BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 7/01 vom 11. Dezember 2001 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum am 11. Dezember 2001 beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluß des Ka r - tellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 31. Januar 2001 wird auf Kosten der Beteiligten zu 1 bis 3 zurückgewiesen. Der Verfahrenswert beträgt DM 5 Millionen. Gründe: I. Die Beteiligte zu 1 (im folgenden: WAZ) ist neben der Westdeutschen Allgemeinen Zeitungsverlagsgesellschaft E. Brost & J. Funke GmbH & Co. KG die Obergesellschaft des WAZ-Konzerns. Der WAZ-Konzern ist der größte T a - geszeitungsverlag in Nordrhein-Westfalen und in Thüringen. Die Beteiligte zu 2 (im folgenden: OTZ) gibt seit Juli 1991 die in Gera erscheinende regionale Abonnement-Tageszeitung "Ostthüringer Zeitung" heraus. Die Beteiligte zu 3 - 3 - (im folgenden: OTZ-GmbH) ist die persönlich haftende Gesellschafterin der OTZ. Mit der Fhrung der Verlagsgeschfte hat die OTZ die "Zeitungsgruppe Thringen Verwaltungsgesellschaft mbH" (im folgenden: ZGT) beauftragt. Di e - se Gesellschaft wurde auch von den Verlagsgesellschaften anderer in Thri n - gen erscheinender regionaler Abonnement-Tageszeitungen beauftragt, das Zeitungsverlagsgeschft, insbesondere in den Bereichen Anzeigen, Vertrieb, Rechnungswesen, Einkauf und kommerzielle EDV, nach eigenem Ermessen, im eigenen Namen und fr fremde Rechnung durchzufhren. Die WAZ hlt 50 % der Anteile an der ZGT; drei weitere Verlagsgesellschaften sind mit 28,5 %, 14,5 % und 7 % beteiligt. Nach dem Gesellschaftsvertrag der ZGT werden Gesellschafterbeschlsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaût. Dabei ist vorgesehen, daû die WAZ in allen verlagswirtschaf t - lichen Angelegenheiten eine zustzliche Stimme hat und in den siebenköpfigen Gesellschafterausschuû vier Personen entsenden kann. Am 19. Juli 1991 kam es zu einer Vereinbarung, an der u.a. die WAZ, die OTZ, die OTZ-GmbH, die ZGT und die Beteiligte zu 4 (im folgenden: VRM) beteiligt waren. Darin verpflichtete sich die WAZ, 40 % der Anteile an der OTZ und der OTZ-GmbH auf die VRM zu bertragen und die Satzungen dieser G e - sellschaften dahin abzundern, daû es fr wichtige publizistische und/oder unternehmerische Entscheidungen einer Mehrheit von 70 % des Kapitals b e - drfe. Die entsprechenden Rechtsgeschfte wurden im August 1991 vorg e - nommen. - 4 - Durch notariellen Vertrag vom 7. November 1995 erwarb die WAZ von der VRM die 1991 bertragenen Anteile zurck. Das Bundeskartellamt hat den Anteilserwerb, der ihm nicht angezeigt worden war, mit Beschluû vom 12. Januar 2000 untersagt (AG 2000 , 520). Die hiergegen gerichteten B e - schwerden der Beteiligten zu 1 bis 4 wurden vom Beschwerdegericht mit B e - schluû vom 31. Januar 2001 zurckgewiesen. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen (OLG Dsseldorf WuW/E DE -R 647). D e - ren Zulassung erstreben die Beteiligten zu 1 bis 3 mit ihrer Beschwerde. II. Das Rechtsmittel ist zulssig, aber nicht begrndet. Im Streitfall ist weder eine Frage von grundstzlicher Bedeutung zu entscheiden, noch erfo r - dern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rech t - sprechung eine Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofes (§ 74 Abs. 2 GWB). 1. Die Beschwerdefhrerinnen sehen eine Frage von grundstzlicher Bedeutung darin, ob die Erhhung einer Beteiligung der Fusionskontrolle u n - terliegt, wenn das Beteiligungsunternehmen schon vor dem Anteilsbergang nahezu alle wesentlichen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen einem mit dem erwerbenden Unternehmen konzernverbundenen Unternehmen berla s - sen hat. Dieser Fragestellung liegt die Annahme zugrunde, WAZ und OTZ htten bereits vor der Erhhung der Beteiligung eine wettbewerbliche Einheit gebildet, weil die WAZ ber die von ihr beherrschte ZGT nahezu alle wesentlichen wet t - bewerbsrelevanten Entscheidungen der OTZ habe beeinflussen knnen. Diese Annahme steht im Widerspruch zu den tatschlichen Feststellungen des B e - - 5 - schwerdegerichts, auf deren Grundlage ber die Zulassung der Rechtsb e - schwerde zu entscheiden ist. Nach der tatrichterlichen Wrdigung des B e - schwerdegerichts waren wichtige Bereiche der Unternehmenspolitik der OTZ dem Einfluûbereich der ZGT entzogen. Es wurden also gerade nicht nahezu alle wesentlichen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen von der ZGT b e - stimmt. Demnach stellt sich die von den Beschwerdefhrerinnen als klrung s - bedrftig angesehene Frage nicht. 