Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-3-149 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 09-57/1365-357
Karar Tarihi : 25.11.2009
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI(Başkan V.)
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr.
Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Nilgün KOCADAĞ
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : S.S. Uşak Pancar Ekicileri Kooperatifi
Temsilcisi: Av. Recep ADIGÜZEL ve Av. Tayyar ÜNSAL
Kurudere Cad. Karaman İş Merkezi No: 2 D: 405-413 20
Salihli/Manisa
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN:
KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş.
KWS Türk Adres: Organize Sanayi Bölgesi 14. Cadde No:22
26110 Eskişehir
E. DOSYA KONUSU: KWS Türk A.Ş.’nin S.S. Uşak Pancar Ekicileri Kooperatifi
ile imzaladığı bayilik sözleşmesini feshederek ürün satmamasının bir dikey
kısıtlama ve uyumlu eylem olarak nitelendirilmesi gerektiği iddiası. 30
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçelerinde özetle; Uşak Pancar Ekicileri
Kooperatifi (Kooperatif) ile KWS Türk A.Ş. (KWS Türk) arasında imzalanan bayilik
sözleşmesinin, Kooperatif’in sözleşme konusu mısır tohumlarını, piyasadaki fiyat
istikrarını bozacak şekilde sattığı gerekçesiyle KWS Türk tarafından feshedildiği,
2008-2009 yıllarında Kooperatif’e tohum satılmadığı gibi Kooperatif hakkında
karalama kampanyası başlatıldığı ve KWS’nin söz konusu eylemlerinin 4054 sayılı
Kanun’un yasakladığı dikey kısıtlamalar ve uyumlu eylemler kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek KWS hakkında cezai işlem uygulanması talep
edilmiştir. 40
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.7.2009 tarih, 5209 sayı ile giren
başvuru üzerine hazırlanan 7.10.2009 tarih ve 2009-3-149/İİ-09-MBA sayılı İlk
İnceleme Raporu Rekabet Kurulu’nun 14.10.2009 tarih ve 09-47/1167-M sayılı
toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun
çerçevesinde soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla,
Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili
karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 19.11.2009 tarih ve 2009-3-
149/ÖA-09-MBA sayılı Önaraştırma Raporu 23.11.2009 tarih, REK.0.07.00.00-
09-57/1365-357
2
110/371 sayılı Başkanlık önergesi ile 09-57 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek 50
karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda;
1.-KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş.’nin, dikey anlaşmaları ve uygulamaları yoluyla
alıcılarının yeniden satış fiyatını belirleyerek ve bölge dışı satışları engelleyerek 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği yönünde ciddi ve yeterli deliller bulunduğu ve
bu sözleşme ve uygulamaların 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği ile sağlanan muafiyetten yararlanamayacağı,
60
2.-Diğer yandan söz konusu anlaşmalara ve uygulamalara 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinde sayılan koşulları karşılamaması nedeniyle bireysel muafiyet
tanınamayacağı,
3.-a) İhlalin dikey nitelikte olması, pazarın rekabetçi, büyüyen ve dinamik yapısı,
KWS Türk’ün önemli bir pazar gücüne sahip olmaması gibi unsurlar göz önünde
bulundurulduğunda pazardaki rekabetçi yapıda kısıtlı bir zararın ortaya çıkmasının bu
aşamada kuvvetle muhtemel olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun kapsamında
soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı,
70
b) Bununla birlikte, yeniden satış fiyatlarını belirlemeye ve bölge dışı satışları
engellemeye yönelik sözleşme hükümlerinin ve uygulamalarının 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal teşkil etmesi nedeniyle, bu durumun
sonlandırılması yönünde söz konusu teşebbüse Kanun’un 9. maddesinin 3. bendi
uyarınca görüş bildirilmesi gerektiği,
c) Yeniden satış fiyatlarını belirlemeye ve bölge dışı satışları engellemeye yönelik
sözleşme hükümlerinin; alıcıların özgürce fiyat belirlemesine imkan tanıyacak ve
bölge dışına yapılacak satışları 2002/2 sayılı Tebliği ile uyumlu olacak şekilde
yeniden düzenlenmesi ve bu değişikliğin 60 gün içerisinde Kurumumuza tevsik 80
edilmesi, söz konusu düzenlemenin yapılmaması ve uygulamanın devam etmesi
halinde 4054 sayılı Kanun çerçevesinde hakkında işlem yapılacağının KWS Türk
Tarım Ticaret A.Ş.’ye bildirilmesi gerektiği,
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Taraflar
90
I.1.1. Şikâyetçi: SS Uşak Pancar Ekicileri Kooperatifi (Kooperatif)
31.3.1972 tarihinde kurulmuş olan Pankobirlik S.S. Pancar Ekicileri Kooperatifleri
Birliği ortağı olan Kooperatif’in amaçları arasında; ortaklarının gereksinim duyduğu
her türlü tarım araç ve gereçleri ile iş ve irat hayvanlarını toptan temin ederek,
ortaklarına peşin veya uygun vadeli taksitlerle satmak, ortaklarının satın alma güçleri
bakımından temin etmekte zorluk çektikleri büyük tarım araç ve gereçlerine sahip
olmak ve bunların ortaklar yararına işletilmesini sağlamak, ortakların ürünlerine zarar
veren hastalık ve haşerelere karşı mücadele tedbirleri almak ve bu konuda
09-57/1365-357
3
çalışmalarda bulunan kurum ve kuruluşlarla ilişki kurmak bulunmaktadır. Kooperatif 100
bu kapsamda ortaklarına mısır tohumu satışı da yapmaktadır.
