssubstanz (sog. strukturellen Ma337nahmen) von Bedeutung sei. Orientierungshilfe g344ben dabei die Kriterien, die im Rahmen der Vorbildregelung des Art. 7 VO 1/2003 f374r strukturelle Ma337nahmen vorgesehen seien (BT-Drucks. 15/3640, S. 51). Es steht hiernach au337er Frage, dass strukturelle Ma337nahmen auch nach deut-schem Recht jedenfalls den Kriterien des Art. 7 Abs. 1 Satz 3 VO 1/2003 gen374-gen m374ssen. Der Einwand des Bundeskartellamts, damit werde der Zweck der Neu-fassung des 247 32 GWB verfehlt, die Befugnisse der Kartellbeh366rden zu erwei-tern und ihnen ein wirksames Einschreiten zu erm366glichen 226 wie sich daran zei-ge, dass ein weiteres Verfahren notwendig werden k366nne, weil das Beschwer-degericht die Zul344ssigkeit einer reinen Kapitalbeteiligung der X. an der N. offengelassen habe 226 344ndert daran nichts. Ungewissheiten dieser Art sind unvermeidlich. Denn auch wenn das Kartellamt X. h344tte aufgeben d374rfen, aus der N. auszuscheiden, um damit den in der Durchf374hrung des bestehenden Gesellschaftsvertrages liegenden Kartellrechtsversto337 zu be-seitigen, w344re damit nicht entschieden worden, ob die Durchf374hrung eines an-deren Gesellschaftsvertrags, der lediglich eine stille Beteiligung von X. vor- sieht, ebenfalls gegen 247 1 GWB verst366337t. 19 d) Die vom Bundeskartellamt als grunds344tzlich angesehene Frage, ob sich eine Beschwerde entsprechend 247 68 Satz 1 FGO und 247 96 Abs. 1 SGG gegen die Ausgangsverf374gung in Gestalt der 304nderungsverf374gung richtet und das Beschwerdeverfahren fortgesetzt wird, wenn eine angefochtene Verf374gung im laufenden Beschwerdeverfahren von der Kartellbeh366rde abge344ndert wird, oder ob es in diesem Fall einer "Klage344nderung" bedarf, ist nicht entschei- 20 - 10 - dungserheblich. Denn X. hat im Beschwerdeverfahren darauf angetragen, den Beschluss des Bundeskartellamts vom 9. August 2006 in der Form des Ab-344nderungsbeschlusses vom 21. Dezember 2006 aufzuheben. Wenn es einer "Klage344nderung" bedurft haben sollte, hat X. sie mit diesem Antrag vorge- nommen und das Kartellamt ihr nicht widersprochen; im 334brigen lag die Sach-dienlichkeit auf der Hand. e) Die schlie337lich von der Nichtzulassungsbeschwerde der X. noch aufgeworfene Frage, ob es gem344337 247 78 Satz 1 GWB der Billigkeit ent-spreche, im Falle eines mehr als nur unerheblichen Teilobsiegens des Be-schwerdef374hrers dem Bundeskartellamt die au337ergerichtlichen Kosten des Be-schwerdef374hrers entsprechend dem Verfahrensausgang aufzuerlegen, wenn keine anderen Billigkeitserw344gungen entgegenstehen, ist der Kl344rung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zug344nglich. Ob ein entsprechender Kosten-ausspruch geboten ist, ist vielmehr eine Frage des Einzelfalls, da verfassungs-rechtlich eine Billigkeitsentscheidung zu treffen ist, bei der alle Umst344nde des 21 - 11 - konkreten Falles (einschlie337lich des Verfahrensausgangs) abgewogen werden (BVerfGE 74, 78, 94; BGH, Beschl. v. 23.2.1988 226 KVR 6/87, WuW/E 2478, 2479 226 Coop/Wandmaker). Bornkamm Raum Meier-Beck Strohn Kirchhoff Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 20.06.2007 - VI-Kart 14/06 (V) -
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