2. Soweit das Beschwerdegericht seiner Entscheidung eine Auslegung des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. zugrunde gelegt hat, wonach auch ein reiner Anteilserwerb einen Zusammenschluû im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann, liegt ein Zulassungsgrund gleichfalls nicht vor. Die Annahme grundstzl i - cher Bedeutung setzt voraus, daû der betreffenden Rechtsfrage eine ber den Einzelfall hinausgehende allgemeine Bedeutung zukommt. Nach § 131 Abs. 9 GWB gelten jedoch die §§ 23 bis 24a GWB a.F. nur noch fr Zusamme n - schlsse, welche die Umsatzschwellen des § 35 Abs. 1 GWB erreichen, vor dem 1. Januar 1999 vollzogen und nicht angezeigt oder noch nicht abschli e - ûend vom Bundeskartellamt geprft worden sind. Mit Rcksicht auf den seit Inkrafttreten der Neufassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrnku n - gen verstrichenen Zeitraum kommt danach eine Anwendung des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. allenfalls noch in vereinzelten Fllen in Betracht, in denen - wie hier - ein Zusammenschluûvorhaben nicht angezeigt wurde. Rechtsfragen in bezug auf auslaufendes Recht haben nach der Rechtsprechung regelmûig keine grundstzliche Bedeutung (BVerwG, Beschl. v. 20.12.1995 - 6 B 35/95, NVwZ-RR 1996, 712; Beschl. v. 27.6.1996 - 7 B 94/96, NVwZ 1996, 1010; BFH, Beschl. v. 31.7.1987 - V B 36/87, BFH-NV 1988, 172; BSG, Beschl. v. 28.11.1975 - 12 BJ 150/75, SozR (2. Folge) 1500 § 160a Nr. 19). - 6 - Die entsprechende Rechtsfrage stellt sich - entgegen der Auffassung der Beschwerdefhrerinnen - nach der Neufassung der Zusammenschluûta t - bestnde durch die 6. GWB-Novelle nicht in gleicher Weise. Sie ergab sich in der Vergangenheit gerade daraus, daû der Wortlaut des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. ("jede sonstige Verbindung") auf eine nur subsidire Anwendbarkeit hinwies, whrend sich die Gegenauffassung darauf berief, daû es sich um e i - nen - weit auszulegenden - Auffangtatbestand handele. Dagegen lassen sich weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte des § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB n.F. Anhaltspunkte fr eine Subsidiaritt im Verhltnis zu § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB n.F. entnehmen. Auch zur Fortbildung des Rechts ist eine En t - scheidung des Bundesgerichtshofes zu dieser Frage nicht erforderlich. 3. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch insoweit nicht geb o - ten, als sich das Beschwerdegericht mit der Frage befaût hat, ob die WAZ vor dem Anteilserwerb gemeinsam mit der VRM einen beherrschenden Einfluû auf die OTZ ausgebt hat und ob der Übergang von der Mitbeherrschung zur A l - leinbeherrschung der Fusionskontrolle unterworfen ist. Der Begrndung der angegriffenen Entscheidung ist zu entnehmen, daû das Beschwerdegericht unter Bercksichtigung der konkreten Umstnde des Einzelfalls sowohl die B e - herrschung der OTZ durch die WAZ allein als auch eine gemeinsame Beher r - schung durch die WAZ und die VRM verneint hat. Soweit es ausgefhrt hat, daû der Zusammenschluûtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.F. auch dann erfllt wre, wenn WAZ und VRM die OTZ vor dem Anteilserwerb g e - meinsam beherrscht htten, handelt es sich um eine bloûe Hilfsbegrndung. Eine grundstzliche Bedeutung wre im brigen wegen des Auûerkrafttretens dieser Norm nicht zu bejahen. - 7 - 4. Die Beteiligten zu 1 bis 3 sehen ferner die Frage als grundstzlich an, ob eine marktbeherrschende Stellung verstrkt werden kann, wenn das betre f - fende Unternehmen auf dem relevanten Markt weder aktuellem noch potent i - ellem Wettbewerb ausgesetzt ist. Ein Zulassungsgrund ergibt sich daraus schon deshalb nicht, weil dieser Fragestellung wiederum eine Prmisse z u - grunde liegt, die mit der tatrichterlichen Wrdigung des Sachverhalts durch das Beschwerdegericht nicht zu vereinbaren ist. Das Beschwerdegericht hat nicht angenommen, daû die OTZ weder aktuellem noch potentiellem Wettbewerb ausgesetzt sei, was sich schon aus seinem Hinweis ergibt, daû sich die Ve r - breitungsgebiete der "Thringischen Landeszeitung" und der "Ostthringer Zeitung" im Raum der Ortsausgaben Jena und Gera berschneiden. Im br i - gen ist nicht zu erkennen, warum nicht zumindest die Verleger von regionalen Abonnement-Tageszeitungen, deren Verbreitungsgebiete an das der "Ostth - ringer Zeitung" angrenzen, als potentielle Wettbewerber anzusehen sein sol l - ten. Dem Beschluû des Bundeskartellamts ist lediglich zu entnehmen, daû es davon ausging, die OTZ sei keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt. 5. Fr die als grundstzlich angesehene Frage, ob die Erhhung der Beteiligung von 60 % auf 100 % zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung fhren kann, wenn schon vor dem Zusammenschluû alle wesentlichen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen auf ein mit dem Mehrheitsgesel l - schafter konzernverbundenes Unternehmen bertragen worden sind, gilt das oben unter 1. Ausgefhrte entsprechend. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB. - 8 - Hirsch Melullis Ball Bornkamm Raum
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