Kooperatif’in beşi Uşak’ta, üçü Kütahya’da, biri Afyon’da, biri Denizli’de ve biri
Manisa’da olmak üzere 11 satış mağazası bulunmakta, ürün satışları da bu
mağazalarda yapılmaktadır. Kooperatif, 2007 yılına kadar KWS Türk ile imzalamış
olduğu bayilik sözleşmesine dayanarak tüketicilerine mısır tohumu satmış,
sözleşmenin feshinden itibaren ise farklı kaynaklardan tedarik ettiği tohumları
satmaya devam etmiştir.
I.1.2. Şikâyet Edilen: KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. (KWS Türk) 110
10 Ocak 2003 tarihinde %100 yabancı sermaye ile kurulan KWS Tarım Ticaret Ltd.
Şti., 2006 yılında nev’i değiştirip KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. adını almıştır. KWS
firması 2003 yılına kadar Pantohum üzerinden Türkiye’de tohum satışı yapmıştır.
Şirket 2006 yılında Pantohum’un bütün hisselerini devralmıştır. Şirketin mevcut
hissedarlık yapısına Tablo-1’de yer verilmiştir.
Tablo1: KWS Türk hisse yapısı
Hissedarın Adı, Soyadı/Unvanı Hisse Oranı (%)
Toplam 100
Teşebbüsün yönetim kurulu üyeleri; TİCARİ SIR 120
………. ’den oluşmaktadır. Faaliyet alanı
her türlü tohum üretimi, tohum ıslahı ve araştırma-geliştirme faaliyetleri olan şirketin
tohum üretiminden en büyük payı şeker pancarı ve mısır almaktadır. Şirket mısır ve
şeker pancarı tohumunun yanı sıra yemlik pancar tohumu, patates tohumu ve kolza
tohumu da üretmektedir. Şirketin ürettiği şeker pancarı tohumunun büyük kısmı
(…………………) ihale yoluyla Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş.’ye satılmaktayken
kalan kısmı serbest piyasaya sunulmaktadır. Mısır tohumu üretiminin tamamı ise
serbest piyasada satışa sunulmaktadır. Şirketin mısır tohumu markalarından
“Kermes” özellikle Çukurova ve Manisa çevresinde tercih edilen bir ürün olup aynı
zamanda dosyaya konu şikâyetin de esasını oluşturmaktadır. Şirket ana merkezi 130
Eskişehir ilinde olup şirketin 1.7.2008-30.6.2009 dönemine ait cirosu ……………..
TL’dir.
I.2. İlgili Pazar
I.2.1. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler
Mısır dünyada ekim alanı bakımından buğday ve çeltikten sonra 3. sırada yer alırken
üretim miktarı bakımından ilk sırada, ülkemizde ise 500-550 bin hektar ekim alanı,
2.300.000 ton üretim miktarı ile buğday ve arpadan sonra üçüncü sırada yer 140
almaktadır.
09-57/1365-357
4
Ülkemizde 1984 yılında tohumluk üretiminde özel sektör kuruluşlarının faaliyetine izin
verilmesi ve 1987 yılında tohumluk dağıtımında devlet tekelinin kaldırılması ile
tohumculuk teknolojisinde hızlı bir gelişme gözlenmiştir. Günümüzde yerli ve yabancı
çok sayıdaki firma tarafından yüzlerce hibrit mısır tohumu çeşidi üretilerek piyasaya
sunulmaktadır. Çeşit sayısının çokluğu mısır üreticilerine seçim zorluğu
yaratmaktadır. Farklı bölgelerdeki tüm üreticiler için en uygun olarak
tanımlanabilecek tek bir çeşit söz konusu değildir. Her üretici kendi koşullarına uyan
en iyi çeşidi seçmek durumundadır. Mısır tohumu pazarı ve üst pazar olarak da 150
tohum pazarı büyüme eğiliminde olan bir pazardır.
Mısır tohumu “silajlık” ve “danelik” olmak üzere iki çeşittir. Silajlık mısır, hayvan yemi
yapılması için üretilen mısırlarda kullanılırken, danelik mısır, hem hayvan yemi hem
de mısırın tüketildiği diğer alanlarda kullanıma uygundur. Tohumlar ürünün
gelişmesinde ihtiyacı olan süreye, iklim koşullarına, verimliliğine, kullanım alanına
göre çeşitlilik arz etmekle birlikte, pazarda faaliyet gösteren firmalar tarafından sürekli
yeni ürünler üretilmekte ve piyasaya sunulmaktadır.
I.2.2. İlgili Ürün Pazarı 160
İlgili ürün pazarı ürünlerin özellikleri, fiyatları ve kullanım amaçları bakımından tüketici
tarafından birbirleri ile değiştirilebilir veya birbirleri ile ikame edilebilir olarak görülen
mallar ve/veya hizmetlerin tamamından oluşmaktadır.
Şikâyete konu bayilik sözleşmesi genel olarak KWS Türk tarafından üretilen tüm
tohum çeşitlerini kapsamakla birlikte özelde hibrit mısır tohumu satışına ilişkindir. Bu
noktadan yola çıkarak ilgili ürün pazarı “hibrit mısır tohumu pazarı” olarak
belirlenmiştir.
170
I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar
Şikâyete konu bayilik sözleşmesi Kooperatif ve satış mağazalarının bulunduğu
yerlerin mülki sınırlarını kapsamaktadır. Kooperatif’in 5 ayrı ilde 11 satış noktası
bulunmaktadır. Bununla birlikte KWS Türk tüm Türkiye’ye hibrit mısır tohumu satışı
gerçekleştirmekte, küçük değişikliklerle de olsa farklı bölgelerde benzer bayilik
sözleşmeleri yoluyla dağıtım yapmaktadır. Bölgeler arasında rekabet koşulları
açısından belirgin farklılıkların bulunmadığı da dikkate alındığında ilgili coğrafi pazar
Türkiye olarak tespit edilmiştir.
