BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSKZB 8/03 vom4. November 2003in dem Rechtsstreit - 2 -Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Präsidenten des Bun-desgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof.Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Dr. Meier-Beckam 4. November 2003beschlossen:Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 1. Kartellsenatsdes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2003wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 5.000,-- e-setzt.Gründe: I.Die Stadt F. und die Bundesrepublik Deutschland(Deutsche Bundespost) schlossen am 3. Oktober 1968 einen Vertrag über dieNutzung von Flächen in U-Bahn-Stationen der Stadt F. zumBetrieb öffentlicher Telefonstellen durch die Deutsche Bundespost. Die be-klagte Deutsche Telekom AG ist insoweit Rechtsnachfolgerin der Bundesrepu-blik Deutschland. Die klagende Stadtwerke Verkehrsgesellschaft F. - 3 - mbH sieht sich ihrerseits als Rechtsnachfolgerin der Stadt F. ; sie hat die Kündigung des Vertrages erklärt und begehrt von der Be-klagten die Räumung der von dieser genutzten Flächen.Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten fürgegeben erklärt; das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Be-klagten zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich diese mit der zugelassenenRechtsbeschwerde.II.Das zutreffend als Rechtsbeschwerde eingelegte Rechtsmittel(vgl. BGH, Beschl. v. 12.11.2002 - XI ZB 5/02, NJW 2003, 433) ist nicht be-gründet. Landgericht und Oberlandesgericht haben zu Recht den beschrittenenRechtsweg für zulässig erachtet (§ 17a Abs. 3 GVG).1.Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, richtetsich, wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt,nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch herge-leitet wird (GmS-OGB BGHZ 97, 312, 313, 314 - Orthopädische Hilfsmittel;GmS-OGB BGHZ 102, 280, 283 - Rollstühle; GmS-OGB BGHZ 108, 284, 286,287; BGH, Urt. v. 12.3.1991 - KZR 26/89, WuW/E 2707 - Einzelkostenerstat-tung). Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die an der Streitigkeit Betei-ligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnungstehen und ob sich der Träger der hoheitlichen Gewalt der besonderen, ihmzugeordneten Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient oder sich den fürjedermann geltenden zivilrechtlichen Regelungen unterstellt. Aus einemGleichordnungsverhältnis kann allerdings noch nicht ohne weiteres auf einebürgerlich-rechtliche Streitigkeit geschlossen werden, weil auch dem öffentli- - 4 -chen Recht eine gleichgeordnete Beziehung zwischen Berechtigtem und Ver-pflichtetem nicht fremd ist. So liegt es im Wesen eines - auch des öffentlich-rechtlichen - Vertrages, daß sich die Vertragsparteien grundsätzlich gleichbe-rechtigt gegenüberstehen. Für die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem undprivatrechtlichem Vertrag kommt es daher auf dessen Gegenstand und Zweckan. Die Rechtsnatur des Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsge-genstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist (vgl.GmS-OGB BGHZ 97, 312, 314 - Orthopädische Hilfsmittel m.w.N.). Über dieseZuordnung des Vertragsgegenstandes entscheidet, ob die Vertragsabmachun-gen mit ihrem Schwerpunkt öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltetsind und welcher Teil dem Vertrag das entscheidende Gepräge gibt (BGHZ 67,81, 88 - Auto-Analyzer; 116, 339, 342 - Pflegesatzvereinbarung; BVerwGE 42,331, 333).2.Danach ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet,da Gegenstand der Klage ein behaupteter zivilrechtlicher Anspruch der Kläge-rin ist.Dabei kann dahinstehen, ob - wie das Beschwerdegericht angenommenhat - ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen den ursprünglich beteiligtenöffentlich-rechtlichen Körperschaften durch die sogenannten Postreformen inein privatrechtliches Rechtsverhältnis umgewandelt worden wäre. Denn bereitsdas ursprüngliche Vertragsverhältnis ist privatrechtlicher Natur.Der