180
I.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Yürütülen önaraştırma kapsamında, KWS Türk merkezinde yerinde inceleme
yapılmış, raportörlerce şirket genel müdürü ile görüşülmüştür.
I.3.1. KWS Türk Dağıtım Sistemi
KWS Türk, Türkiye’nin farklı bölgelerinde farklı dağıtım sistemini yürütmekle beraber
bayileriyle imzaladığı sözleşmeler temelde benzer şartlar içermektedir. Bölgesel
farklılıklar gösteren bayilik sistemi aşağıda incelenmektedir. 190
I.3.1.1. Ege Bölgesi Dağıtım Sistemi
09-57/1365-357
5
Dosya konusu teşebbüsün ürünlerinin Ege Bölgesindeki dağıtımı, bölgedeki
teşebbüslerle bizzat imzaladığı bağımsız bayilik sözleşmeleri çerçevesinde
gerçekleştirilmektedir. Bu bağlamda bölgedeki her bir bayi ile münferit bayilik
sözleşmesi imzalanmaktadır. Şikâyetçi Kooperatif de şirketin Ege Bölgesindeki
bağımsız bayilerinden biri olup, şirketle bayilik ilişkisi 2007 yılı sonunda sona
erdirilmiştir. Bölgedeki bayilerden Yavuz Tarımsal Mühendislik ve Ticaret-Cemal
Yavuz ile KWS Türk arasında 21.10.2009 tarihinde imzalanmış olan bayilik 200
sözleşmesinin bazı hükümleri şu şekildedir:
“2. Bayilik Bölgesi:
Bulunduğu ilin mülki sınırları içerisindedir. Ancak özel çalışma bölgesi sınırları
aşağıda belirtilmiştir; Manisa.
6.5. KWS Türk Bayi’nin faaliyet gösterdiği bölgede başka şahıs ve teşekküllere
bayilik vermekte serbesttir. Bunun için Bayi hiçbir komisyon talep etmeyecektir.
7.1. Bayi’nin bayilik bölgesi dışına taşması… halinde bu sözleşme ihtar ve ihbara
dahi gerek olmaksızın kendiliğinden fesih olmuş sayılır.”
Yukarıdaki üç hüküm bir arada değerlendirildiğinde, KWS Türk’ün bayisi için belirli bir 210
satış bölgesi belirlediği, aktif/pasif satış ayrımı yapılmaksızın bölge dışına satış
yapılmasının sözleşmenin kendiliğinden fesih sebebi olduğu ve belirlenen bölgenin
münhasır olmadığı görülmektedir.
Yine sözleşmede yer alan:
“3.1. Bayi, Bayilik Bölgesi dâhilinde sözleşme konusu hibrit mısır tohumlarını KWS
Türk tarafından tespit edilen perakende satış fiyatları ve şartları üzerinden satışını
yapar.
3.2. Hibrit mısır tohumluklarının dışındaki tohumların satış şekli ve bayi iskontoları
günün şartlarına göre belirlenip Bayi’ye bildirilir. 220
4.1. KWS Türk tarafından, yerli üretim yapılarak veya ithal edilerek satışa sunulan
hibrit mısır tohumlarının nakliye ve KDV dâhil, destekleme hariç perakende satış
fiyatları bütün Türkiye için geçerli olmak üzere tespit edilir.
6.7. Bayi’nin KWS Türk tarafından uygulanan teknik şartlara ve sözleşme
hükümlerine uymaması halinde, sözleşme ihtar ve ihbara dahi gerek olmaksızın tek
taraflı olarak KWS Türk tarafından fesih edilebilir.”
hükümleri, KWS Türk’ün açıkça ürünlerinin yeniden satış fiyatını belirleneceği,
belirlenen fiyatlara uyulmaması halindeyse sözleşmenin KWS Türk tarafından tek
taraflı olarak feshedilebileceği konusunda tarafların mutabakata vardıklarını 230
göstermektedir.
I.3.1.2. Adana Bölgesi Dağıtım Sistemi
KWS Türk, Adana ve çevresine ürün dağıtımını Adana’da yerleşik Özgüven Tarım
Ticaret Ltd. Şti. (Özgüven Tarım) ile imzalamış olduğu Tohum Bayilik Sözleşmesi
aracılığı ile yapmaktadır. Özgüven Tarım, KWS Türk’ün bölgedeki ana distribütörü
olup bölgede KWS Türk ürünleri satmak isteyen diğer teşebbüslere sözlü anlaşmalar
çerçevesinde ürün satışı gerçekleştirmektedir. Özgüven Tarımla imzalanan Tohum
Bayilik Sözleşmesi, Bayilik Bölgesi dışında, Yavuz Tarımsal Mühendislik ile 240
imzalanan bayilik sözleşmesinde yer alan yukarıdaki hükümleri aynen içermektedir.
09-57/1365-357
6
Özgüven Tarım’ın Bayilik Bölgesi ise Adana, Mersin, Hatay, K.Maraş, Adıyaman ve
Gaziantep illerini kapsamaktadır.
I.3.1.3. Marmara ve Trakya Bölgesi Dağıtım Sistemi
KWS Türk, Marmara Bölgesi ve Trakya’da ürün dağıtımı için Gato Tohumculuk
Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ile anlaşmış, bu şirketi Bölge’nin ana distribütörü olarak
belirlemiştir. Gato Tarım, Bölgede KWS Türk ürünlerini satmak isteyen diğer 250
firmalarla yazılı Tohum Satıcılık Sözleşmesi imzalamaktadır.
I.3.1.4. Feshedilen Uşak Pancar Üreticileri Kooperatifi Bayilik Sözleşmesi
Feshedilen sözleşmede de KWS Türk tarafından diğer bayilerine getirilen bölge
kısıtlaması, aktif/pasif satış ayrımı yapılmaksızın bölge dışına ürün satışının yasak
oluşu, bayinin bölge dışına taşması halinde sözleşmenin münfesih sayılacağı,
ürünlerin nihai satış fiyatlarının KWS Türk tarafından belirleneceği, sözleşme
şartlarına uyulmaması halinde sözleşmenin KWS Türk tarafından tek taraflı olarak
feshedilebileceğine ilişkin yukarıdaki sözleşmede yer alan hükümler aynen 260
bulunmaktadır.
I.3.2. Şirket Genel Müdürü ile Yapılan Görüşme
12.11.2009 tarihinde şirket merkezinde raportörlerce Genel Müdür ile görüşülmüş,
şikâyette yer alan bazı noktaların aydınlatılması amacıyla kendisine bazı sorular
yöneltilmiştir.
KWS Türk ürünlerinin nihai satış fiyatlarının nasıl belirlendiğine ilişkin yöneltilen
soruya cevaben Genel Müdür, ürünlerin nihai satış fiyatlarının Türkiye genelinde 270
geçerli olmak üzere piyasa koşulları ve enflasyon oranlarına göre KWS Türk
tarafından belirlendiğini ve fiyatları içerir listelerin düzenli olarak distribütör ve
bayilere gönderildiğini söylemiştir. Aynı görüşmede, belirlenen nihai satış fiyatlarına
uyulup uyulmadığının sağlayıcı tarafından denetlenmeye çalışıldığı, ancak
bayilere/distribütörlere satılan ürün miktarlarına göre değişen oranlarda iskontolar
uygulandığı, bayilerin/distribütörlerin bazılarının kendilerine uygulanan iskontoların bir
kısmından vazgeçip nihai satış fiyatını düşürdüğü, bu nedenle piyasada tek bir fiyatın
uygulanmadığı belirtilerek KWS Türk ürünlerinin tek fiyattan satılmasını
sağlayabilmek amacıyla liste fiyatını ihlal ettiği tespit edilen bayilerin/distribütörlerin
öncelikle sözlü olarak uyarıldığı, ihlâl devam ettiği takdirde ise sözleşmenin 280
feshedilmesi yoluna dahi gidildiği beyan edilmiştir.
Ayrıca, Genel Müdür, Kooperatif ile aralarındaki sorunun neden kaynaklandığı sorusu
üzerine; Kooperatif’in 2007 yılı sonunda Adapazarı Pancar Üreticileri
Kooperatifi’nden Adapazarı bölgesine uygun olarak “Maxim” marka ilaçla ilaçlanmış
500 ünite Kermess mısır tohumu satın alarak bu tohumları Manisa Salihli ilçesinde
satışa sunması, KWS Türk’ün söz konusu tohumları Ege Bölgesi’ndeki yaprak biti
problemine karşı “Gaucho” marka ilaç ile ilaçlayıp Kooperatif’e geri vermeyi teklif
etmesine rağmen Kooperatif’in bu teklifi kabul etmeyip ürünlerin satışına devam
etmesi üzerine Kooperatif’in bayilik sözleşmesinin feshedildiğini söylemiştir. 290
09-57/1365-357
7
Anlaşmanın feshinden sonra da Kooperatifle KWS Türk arasında yaşanan
uyuşmazlığın devam ettiği belirtilmiştir.
Ancak, KWS Türk yetkilisinin beyanının aksine, dosya kapsamında incelenen
belgelerden şikâyetçi Kooperatif’in bayilik sözleşmesinin feshinin ana nedenlerinden
birinin Kooperatif’in KWS tarafından belirlenen liste fiyatlarından satış yapmaması
olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar şirket Genel Müdürü Kooperatifle olan bayilik
sözleşmesinin fesih nedeninin, Kooperatifin Adapazarı’ndan “Maxim”li tohum alıp,
Salihli’deki çiftçilere satması olduğunu belirtmiş olsa da, Kooperatif’in Adapazarı
Pancar Kooperatifinden aldığı tohumlara ilişkin faturanın, bayilik sözleşmesinin 300
iptalinden sonraki bir tarihte düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Yerinde incelemede
elde edilen diğer belgeler de dikkate alındığında feshin belirgin tek bir nedeninin
olmadığı ancak Kooperatifin fiyat listelerine uymamasının önemli olduğu
görülmektedir.
Diğer yandan, şirket Genel Müdürü KWS Türk’ün Kermess markalı mısır tohumunun
piyasada birçok alternatifinin bulunduğunu, ürünün ne çok pahalı ne de çok ucuz
olduğunu ve genel olarak Manisa ve Adana çevresinde ürüne talebin yüksek
olduğunu belirtmiştir.
310
I.3.3. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler
KWS Türk merkezinde yapılan yerinde incelemede Genel Müdür’ün oda ve
bilgisayarı ile KWS Türk Mısır Departmanı Sorumlusunun e-postaları incelenmiştir.