Vertragswortlaut bietet für öffentlich-rechtlich ausgestaltete Ver-tragsabmachungen keinen Anhalt. Dafür hat auch das Beschwerdegerichtnichts festgestellt, das vielmehr Zweifel an der vom Landgericht bejahten (ur- - 5 -sprünglichen) öffentlich-rechtlichen Qualifikation des Vertrages angemeldetund gemeint hat, nach dem Inhalt des Vertrages und den erkennbaren Um-ständen spreche insgesamt mehr dafür, daß die Parteien eine zivilrechtlicheRegelung ihrer Rechtsbeziehungen beabsichtigt hätten, wofür insbesonderedie Haftungsregelungen in den §§ 9 und 10 des Vertrages sowie die Kündi-gungsklausel des § 14 sowie die Gerichtsstandsklausel des § 15 stritten.Der vom Landgericht hervorgehobene Umstand, daß das Bereitstellenvon öffentlichen Telefonstellen eine öffentlich-rechtliche Aufgabe der Deut-schen Bundespost gewesen sei, die den in Art. 87 Abs. 1 GG a.F. vorgesehe-nen Infrastrukturauftrag für die Bundesrepublik Deutschland zu erfüllen gehabthabe, rechtfertigt es nicht, der Überlassung der hierfür benötigten Flächen zurNutzung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten öffentlich-rechtlichenCharakter beizumessen. Denn mit der Beschaffung dieser Flächen hat dieDeutsche Bundespost nicht die öffentliche Aufgabe der Bereitstellung öffentli-cher Telekommunikationseinrichtungen erfüllt, sondern sich nur hierfür benö-tigte Mittel verschafft, nicht anders, als wenn sie technische Einrichtungen fürdie Ausstattung von Telefonzellen oder solche Zellen selbst beschafft hätte.Solche Beschaffungsgeschäfte unterliegen, soweit sie nicht ihrerseits wesent-lich öffentlich-rechtlich geprägt sind, grundsätzlich dem Privatrecht (vgl. GmS-OGB BGHZ 97, 312, 316 - Orthopädische Hilfsmittel).Eine solche öffentlich-rechtliche Prägung des Beschaffungsgeschäftsbesteht jedoch nicht. Für sie genügt nicht die Erwägung des Landgerichts, dieErfüllung des öffentlich-rechtlichen Strukturauftrags der Deutschen Bundesposthabe vorausgesetzt, daß dieser die hierfür benötigten Flächen von den Kom-munen zur Verfügung gestellt worden seien, und die Stadt F. - 6 -habe daher eine möglicherweise sogar als Amtshilfepflicht zu wertende Mitwir-kungspflicht getroffen. Denn die für den Betrieb öffentlicher Telefonstellen be-nötigten Flächen mußte sich die Deutsche Bundespost nicht notwendigerweisevon den Kommunen beschaffen. Die vom Landgericht angenommene Mitwir-kungspflicht der Kommunen konnte sich daher, insbesondere außerhalb öffent-licher Straßen und Plätze, nur auf den Umstand gründen, daß die Post auf diefür die Versorgung der Bevölkerung mit öffentlichen Telefonstellen benötigtenFlächen anderweit nicht, nicht in genügender Zahl oder nicht zu angemesse-nen Bedingungen zugreifen konnte. Sie betrifft daher in erster Linie das "Ob"einer Mitwirkung der Kommunen, nicht jedoch deren rechtliche Ausgestaltung,insbesondere nicht die Form der Nutzungsüberlassung, und rechtfertigt esnicht, das Beschaffungsgeschäft der Deutschen Bundespost mit einer Kommu-ne anders als das Beschaffungsgeschäft mit dem privaten Besitzer eines öf-fentlich zugänglichen Gebäudes als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren.Auch aus der Sicht des Vertragsverhältnisses als eines Vertrages derStadt F. mit einem Interessenten über die (anderweitige) Nut-zung von Flächen einer öffentlich-rechtlichen Sache im Anstaltsgebrauch be-steht zu einer solchen Qualifikation kein Anlaß. Denn bei der Überlassung vonFlächen, die in ihrem Eigentum stehen, aber zur Erfüllung ihrer öffentlichen - 7 -Aufgaben nicht benötigt werden, bedient sich eine Kommune - wie beispiels-weise bei der Vermietung von Räumen zum Betrieb eines Ladenlokals - typi-scherweise der Form des Privatrechts (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl.,§ 40 Rdn. 25b; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 54 Rdn. 39 ff.; ferner BGHZ119, 237, 242 ff. - Universitätsemblem). Nicht anders ist auch das vorliegendeVertragsverhältnis zu würdigen.HirschGoetteBornkammRaumMeier-Beck
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