Yapılan yerinde inceleme kapsamında şirket yetkilisi Genel Müdür’den bayilere
gönderilen ürün fiyat listeleri talep edilmiş, Genel Müdür söz konusu fiyat listelerini
ibraz etmiştir. İbraz edilen listelerden de bayilere düzenli bir şekilde fiyat listesi
gönderildiği ve farklı bayilere farklı iskonto oranları uygulandığı görülmüştür. Ayrıca
şirket yetkililerinin aralarındaki yazışmalardan Kooperatifi ile yaşanan “Maxim”li mısır 320
tohumuna ilişkin sorunun çözülmesi amacıyla şirket tarafından bazı girişimlerde
bulunulduğu görülmüştür.
Konuya ilişkin olarak KWS Türk Manisa Bölge Müdürü tarafından şirket Genel
Müdür’üne gönderilen 14.5.2009 tarihli e-postada şu ifadelerin yer aldığı görülmüştür:
“Uşak Pancar Kooperatifi önceki yıllarda piyasayı fiyat yönünden bozmak, ortalığa
yalan söyleyip karıştırmak ve borçlarını geç ödemelerinden dolayı bayilikleri iptal
edilmiştir.”
KWS Türk tarafından Kooperatif’e gönderilen 7.1.2008 tarihli, Mısır Departman 330
Müdürü ve Genel Müdür imzalı yazıda ise;
“2008 satış sezonuna ait sözleşme şartlarında yapılacak birtakım değişiklikler nedeni
ile daha önce yapılmış satış sözleşmelerinin firmamızca feshedildiğini bildirmek
isteriz”
denilmek suretiyle Kooperatif’in 1.1.2007 tarihli bayilik sözleşmesinin feshedildiği
görülmektedir.
13.11.2009 tarihinde şikâyetçi Kooperatif Manisa Satış Mağazası yetkilisi ile
raportörlerce yapılan telefon görüşmesinde bayilik sözleşmelerinin feshi hakkında
bilgi talep edilmiş, kendisi yukarıda bahsi geçen fesih yazısını teyit etmiş ancak 2008 340
09-57/1365-357
8
yılında KWS Türk’ün kendileriyle yeni bir bayilik sözleşmesi imzalamadığını, esas
fesih sebebininse Kooperatif’in mısır tohumlarını düşük fiyattan satmış olması
olduğunu beyan etmiştir.
Şikâyetçi tarafından şikâyet dilekçesinin ekinde gönderilen şirket Genel Müdür adına,
imzasız ve tarihsiz yazının aslına da yerinde incelemede ulaşılmıştır. Genel Müdür
söz konusu yazının kendisi tarafından yazılarak Pankobirlik ve Uşak Pancar
Kooperatifi Salihli Satış Mağazası’na fakslandığını beyan etmiştir. Bahsi geçen yazı
“Uşak Pancar Kooperatifi ile KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. Arasında Yaşanan
Sorunlar” başlıklı olup yazıda şu ifadeler yer almaktadır: 350
“Uşak Pancar Kooperatifi tarafından şirketimizle imzalanan bayilik sözleşmesi
çerçevesinde 2007 yılına kadar mısır tohumu satışı gerçekleştirilmiştir. Ancak
piyasada fiyat istikrarını bozması sebebiyle diğer bayilerimiz mağdur olmuştur. Buna
ödemelerdeki gecikmeler de eklenince Uşak Pancar Kooperatifinin bayilik sözleşmesi
2007 yılında tarafımızdan iptal edilmiştir….”
Yazının devamında ise Kooperatif ile KWS Türk arasında yaşanan sorunun zamanla
husumete dönüştüğünü gösterir ifadeler de yer almaktadır.
I.3.4. Hukuki Değerlendirme 360
I.3.4.1. 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi Bakımından Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan
veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıyan veya
bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları
yasaklamaktadır. İlgili madde, aynı seviyede faaliyet gösteren rakip teşebbüsler
arasındaki rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları (yatay anlaşmalar) kapsadığı gibi rakip
olmayan, başka bir ifadeyle ticaretin farklı seviyelerinde yer alan teşebbüsler
arasındaki anlaşmaları (dikey anlaşmalar) da kapsamaktadır. 370
Bir üretici veya sağlayıcı ile alıcıları arasında imzalanan sözleşmeler rekabet hukuku
kapsamında dikey anlaşmalar olarak adlandırılmaktadır. Bu çerçevede dosya
kapsamında ele alınan KWS Türk ile ana distribütör/nihai satış noktaları arasında
yapılmış olan bayilik/satış sözleşmeleri rekabet hukuku kapsamında dikey
anlaşmadır. Dolayısıyla, ilgili sözleşmeler öncelikle 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara
İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği çerçevesinde değerlendirilecektir.
I.3.4.1.1. 2002/2 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme
380
Sağlayıcının alıcılarının yeniden satış fiyatını belirlemesi, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4.
maddesinde sıralanan ve bu tür kısıtları içeren anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı
dışına çıkaran sınırlamalardan en temel olanıdır. Tebliğ’in 4/a maddesi doğrudan ya
da dolaylı amacı sabit ya da minimum bir yeniden satış fiyatının tespiti olan anlaşma
ya da uyumlu eylemlerle ilgilidir. Maddede söz konusu Tebliğ kapsamında tanınan
muafiyetten yararlanamayacak durumlar sıralanmıştır. Bunlardan ilki “Alıcının kendi
satış fiyatını belirleme serbestîsinin engellenmesi. Şu kadar ki; taraflardan herhangi
birinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına
dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlenmesi veya satış
fiyatını tavsiye etmesi mümkündür” şeklinde düzenlenmiştir. 390
09-57/1365-357
9
Yukarıda belirtildiği üzere KWS Türk bütün bayileriyle benzer içerikli sözleşmeler
imzalamaktadır. Anılan sözleşmeler, bayilerin satış yapabileceği bölgeler ve bayilere
uygulanacak iskonto oranları dışında farklılık göstermemektedir. KWS Türk Genel
Müdürü’nün ifadesine göre sözleşmenin içeriği seneden seneye
değiştirilebilmektedir. Bu kapsamda en yakın tarihli (21.10.2009) imzalı bayilik
sözleşmesi incelenmiş ve sözleşmeyi Tebliğ dışına çıkaran hükümlere I.3.1.1. No’lu
bölümde (sözleşme madde 3.1., 3.2., 4.1. ve 6.7.) yer verilmiştir.
Bu hükümlerden de anlaşıldığı gibi KWS Türk bayilerinin/alıcılarının nihai satış 400
fiyatını belirlemek istemektedir. Alıcının, sağlayıcı tarafından belirlenen fiyatlara
uymaması halinde ise; bu davranış fiyat tespitini içeren sözleşme hükümlerine
uymama sayılacağından alıcı sözleşmenin tek taraflı feshiyle karşı karşıya
kalabilecektir. Bu hüküm tek başına değerlendirildiğinde sağlayıcı tarafından yeniden
satış fiyatının doğrudan tespit edilmesi ve koşulsuz uygulanmasına dönüşmektedir.
Sözleşme hükümlerinin yanı sıra KWS Türk’ün tüm bayilerine yıllık fiyat listesi
gönderdiği ve anılan listelerdeki fiyatların tavsiye fiyatı olduğuna ilişkin herhangi bir
istisna hükmünün de bulunmadığı yerinde incelemelerde elde edilen ve şikâyetçinin
gönderdiği belgelerle de tespit edildiğinden sağlayıcının mutlak fiyat tespiti 410
uygulamasını gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.
2002/2 sayılı Tebliğ’in 4/b maddesi bölge ve müşteri kısıtlamalarına ilişkindir. Buna
göre maddede sıralanan şartları taşımayan bölge ve müşteri sınırlaması içeren
sözleşmeler 2002/2 sayılı Tebliğ’in öngördüğü muafiyetten yararlanamayacaktır.
KWS Türk’e ait bayilik sözleşmelerinin ilgili hükümlerinde Bayi’ye bölge kısıtlaması
getirilmiş, aktif satış/pasif satış ayrımı yapılmaksızın Bayi’nin bölge dışına satış
yapması halinde sözleşmenin münfesih sayılacağı düzenlenmiştir. Bayi’ye getirilen
bu tür bir kısıtlama 2002/2 sayılı Tebliğ’in ilgili maddelerine aykırı olup, mevcut haliyle
sözleşmenin grup muafiyetinden yararlanamamasına neden olmaktadır. 420
I.3.4.1.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
KWS Türk’ün yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik olarak bayilik
sözleşmelerinde bulunan hükümlerin grup muafiyetinden faydalanamayacağı açıktır.
Bu nitelikte dikey anlaşmalar prensip olarak bireysel muafiyet kapsamında
değerlendirilmektedir. Bu noktada anılan sözleşmelerin bireysel muafiyet bakımından
değerlendirilmesi gerekmektedir.
2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde sayılan ve anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı 430
dışına çıkaran kısıtlamalar, minimum ve sabit yeniden satış fiyatının belirlenmesi,
belirli tipten bölge ve müşteri korumaları gibi unsurları içeren bu tür sınırlamalar genel
olarak bireysel muafiyetten yararlanamamaktadırlar.
Dikey fiyat tespitine yönelik hükümlerin, pazardaki etkin rekabet üzerindeki negatif
etkileri genel olarak 2 yoldan gerçekleşmektedir. Sağlayıcının alıcılarının yeniden
satış fiyatını belirlemesi fiyat üzerinden yapılabilecek marka içi rekabeti tamamen
engellerken, pazarda faaliyette bulunan diğer firmalar arasında yatay işbirliğini
kolaylaştırıcı etki yapmaktadır. Yeniden satış fiyatının sağlayıcılar tarafından tespit
edilmesi pazarın ürün fiyatları bakımından yüksek derecede şeffaflaşması sonucunu 440
09-57/1365-357
10
doğurmaktadır. Yeniden satış fiyatının tespit edilmesi marka içi rekabet sonucu
fiyatlarda gözlemlenebilecek aşağı yönlü baskıyı da tamamen ortadan kaldırarak
fiyatların katılaşması sonucunu doğurabilecektir.
Rekabet hukuku kapsamında dikey fiyat tespitinin çeşitli pozitif etkilerinin
olabileceğinden de söz edilebilir. Sağlayıcının alıcılarının satış fiyatlarını tespit
etmesinin, muhtemel bir bedavacılık sorununun ortadan kaldırılması amacıyla
kullanıldığında ekonomiye pozitif bir katkı yarattığı savunulmaktadır. Bedavacılık
sorunu esas olarak tüketicilerin hakkında bilgilerinin kısıtlı olduğu, tüketicinin alım
kararı vermesi için satıcı tarafından tüketiciye tanıtılmasının büyük önem taşıdığı 450
veya tüketiciye satış yapan noktalar tarafından satışının gerçekleştirilmesi için bu
noktalar tarafından belirli bir yatırıma katlanılması gerektiği ürünlerde ortaya
çıkmaktadır.
Dikey fiyat tespitinin ekonomiye belirli bir fayda sağladığı durumlardan bir diğeri
olarak, dikey fiyat tespitinin pazarda oluşabilecek bir çifte marjinalizasyon sorununu
ortadan kaldırması sayılmaktadır. Çifte marjinalizasyon sorunu genellikle alıcı
konumdaki teşebbüslerin yüksek pazar gücüne sahip olduğu durumlarda ortaya
çıkmaktadır. Yüksek pazar gücüne sahip teşebbüslerin satıcıdan aldıkları ürünleri
monopolcü kar marjlarına yakın marjlar ekleyerek satabildikleri durumlarda böyle bir 460
sorundan söz etmek mümkündür. Dikey fiyat tespiti böyle durumlarda alıcının marjını
sabitleyerek ürün fiyatlarının aşırı yükselmesini önleme yönünde katkı
sağlayabilmektedir.
İncelenen dosya bakımından yukarıda değinilen olumlu etkilerin yeniden satış
fiyatının tespitinin makul görülmesini sağlayacak düzeyde olmadığı kanaatine
varılmıştır. Ayrıca perakende düzeyde marka içi rekabetin kısıtlanması tüketicinin
aynı markalı ürün bazında yüksek fiyat-yüksek hizmet ile düşük fiyat-düşük hizmet
arasındaki seçim hakkını kısıtlamaktadır.
470
Bu çerçevede Rekabet Hukukunda ‘per se’ ihlal olarak değerlendirilen dikey fiyat
tespitine ilişkin hükümler içeren KWS Türk’e ait sözleşmelere ve yeniden satış fiyatı
tespitine yönelik uygulamalarına bireysel muafiyet tanınması mümkün değildir.
Sözleşmelerde yer alan bölge sınırlamasının Kanun’un 4. maddesine aykırı olduğu
bilinmektedir. Mısır tohumunda kullanılan iki tip ilaç (Maxim ve Gaucho) mısırın
ekileceği bölgeye göre değişiklik göstermektedir. Marmara Bölgesi’nde ekilecek mısır
tohumunun hastalıklara karşı koruma sağlayan “Maxim” ilacı ile ilaçlanması yeterli
olurken, Ege Bölgesinde ekilecek tohumun zararlılara karşı koruma sağlayan
“Gaucho” ile ilaçlanması gerekmektedir. Bu bakımdan KWS Türk’ün mısır tohumu 480
satışını tohumun işlenmesinde kullanılan ilaç türüne göre bölgelere ayırması bireysel
muafiyetin şartlarını taşıyabilir gibi görünse de KWS Türk bayilerin satış bölgelerini
belirlerken bu tür bir ayrıma gitmemiş, katı bir bölge ayrımı politikası benimsemiştir.
Dolayısıyla, bayilik sözleşmelerinde yer alan bölge kısıtlamalarına mevcut hâliyle
bireysel muafiyet tanınması mümkün değildir.
I.3.4.2. İhlâlin Niteliği ve Pazar Koşulları Bakımından Değerlendirilmesi
Bu noktada 4054 sayılı Kanun’u ihlâl ettiği; 2002/2 sayılı Tebliğ’in sağladığı grup
muafiyetinden ve bireysel muafiyetten faydalanamayacağı tespitleri yapılan KWS 490
09-57/1365-357
11
Türk’ün yeniden satış fiyatını belirlemeye yönelik yapmış olduğu sözleşme ve
uygulamalarına karşı ne şekilde bir yaptırım uygulanacağı ve teşebbüs hakkında
soruşturma açılıp açılmayacağı değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir.
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi yatay rekabet ihlallerini kapsadığı gibi, dikey
rekabet ihlallerini de kapsamakla birlikte, dikey rekabet sınırlamalarının bazı olumlu
rekabetçi etkiler içermesi nedeniyle yatay rekabet ihlalleri ile aynı şekilde
değerlendirilmediği dikkate alınmıştır. Nitekim şu ana kadarki uygulamalarda Kurul
dikey rekabet ihlallerini değerlendirirken olay bazında değerlendirme yaparak;
pazarın rekabetçi yapısı, ihlâlin pazardaki potansiyel ve güncel rekabet üzerindeki 500
etkisi, sağlayıcının ve alıcıların pazardaki konumu, pazara giriş engelleri gibi pazar
koşullarını göz önünde bulundurmuştur.
Dosya konusu ihlâl, esas olarak dikey nitelikli bir ihlâldir. Dikey fiyat tespitinin rekabet
karşıtı olarak nitelendirilebilecek temel etkisi markalar arası rekabetten çok, marka içi
rekabetin kısıtlanmasıdır. Bu çerçevede bu tür dikey kısıtların temel olarak diğer
sağlayıcıları dışlayıcı, pazara giriş engeli yaratıcı etkilerinin bulunmadığı, bu yönüyle
markalar arası rekabete sınırlama getirebilecek kısıtlamalardan daha az olumsuz
etkilere sahip oldukları kabul edilmektedir. Pazardaki markalar arası rekabetin
yoğunluğu ne kadar fazlaysa, marka içi rekabetin kısıtlanmasından kaynaklı olumsuz 510
etkiler o kadar az olacaktır. Bu hususun değerlendirilmesinde ise öncelikle
sağlayıcının ve rakiplerinin pazar içindeki güç ve konumlarının ele alınması
gerekmektedir.
Pazarda 40’a yakın firmanın farklı markalı mısır tohumlarıyla faaliyet gösterdiği,
dolayısıyla markalar arası rekabetin yoğun olduğu bilinmektedir. KWS Türk’ün mısır
tohumu pazarındaki payı, teşebbüsün kendi tahminine göre % .. civarındadır
(………). Pazarın genel görünümüne bakıldığında ise pazar lideri olan Pioneer’in
pazar payının % …, Monsanto’nun % …, Syngenta’nın % .., May-Agro’nun ise % ..
civarında olduğu görülmektedir. Hibrit mısır tohumu pazarında KWS Türk firması ... 520
sıradadır. Tablo 2’de hibrit mısır tohumu pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin
pazar paylarına yer verilmektedir.
Tablo: Hibrit Mısır Tohumu Pazarı
Teşebbüs Pazar Payı (%)
Pioneer
Monsanto
Syngenta
May-Agro
KWS Türk
Advanta
Diğerleri
Toplam 100
Kaynak: KWS Türk
Pazarda yer alan firmalar genel olarak verimliliği birbirine yakın olan çok çeşitli mısır
tohumu ürünleriyle yoğun bir rekabet halindedirler. Ayrıca, pazarda mevcut markalar
da her yıl yeni Ar-Ge çalışmalarıyla ürünlerini güncelleştirerek değişen iklim, toprak,
verimlilik taleplerine cevap vermeye çalışmaktadır. 530
Diğer yandan KWS Türk’ün dağıtım kanalları bazında alıcılarının pazardaki konumu
ve gücü de değerlendirilmesi gereken diğer bir unsurdur. Bayilerin KWS Türk
09-57/1365-357
12
karşısında önemli bir gücü olmasa da bayilerin mısır tohumundaki alternatiflerinin çok
çeşitli olduğu görülmekte, başka markaları satabilme imkânları her zaman için
bulunmaktadır. Nitekim KWS Türk bayileri farklı markalı hibrit mısır tohumları
satmakta; bu durum sözleşmede de engellenmemektedir. KWS Türk, mısır tohumu
sözleşmelerinin tümü bayiye farklı mısır tohumu markalarının yanı sıra başka ürünler
de satabilme imkânını tanımaktadır.
540
Mısır tohumu pazarının yüksek giriş engellerine sahip olmadığı ve pazarın dinamik
bir yapıya sahip olduğu kanaatine varılmıştır. Piyasada irili ufaklı 40’a yakın firmanın
faaliyet göstermesi, firmaların her yıl geliştirilen yeni ürünlerle rekabetten pay alması,
ürünlerin verimlilik ve satış fiyatlarının birbirinden farklı düzeyde olması gibi unsurlar
pazarın dinamik yapısına işaret etmektedir.
Öte yandan, marka içi rekabetin kısıtlanmasının ne derecede olumsuz etkiler
yaratacağının değerlendirilmesinde pazarın yaşam evresinin de dikkate alınması
gerekmektedir. Olgunluk evresinde olan bir pazarda marka içi rekabetin
kısıtlanmasının daha fazla olumsuz etkilere yol açacağı kabul edilmektedir. Bu 550
yönüyle genel olarak tohum sektörü büyüyen ve her sene piyasaya yeni çeşitlerin
sunulduğu bir pazardır. Böyle bir pazarda yatay rekabetin bulunması durumunda
dikey rekabet kısıtlamalarının olumsuz etkilerinin önemli ölçüde azaldığı kanaatine
varılmıştır.
Diğer yandan, nihai tüketici konumunda bulunan çiftçiler bakımından KWS Türk
ürünlerinin gerek fiyat gerekse verimlilik bakımından alternatiflerinin bulunması,
anılan teşebbüsün Türkiye genelinde yüksek pazar payının bulunmaması birlikte
değerlendirildiğinde KWS Türk’ün yeniden satış fiyatı tespiti şeklindeki rekabete
aykırı dikey yönlü uygulamasının etkisinin aynı pazarda var olabilecek yatay nitelikli 560
rekabet ihlali kadar olumsuz değerlendirilemeyeceğini söylemek yanlış olmayacaktır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş.’nin, dikey anlaşmaları ve uygulamaları yoluyla
alıcılarının yeniden satış fiyatını belirleyerek ve bölge dışı satışları engelleyerek 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği yönünde
ciddi ve yeterli deliller bulunduğuna ve bu sözleşme ve uygulamaların 2002/2 sayılı 570
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile sağlanan muafiyetten
yararlanamayacağına,
2. Söz konusu anlaşmalara ve uygulamalara 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde
sayılan koşulları karşılamaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınamayacağına,
3. a) İhlalin dikey nitelikte olması, pazarın rekabetçi, büyüyen ve dinamik yapısı,
KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş.’nin önemli bir pazar gücüne sahip olmaması gibi
unsurlar göz önünde bulundurulduğunda pazardaki rekabetçi yapıda kısıtlı bir zararın
ortaya çıkmasının bu aşamada kuvvetle muhtemel olması nedeniyle 4054 sayılı 580
Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına,
09-57/1365-357
13
b) Bununla birlikte, yeniden satış fiyatlarını belirlemeye ve bölge dışı satışları
engellemeye yönelik sözleşme hükümlerinin ve uygulamalarının 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal teşkil etmesi nedeniyle, Kanun’un 9.
maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca işbu kararın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde
bahse konu sözleşme hükümlerinin alıcıların özgürce fiyat belirlemesine imkan
tanıyacak ve bölge dışına yapılacak satışları 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin
Grup Muafiyeti Tebliği ile uyumlu olacak şekilde yeniden düzenlenerek Kurumumuza
tevsik edilmesi, söz konusu düzenlemenin yapılmaması ve uygulamanın devam 590
etmesi halinde 4054 sayılı Kanun çerçevesinde hakkında işlem başlatılacağı
hususlarında KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş.’ye görüş bildirmek üzere Başkanlığın
görevlendirilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy